Нормы шариата о страховании

В последнем случае садака дается деньгами и составляет наряду с отчислениями от закята вид страховых средств, выделяемых в пользу нуждающихся.

Изначально налог хумс делился на пять частей: одна доля - Аллаху и Его Посланнику, одна доля - родственникам Пророка, три доли - бедным, сиротам, путникам. Фактически же после смерти Пророка основная часть хумса направлялась для передачи неимущим потомкам Посланника Аллаха, испытывавшим нужду.

Подводя итог, можно сказать, что страховые отношения в виде взаимного и социального страхования существовали еще в доисламское время и были закреплены Пророком как соответствующие исламу. В то время, как в Европе к идее социальной защиты населения пришли только в новое (в некоторых странах - в новейшее время), в исламе этот институт существует уже более 1000 лет.

Выступая в качестве бесприбыльного некоммерческого способа защиты интересов в форме института «дийа», взаимное страхование обеспечивало не только безопасность и защищенность каждого отдельно взятого члена общины, но и порядок, и стабильность в обществе в целом. В рамках уммы просто происходило перераспределение накопленного капитала без возникновения прибыли в пользу того, чей интерес в данный момент пострадал. Неудивительно, что в мусульманском мире, где доверию между партнерами уделяется огромное внимание, не могло не развиться взаимное страхование.

Что касается закята, то он, помимо общей функции социального налога, направленного на поддержку неимущих, был призван выполнять функцию страхования от убытков. Помимо того, что долг несостоятельного должника погашался из фонда закята, сам должник, оказавшийся в тюрьме, выкупался из того же фонда.

В современном мусульманском мире взаимное страхование не вызывает особых возражений среди муджтахидов. Специально созданным комитетом при Совете министров Саудовской Аравии была издана фатва, в которой кооперативное (взаимное)41 страхование признается не только разрешенным, но и поощряемым. «По мнению большинства мусульманских юристов, кооперативное (или взаимное) страхование не только разрешено шариатом, но и поощряемо им, особенно если посмотреть на это с точки зрения (полезности) кооперации, направленной на увеличение благосостояния. Отсюда (выносится постановление) - банку разрешается учредить кооперативную (взаимную) страховую компанию для различного рода деятельности. Однако при этом в договоре страхования необходимо максимально четко определить, что сумма денег, предоставляемая страхователем в качестве дара названной компании, может быть использована в целях поддержки (других) участников, которым потребуется помощь в соответствии с оговоренными условиями, до тех пор, пока данные условия не будут противоречить шариату»42.

Таким образом, саудовскими правоведами путем иджтихада признано легитимным кооперативное (взаимное страхование).

Другое дело - коммерческое страхование, т.е. то страхование, которое направлено на получение прибыли.

Глава 3. Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права

«Дозволенное (Аллахом) - очевидно и запрещенное (Аллахом) - очевидно, а между ними находится то, что неочевидно и что многие люди не знают (отнести ли его к запрещенному или дозволенному). И (поэтому) тот, кто остерегается неочевидного и избегает его, сохраняет в чистоте свою религию и честь. Тот же, кто впадает в смутное и сомнительное, подобен пастырю, пасущему (скот) вблизи заповедного (и запрещенного) для него места, куда он того и гляди вступит. Ведь у каждого владыки есть нечто заповедное. Воистину, у Аллаха на его земле (таким) заповедным являются его запреты».

(«Ас-Сахих» ал-Бухари).

Как уже неоднократно говорилось, в Коране и сунне нет четких указаний на то, легитимно ли коммерческое страхование с точки зрения шариата43. Поэтому решение данной проблемы целиком ложится на плечи мусульманских правоведов.

В целом среди знатоков шариата преобладают сторонники умеренной позиции, которая не исключает возможности существования коммерческого страхования в мусульманском мире при соблюдении соответствующих требований. Гораздо меньше тех, кто считает, что любые виды страхования запрещены шариатом, равно как и тех, кто безоговорочно, без каких-либо ограничений, признает страхование соответствующим нормам и принципам мусульманского права, поскольку это, по их мнению, в интересах общества (ал-масалих ал-мурсала).

