Один из основных элементов по отношению к договору страхования - ма'акуд 'алайх. В страховании обмен ма'акуд 'алайх происходит, когда страхователь платит премию и получает обещание компенсации в случае наступления страхового случая. С учетом этого ученые рассматривают договоры страхования в качестве договоров, подобных договорам по обмену товарами или услугами»83.

На Западе также есть исследователи, которые считают договор страхования договором товарообмена84. Предметом контракта здесь выступает интерес держателя полиса или финансовая заинтересованность в собственности или деньгах со стороны третьих лиц, но не собственность лица или само лицо. Что страхуется, например, в страховании ответственности владельцев автотранспорта? Не автомобиль и не водитель, а финансовый интерес страхователя в преодолении последствий причиненного вреда.

Доктор Мухаммад Муслехуддин в книге «Страхование и мусульманское право» пишет: «Предмет страхования - это покрытие риска или компенсация, выплачиваемая взамен премии страхователя. Страхование, таким образом, является видом договора купли-продажи, как видно из условий, содержащихся в страховом полисе»85.

Как известно, страховые компании в своей повседневной деятельности вовлечены в:

1) инвестирование операций, связанных с выплатой процента;

2) выплату процента по некоторым их продуктам;

3) использование фактора процента при расчете ставок премии.

Некоторые исследователи считают, что данные элементы риба являются побочными, не основными. Отсюда вывод, что весь страховой бизнес не рассматривается как харам. Например, в других договорах, признаваемых исламом, возможно инвестирование, связанное с процентом, может также использоваться процентный фактор при установлении размера прибыли, но это не дает основания считать сделки по таким контрактам запрещенными (харам), поскольку процентные отношения не составляют их сущности, как в работе коммерческих банков. Подобная практика может быть легко исключена за счет привлечения инвестиций страховых компаний в различные исламские финансовые институты (как это, например, происходит в Малайзии). Тогда функционирование страховых компаний не будет противоречить шариату.

Что касается использования процентного метода при расчете страховых премий, то это не то же самое, что извлечение процента. Это лишь фактор, используемый для того, чтобы держать премии настолько низкими, насколько это возможно, принимая во внимание оценку будущих выгод. Более того, ставки собираемых премий заранее определены. Для кредитных же организаций процент ставок по заему варьируется в зависимости от Base Lending Rate (BLR).

Получается, вопрос здесь так же, как и с гараром, состоит в том, является риба существенной или побочной в договоре страхования.

Другие ученые считают, что весь страховой бизнес - это риба: «Современное страхование противоречит исламу. Практика современного страхования, следующего западному стилю управления, не соответствует учению ислама по ряду пунктов:

1) многие договоры страхования содержат элемент ростовщичества, поскольку обещают больше, чем размер страховой премии;

2) страховые компании инвестируют премии в операции, связанные с извлечением процента»86.

Суть данной проблемы в том, можно ли расценивать выплачиваемые страхователем премии в качестве заема, поскольку именно проценты по заему запрещены шариатом (в Коране и сунне).

Автор данной работы считает, что сущность договора страхования не состоит в обмене денег на деньги, как имеет место при кредите, а в получении компенсации страхователем от страховщика в случае наступления застрахованного события. Страховые премии нельзя рассматривать в качестве заема, хотя бы еще и с той точки зрения, что такой «заем» не всегда возвращается (при ненаступлении страхового случая).

Некоторые сторонники легализации коммерческого страхования в мусульманском праве говорят, что торговля и взимание процента имеют много общего и тесно связаны между собой, забывая то, что Аллах разрешил торговлю и запретил рост: «Те, которые пожирают рост, восстанут только такими же, как восстанет тот, кого повергает сатана своим прикосновением. Это - за то, что они говорили: “Ведь торговля - то же, что рост”. А Аллах разрешил торговлю и запретил рост...» (2:275).

О том, как понимал различие между торговлей и ростовщичеством сам Посланник Аллаха, свидетельствуют два следующих хадиса.

«Передал Уруа ал-Барики, что однажды Пророк дал ему динар, чтобы он купил для него барана. Но он купил ему на полученные деньги двух баранов, из которых одного продал за динар, и принес (Пророку) и динар, и барана. И Пророк призвал благословение на него за его сделку. Даже если он (Пророк) покупал горсть земли, то получал от этого прибыль».

Второй хадис передал Абу Сайд ал-Худри: «Как-то Билал принес прекрасные финики Пророку, который спросил: “Откуда это у тебя?” Билал ответил: “Были у меня плохие финики. Два ca'a их я продал за один ca'a (хороших фиников), чтобы угостить (ими) Пророка”. Услышав это. Пророк заохал и воскликнул: “Так ведь это настоящее ростовщичество