Среди ученых, которые полагают, что суть коммерческого страхования не противоречит исламу, доктор Йусуф ал-Карадауи. «По нашим наблюдениям, - пишет он, - то, что современная форма страховых компаний и их текущая практика не соответствуют исламу, не означает, что ислам против концепции страхования как таковой, ничуть, - он лишь против применяемых методов и намерений. Если существует другая страховая практика, которая не противоречит исламским формам ведения бизнеса, ислам будет приветствовать ее»44. А 'Абд ар-Рахман 'Иса' считает, что страхование жизни и даже отдельных частей тела может быть разрешено, если полученные премии не будут использоваться в операциях, связанных с взиманием и выплатой процента, а также в любом другом запрещенном исламом виде коммерческой деятельности45. В этом с ним согласен Ахмад аш-Шарбаси, который полагает, что поскольку страхование нужно обществу, то необходимо очистить его от элементов риба и активно применять46.

На этом фоне немного необычно выглядит точка зрения 'Абд ал-Уаххаба Хилафа, который уподобляет традиционный договор страхования жизни исламскому договору мудараба. Уважаемый шейх утверждает, что в договоре страхования, как и в договоре мудараба, страхователь вносит свой капитал, а страховая компания - свой труд47. К сожалению, не все так очевидно - об этом свидетельствует уже много лет не прекращающаяся дискуссия по описываемой здесь проблеме.

Вопрос о легитимности коммерческого страхования поднимался и на государственном уровне. 15 июня 1972 г. Национальный комитет по фатвам (Малайзия) вынес следующее решение в отношении вопроса о страховании жизни: «...После долгой и детальной дискуссии, комитет пришел к консенсусу в отношении того, что страхование жизни в том виде48, в котором оно практикуется страховыми компаниями в настоящее время, относится к категории недействительных (фасид)49 сделок, поскольку противоречит требованиям шариата к договору и содержит следующие элементы:

1) гарар (неопределенность, или неясность);

2) майсир (азарт);

3) риба (ростовщичество).

Отсюда, - с точки зрения шариата, договор страхования (жизни) является запрещенным (харам)»50.

Позже, проф. Ахмад Ибрахим в работе «На пути к исламской системе страхования» писал следующее:

«Страхование в том виде, в котором оно существует в настоящее время, не соответствует исламу. Практика ведения страхового бизнеса следует западному стилю управления и противоречит исламскому вероучению в ряде моментов:

1) многие договоры страхования содержат элемент ростовщичества, поскольку там обещано выплатить больше, чем составляет размер выплачиваемых страхователем страховщику премий;

2) страховые компании вкладывают собранные ими премии в проекты, связанные с выплатой процента;

3) западный метод ведения страхового бизнеса сродни азартным играм, когда страхователь как бы проигрывает премию страховой компании в случае ненаступления страхового случая;

4) в западной модели страхования содержатся элементы гарара, и поэтому данный договор является неопределенным;

5) западные страховые компании могут иметь прибыли или убытки в результате смерти или наступления несчастного случая или риска для людей»51.

В рабочей бумаге (Appendix С, Pg. 8, para 4), приложенной к докладу комитета, известного как Badan Petugas Khas52 содержится постановление, гласящее, что так как договор коммерческого страхования в его современном виде является недействительным (фасид), то он запрещен (харам). Основной акцент был сделан на то, что договор страхования содержит ряд нежелательных элементов, таких как риба и гарар. При этом опять же следует подчеркнуть, что запрещение касается не концепции страхования как таковой, а определенных недостатков в договоре страхования, делающих его недействительным, таких как: 1) гарар, 2) майсир, 3) риба53.

Что же представляют собой гарар, майсир и риба в договоре страхования?

Гарар в переводе с литературного арабского языка означает «неопределенность». Например, если одна из сторон договора хочет скрыть от другой некоторые последствия заключаемого соглашения, дабы поставить своего партнера в менее выгодное положение, она прибегает к гарару.

В отсутствие в двух главных источниках шариата ясного объяснения в отношении того, что представляет собой гарар, юристы сформулировали свое мнение с помощью кийаса, основываясь на Коране и сунне.

По мнению доктора Мохаммада Хашима Камали, слово «гарар» может иметь множество значений в зависимости от вида сделок54. Ибн Рушд считает, что гарар - это недостаток объективной и полной информации о конкретном объекте, неуверенность в наличии самого объекта. Согласно ибн Таймийе, гарар присутствует во всех видах договоров, когда хотя бы одна из сторон не знает, что она получит в результате сделки55.

Доктор Сайфул Азхар Росли характеризует гарар как договор, который обращается к риску и неопределенности и который порождает неприятные последствия для одной из сторон, находящейся в зависимости от другой. Договор страхования содержит гарар еще и потому, что одна из сторон (страховщик) может получить всю прибыль, а другая (страхователь) может и не получить никакой выгоды56. Это мнение почти совпадает с тем, что говорил ибн Таймийа: «Гарар присутствует в договоре в том случае, если одна сторона получает выгоду, а другая - нет»57.

В данной работе под гараром будет пониматься недостаток ясности или неопределенность в договоре, а если говорить современным языком - отсутствие транспарентности в рассматриваемом контракте.

Таким образом, получается, что любая сделка без соответствующего знания и информации о ее ключевых моментах может быть отнесена к тем, что содержат элемент неопределенности.

Гарар в договоре страхования может быть, по меньшей мере, трех видов.

1. Неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, ни страховщик, ни страхователь точно не знают всех обстоятельств, которые последуют за этим. Страхователь не знает, получит ли он компенсацию как эквивалент за те деньги, которые он уплатил в качестве страховой премии. Равно как и страховщик не знает, какую сумму он получит в виде прибыли. Иногда он успевает получить премию только один раз, иногда - несколько, но бывают случаи, когда ему приходится выплачивать сумму, которая может в несколько раз превышать все собранные со страхователей премии.

2. Неопределенность в самом факте существования суммы страховой выплаты. Часто страхователь не знает о существовании в реальности у страховщика денег, необходимых для покрытия страховой суммы, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить.

3. Неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в исламе срок исполнения договора должен быть известен. При наличии в нем любого из вышеприведенных видов гарара договор страхования может считаться ничтожным.

Это совпадает с условиями, предъявляемыми мусульманским правом к любому договору:

1) предмет договора должен четко указываться;

2) количественные характеристики предмета договора должны быть определены;

3) место передачи предмета договора также должно быть обозначено;

4) предмет договора не должен включать ни один из элементов, запрещенных шариатом (исключенных из оборота).

Гарар противоречит любой сделке, поскольку он подрывает элемент необходимого согласия, требуемого в шариате для признания за договором юридической силы. В самом деле - как может быть достигнуто взаимное согласие, когда одна из сторон, из-за неадекватной информации, не имеет правильного представления о материальной стороне договора? Взаимное согласие и доверие сторон, как уже говорилось ранее, - базовое требование для признания действительности договора в исламе.

В хадисе, переданном ибн Маджой, говорится: «Тот, кто продает вещь, заведомо зная о наличии в ней дефекта, и не сообщает об этом дефекте покупателю, навсегда останется под гневом Аллаха».

Данное положение созвучно принципу «utmost good faith» или «uberrimae fides» (наивысшего доверия), сформулированному в деле «Carter vs Boehm» в 1766 г. Судья лорд Мансфилд, рассматривавший дело, постановил следующее: «Страхование является договором спекуляции. Доброе доверие запрещает скрывать и той и другой стороне то, что она лично знает, при заключении сделки с другой стороной, исходя из презумпции незнания другой стороной данных фактов и ее доверия противоположной стороне...»58.

Стоит ли говорить, насколько ислам опередил английских юристов! То, что сформулировано в решении по делу Carter vs Boehm содержится в хадисах Пророка, появившихся более чем за 1000 лет до этого. В последнее время в западных и российских СМИ часто говорят о транспарентности, забывая о том, что ислам с самого своего появления выступал за прозрачность намерений участников договора59.

Согласно ряду хадисов60, Пророк запретил все контракты, включающие в себя элемент неясности для любой из ее сторон. Так, множество сделок, существовавших еще во времена джахилийи, были либо одобрены, либо запрещены Пророком. Среди запрещенных договоров были:

1) хабал ал-хабала - договор купли-продажи, где предметом выступала самка верблюдицы, которая должна была родиться от животного, еще находящегося в чреве;

2) муламаса - договор купли-продажи товаров, по условиям которого покупатель был обязан приобрести товар (обычно - ткань), если он до него дотронулся - без предоставления ему возможности со стороны продавца ознакомиться с свойствами покупаемой вещи;

3) мунабаза - договор купли-продажи, при котором продавец бросал ткань покупателю и тем самым осуществлял ее продажу, не давая покупателю рассмотреть товар61;

4) хассат - договор купли-продажи, где результат определялся киданием камня. Например, при продаже ткани, покупателя просили бросить камень. Тот кусок, на который падал камень, и продавался покупателю по особой цене, и др. Все эти договоры были запрещены, поскольку они ориентировались на случай. Во время покупки покупатель даже не имел представления о качестве и (или) количестве проданного товара. Это становилось известно только после сбора урожая или после того, как камень приземлялся на ткань. Поэтому элемент гарара в данных договорах схож с элементом майсира (азарта), о котором будет сказано позднее.

Смысл запрещения гарара во всех договорах - предотвратить несправедливое преобладание одной стороны над другой (принцип справедливости). Но возможно ли заключить договор, абсолютно свободный от гарара?

С определенными оговорками многие ученые признают, что нельзя полностью избежать отсутствия гарара. Поэтому необходимо лишь договориться относительно степени и величины допустимого и неприемлемого количества гарара в договоре. Очевидно, что при решении данного вопроса ученые будут руководствоваться различными факторами, большей частью субъективными, такими, например, как понимание ими общественной пользы и интересов прогресса.

Юристы всех основных школ согласны, что гарар лишает договор законной силы, если он (гарар) носит существенный характер, т.е., является присущим самой природе договора.

Доктор Мохаммад Хашим Камали разделил гарар на три категории:

1) избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) - делает договор не имеющим силы;

2) незначительный гарар (ал-гарар ал-йасир) - допустимый гарар;

3) промежуточный гарар (ал-гарар ал мутауассит) - находится между этими двумя62.

Данная классификация может относиться не только к договору страхования, но и ко всем другим договорам. При этом хочется подчеркнуть, что возражения правоведов направлены против гарара в предмете договора, но не против неопределенности в бизнесе вообще (и его результате). Эту разницу описал Мухаммад Сахри 'Абд ар-Рахман: «Существует много других форм договора, которые обладают элементом неопределенности. Купля-продажа или любое другое деловое предприятие обладает элементом неопределенности в ее литературном значении, но это - не гарар»63.

В связи с этим некоторые юристы считают, что не играет особой роли, заключается сделка в рамках коммерческого или некоммерческого страхования, поскольку и там, и там - гарар несущественен. По их мнению, неопределенность, которую запретил Пророк наряду с майсиром и риба, - совсем не тот гарар, с которым мы имеем дело в договоре коммерческого страхования. И коммерческое, и некоммерческое (например, взаимное) страхование выполняют одну и ту же функцию - с той только разницей, что традиционное коммерческое страхование сопряжено с гораздо меньшими затратами и приносит прибыль. И если на уровне индивида в доходе (и затратах, соответственно) разница не так чувствуется, то на уровне общества (уммы) существующие различия более ощутимы64.

Собственно говоря, ислам не требует, чтобы договор был полностью свободен от неопределенности и элемента риска. Более того, если о результате сделки существует предварительная договоренность, она может даже в некоторых случаях содержать элемент риба, которая запрещена исламом65.

В мусульманском праве существуют прецеденты переноса риска с одной стороны договора на другую. В договоре салам (бай ас-салам) одна сторона (торговец) берет у другой стороны (например, банка) кредит и обязуется предоставить в оговоренные сроки определенное количество товара (например, фиников). Налицо продажа товара с рассроченной поставкой, при которой происходит перенос риска с покупателя, который платит известную цену сейчас, на продавца. Участники бай ас-салам подвергаются риску, хотя и рассчитывают получить прибыль на разнице между ценой, оговоренной в контракте, и ценой товара во время поставки, - как правило, товаром в договоре выступают продукты сельскохозяйственного производства. Очевидно, что в бай ас-салам наличествует элемент неопределенности. Однако гарар здесь не является существенной частью договора, поэтому салам разрешен шариатом.

Возникает вопрос - почему мусульманское право разрешает салам и запрещает договор коммерческого страхования?

Следует помнить о том, что Пророк не изобретал такие институты, как мудараба, мушарака, салам и т.д. Вместо этого он узаконил коммерческую практику языческих арабов, которая существовала до него, с небольшими модификациями. Например, стало возможно продавать строго определенное количество зерна от будущего урожая. Это означает, что если ранее покупатель нес риск гибели урожая, то теперь он в любом случае мог требовать от продавца определенную в договоре меру пшеницы. Очевидно, что Пророк не мог предусмотреть всех видов правоотношений, которые возникнут в последующие столетия. Он лишь передал откровения Аллаха, устанавливающие общие правила и принципы поведения, в том числе и в гражданских правоотношениях.

В статье проф. Шермана Джэксона ('Абд ал-Хакима) под названием «От поступков Пророка до конституционной теории» в «Международном журнале ближневосточных исследований» предлагается отличать правила, регулирующие жизненные ситуации, от религиозных норм66. По мнению Ш.Джэксона, при исследовании сунны Пророка предпочтительней опираться на причинное основание, т.е. на те условия и обстоятельства, которые послужили причиной данного поступка или высказывания, чем на формальные показатели, исходя из общеупотребительного значения дошедших до нас действий и изречений. В самом деле, такой подход позволит лучше понимать смысл запретов в исламе и легализовать то, что незаконно лишь с формальной точки зрения. Важно при этом не привносить в толкование действий и высказываний Пророка элемент субъективного интереса и не подгонять имеющиеся данные под заранее намеченные схемы.

Классический пример, приводимый во многих книгах, где речь идет о гараре, связан с производством сыра. Молоко относится маликитами к так называемым товарам «рибави»67. Соответственно, оно может быть обменено только на такое же количество молока. То же самое касается сыра. Неуверенность в эквивалентности каждого из продуктов обмена подобна, по мнению мусульманских правоведов, уверенности в их неэквивалентности. Исследователи считают, что здесь присутствует риба. Если каждый из двух партнеров, создавших товарищество по производству сыра, вложит в дело по 10 литров молока, это не означает, что при этом из 10 литров, вложенных первым участником, будет произведено столько же сыра, сколько из 10 литров второго. Более поздние фатвы факихов маликитского мазхаба устанавливают, что такое партнерство является действительным, несмотря на наличие гарара и риба, в случае, если оба партнера производят сыр в небольших количествах для собственных нужд.

Абу Исхак аш-Шатиби рассматривает ситуацию, когда много людей объединяются и начинают производить количество сыра большее, чем то, которое необходимо им для удовлетворения своих потребностей. По мнению ученого, излишек все равно должен не уничтожаться, а идти на продажу68. А вот в договоре купли-продажи, если товар измеряется неизвестной для одной из сторон договора мерой, наличие гарара - существенная часть контракта, и, соответственно, сделки, подобные этой, запрещены.

Другой пример, приводимый у того же аш-Шатиби, связан с известной практикой жителей средневековой Гранады, где в то время преобладал маликитский мазхаб. Горожане нанимали пастуха. По договору он пас их овец, а также доил их69. Полученные продукты (молоко и сыр) пастух затем продавал на рынке. Когда он относил товар на продажу, он соединял все имевшееся у него молоко и сыр вместе, а уж потом поровну распределял между жителями Гранады полученную выручку, за исключением оговоренной в его пользу суммы. В данном случае, указывает аш-Шатиби, можно было бы избежать гарара и риба, продавая по отдельности сыр и молоко каждого владельца овцы, но это было бы неэффективно. Поэтому, несмотря на наличие гарара и риба в отношениях пастуха и владельцев овец, присутствие этих двух категорий в данном договоре не носит существенного характера, - равно, как и в самом факте производства сыра из молока на продажу.

Трудно представить жизнь людей без обмена. Будет сложно жить, если все будут производить только для себя, не имея возможности торговать. Не случайно один из основных принципов мусульманского права гласит: «Если обстоятельства оказались затруднительными (для точного следования норме), то проявляется снисхождение (допускающее отход от установленного правила)»70.

Вывод, сделанный маликитскими правоведами относительно вышеприведенного случая, также основывается на утверждении Малика бин Анаса о том, что люди должны получать то, что увеличивает их долю, улучшает их благосостояние, а это полностью согласуется с упомянутым принципом71.

Автор данной работы придерживается той точки зрения, что гарар в договоре страхования превышает разрешенный шариатом уровень, поскольку неясность сохраняется если не для страховщика, то для страхователя (страховщик может благодаря финансовому анализу на основе статистических данных вычислить размер прибыли). При этом вряд ли стоит считать договор страхования несправедливым лишь потому, что будто бы страховщик в любом случае получает вознаграждение в виде премии, а страхователь часто не получает ничего (никакой прибыли). Страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, основанную на обязательстве страховщика выплатить компенсацию в случае наступления страхового случая. При этом, несмотря на стремление обезопасить себя от последствий наступления определенных событий, страхователь продолжает оставаться в неведении относительно вероятности их наступления. Ведь основное условие для получения компенсации от страховщика - это случайность страхового случая. А случайность таит в себе неопределенность.

Проблема неопределенности для страхователя была затронута в уже упоминавшемся докладе Badan Petugas Khas: «...Очевидно, что договор страхования, в том виде, в каком он практикуется в настоящее время, заключает в себе гарар, который вносит в предмет данного договора:

1) неясность в отношении того, получит или не получит страхователь обещанную компенсацию;

2) неясность в отношении того, сколько страхователь может получить;

3) неопределенность в отношении того, когда будет получена компенсация...

С учетом этих неопределенностей... по ряду пунктов, договор страхования, практикующийся в настоящее время, признается содержащим определенное количество элементов гарара. Наличие хотя бы одного из этих элементов достаточно, чтобы охарактеризовать договор как обладающий гараром. Исходя из этого, ученые заключили, что договор страхования является запрещенным (харам) и потому ничтожным.

Он (договор страхования) считается ничтожным, потому что запрещение восходит к самим корням (любого) контракта, вернее к одному корню - предмету договора. Одно из условий договора - чтобы его предмет был ясен обеим сторонам. Из-за наличия гарара одно из (основных) условий не было выполнено, а поскольку принципиальное условие не выполнено, выносится постановление, что данный контракт ничтожен»72.

Таким образом, неопределенность касается, в основном, того вида гарара, который содержится в предмете договора. Так, по ибн Рушду, гарар может заключаться в:

1) неведении и отсутствии информации о природе и свойствах предмета договора;

2) сомнении в отношении его доступности и вообще существования;

3) сомнении относительно его количества;

4) недостатке информации, касающейся цены и условий продажи (включая валюту продажи);

5) перспективах исполнения (включая возможность продавца обеспечить предоставление товара или услуги в соответствии с условиями договора)73.

Другие категории гарара в договоре страхования не играют такой большой роли и потому не являются существенными.

Майсир в переводе с арабского литературного языка означает «получение чего-либо слишком легким путем» или «получение выгоды без приложения усилий». В отличие от гарара майсир полностью отвергается исламом: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, жертвенники, стрелы - мерзость из деяния сатаны. Сторонитесь же этого, - может быть, вы окажетесь счастливыми!» (5:90). В Коране дается объяснение запрещения азартных игр: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: «В них обоих - великий грех и некая польза для людей, но грех их - больше пользы...» (2:219); «Сатана желает заронить среди вас вражду и ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания Аллаха и от молитвы. Удержитесь ли вы?» (5:91).

Пророк запретил все виды сделок, где полученная прибыль зависит от случая или спекуляции, а не от вложенного труда (или капитала - на определенных условиях).

По мнению ряда исследователей, о наличии майсира в договоре страхования можно говорить, когда:

1) страхователь выплачивает небольшую сумму в качестве премии в надежде получить большое количество денег или, иными словами, не вкладывая свой труд, рассчитывает на легкий доход;

2) страхователь теряет деньги, если страховой случай не наступил;

3) страховая компания оказывается в убытке, если выплата страховой суммы большому числу страхователей (в случае одновременного наступления для них страхового случая) окажется выше общей суммы, внесенных страховых премий и прибыли, полученной страховщиком от их инвестирования.

Более того, представители некоторых школ говорят, что источник выплачиваемых страховщиком денег не определен74.

В деятельности западных страховых компаний, считают некоторые правоведы, прибыль во многом зависит от случая. Если общее количество собранных премий превышает число страховых выплат и других издержек, то прибыль получает страховщик. Если же сумма премий меньше числа страховых выплат, то страховщик терпит убыток. Можно также посмотреть на страховые отношения как на игру, зависящую от наступления страхового случая. Так, если страховой случай наступил, «пари» проигрывает страховщик и выплачивает страхователю или третьим лицам определенную сумму. Если же страховой случай не наступил - проигрывает страхователь.

Афзалур Рахман в своей книге «Экономическая доктрина ислама (банковское дело и страхование)» пишет: «Краткое изучение бизнеса, связанного с коммерческим страхованием, показывает, что он сродни азартной игре, а страховые компании, принимая премии от страхователей и выплачивая страховку в случае убытка, риска или смерти страхователя, подобны банку, заключающему пари»75.

Критиками коммерческого страхования проводятся следующие параллели между страхованием и азартными играми:

1) страховщик, равно как и страхователь, может получить большую сумму денег без предоставления какого-либо эквивалента с его стороны;

2) большинство страхователей, как и большинство проигрывающих игроков, выплачивают премии, не получая взамен хотя бы равного возмещения;

3) подобно букмекеру страховщик также проигрывает, если возникает слишком много требований по выплате. С другой стороны, если премии, собранные за любой рассматриваемый год, превышают требования по выплате и другие издержки, страховщик может получить огромные прибыли;

4) и букмекер, и страховщик высчитывают возможности наступления определенных событий и указывают на конкретную ставку, по которой они будут готовы принять на себя риск. Букмекер делает расчеты в отношении шансов, а страховщик - касательно вероятности наступления страховых случаев.

Возникает вопрос - является ли сходство страхования и азартных игр поверхностным или элемент азарта изначально присущ страховому бизнесу?

Очевидно, что в азартных играх присутствует элемент неопределенности, связанный с тем, выиграет игрок или проиграет. Что касается страхования, то, как уже было сказано выше, большинство договоров содержат элемент гарара. Но превращает ли автоматически присутствие гарара в контракте страховые отношения в подобие азартных игр? Нет.

Дело в том, что любой кимар (азартная игра) обладает элементом неопределенности и потому может рассматриваться как гарар. Но не любой гарар является кимаром! Разница состоит в том, что гарар - это общий термин, относящийся ко всем формам неопределенности, а кимар связан с особым видом человеческой деятельности, основывающимся на удаче. Поэтому, как уже было сказано, вполне можно говорить о существовании допустимого гарара (или элементов неопределенности) в бизнесе и инвестиционной деятельности, а также о запрещенном гараре. К последнему относится такой гарар, где содержится элемент кимара и доминирует зависимость от случая. Когда же гарар становится азартной игрой? Вернее - чем должен обладать гарар, чтобы отношения, в которых он содержится (или договор, регулирующий данные отношения), могли рассматриваться в качестве аналога азартной игры?

На это существуют различные точки зрения юристов. Согласно ибн Таймийе, о наличии азарта можно говорить, если элемент гарара позволяет незаконно «пожирать собственность других»76. Как было сказано выше, тот же ибн Таймийа считал, что гарар в договоре встречается, когда одна из сторон получает то, что ей полагается, а другая не имеет возможности получить положенное. В таком случае первая сторона виновна в незаконном присвоении собственности своего партнера по сделке. Купля-продажа в такого рода сделках считается связанной с азартом, который запрещен шариатом.

В отношении страховых компаний в данном случае можно говорить о невыполнении ими своих обязательств. Они могут взять то, что им причитается, но не всегда, в силу условий договора страхования, предоставляют страхователю какой-либо эквивалент, т.е. если застрахованного риска удалось избежать, страхователь как бы теряет выплаченные премии. Исходя из этого, некоторые ученые считают гарар, содержащийся в договоре страхования, существенным для того, чтобы рассматривать такой договор как заключающий в себе возможность для незаконного присвоения собственности одной из сторон в сделке.

Что касается противоположной точки зрения, то она состоит в однозначном неприятии аналогии между страхованием и азартными играми, так как майсир, в отличие от гарара, невозможен в договоре даже в самом минимальном виде. Сторонники данной позиции полагают, что выплаченные страхователем премии в любом случае нельзя считать потерянными, поскольку они являются своего рода платой за предоставление гарантии финансовой безопасности. Суть такой гарантии состоит в обещании страховщика выплатить деньги в случае наступления страхового случая. Поэтому страховые отношения нельзя рассматривать как незаконное присвоение, тем более, что в азартных играх ни игроку, ни обществу не предоставляется никакой гарантии.

Страховой бизнес также не настолько зависит от случая77. Страхователь скорее предпочтет страховать чистый риск, чем спекулятивный, поскольку первый можно исчислять при помощи «закона больших чисел». Например, в течение финансового года определенное количество машин может попасть в аварии. Нельзя точно сказать, с какими конкретно автомобилями это случится, но на основе статистических данных за последний период можно вычислить среднее число аварий за год. Иными словами, вероятность причинения убытка неизвестна для страхователя78, а для страховщика подобные данные вполне предсказуемы.

Что касается спекулятивных рисков, то они не подвергаются оценке и обычно не могут быть застрахованы.

Автор данной работы согласен с мнением тех муджтахидов, которые считают, что азартные игры и страхование - это не одно и то же. Они могут быть в чем-то похожи, но только при поверхностном взгляде, в то время как их различия существенны. При этом не следует забывать, что в Коране и сунне нет четких указаний на то, что страхование - это азартная игра. Данное мнение, выведенное путем иджтихада и основанное на субъективной оценке величины гарара в договоре страхования, было сформулировано лишь некоторыми муджтахидами.

Основные различия между отношениями в области страхования и азартными играми суть следующие:

1) страхователь покрывает существующие риски в то время, как игрок создает их. Когда игрок ставит на кон, он тем самым способствует возникновению риска, которого до этого не существовало. Риска можно было бы избежать, если бы игрок этого захотел. Вместе с тем наступление многих страховых рисков не зависит от того, платит страхователь премию или нет;

2) игроком движет желание получить прибыль, а страхователь рассчитывает получить финансовую защиту в случае убытка79;

3) деньги, выигранные игроком, увеличивают его благосостояние, в то же время сумма, полученная страхователем, не увеличивает его богатство, а лишь покрывает убытки;

4) выигрыш достается лишь небольшому числу удачливых игроков, а компенсация выплачивается небольшому числу неудачливых страхователей;

5) при заключении договора страхования страхователь должен владеть страхуемым интересом. Данное обстоятельство совершенно необязательно для азартных игр.

Все эти аргументы, однако, не направлены на отрицание того факта, что гарар и майсир близки между собой. Наличие гарара может привести к появлению майсира, если элемент гарара присутствует в договоре в чрезмерной пропорции. В то же время майсира не может быть, если нет хоть какой-то доли гарара. Получается, что вопрос о связи страхования с азартными играми может подниматься только в том случае, если в данном договоре присутствует гарар и его доля значительна, ибо, как уже было выяснено, в конечном счете, все зависит от степени присутствия гарара.

В переводе с литературного арабского риба означает «приращение». Ислам запрещает одалживать деньги ради получения прибыли, поскольку это может быть разорительным для заемщика, а заимодавца делает жестоким и алчным. Кроме того, ислам выступает против эксплуатации человека человеком в любой форме, а предоставление долга с наложением обязательства уплаты процента - это вид эксплуатации80. Шариат строго относится к несостоятельному должнику, но вместе с тем поощряет мусульман прощать долги. Ранее уже приводилось изречение о том, что несостоятельный должник находится под покровительством Аллаха.

В Коране и сунне много говорится о запрете ростовщичества (2:275-278, 3:130 и др.). Основной критерий для определения риба - время и количество предмета или товара. Так, золото можно продавать только за золото аналогичного веса, причем обе стороны должны одновременно передать друг другу товар (по принципу «бери-беру», т.е. без дачи взаймы). В противном случае это будет расценено как риба. Среди других товаров, сделки с которыми, если они не заключаются по принципу «бери-беру», являются ростовщическими, Пророк назвал серебро, пшеницу, ячмень, финики, соль (так называемые товары «рибави»). Муджтахиды с помощью кийаса распространяют этот перечень и на деньги. Очевидно, что в договоре страхования присутствует разница в количестве и в сроках. К тому же, страхованию не чужд процент, что позволяет говорить о наличии признаков риба в договоре страхования. По поводу того, рассматривается ли риба как любой ссудный процент при выдаче капиталов, или же под риба понимается ростовщический процент, составляющий 100 % и более, у правоведов тоже существуют сомнения: «О вы, которые уверовали! Не пожирайте роста, удвоенного вдвойне, и бойтесь Аллаха, - может быть, вы окажетесь счастливыми!» (3:130).

Не совсем ясен вопрос и в отношении того, что представляет собой ростовщичество, несмотря на то что существуют пояснения, данные Пророком: «... Ростовщичество (может иметь место) только при отсрочке (т. е. при возврате полученного кредита или погашении просроченного долга, если при этом уплачиваются проценты)»81.

Некоторые ученые считают, что в договоре страхования деньги меняются на деньги. Они думают, что деньги здесь выступают предметом договора»82.

Ошибочность такого суждения подтверждается в неоднократно цитировавшемся докладе Badan Petughas Khas:

Страницы: 1, 2, 3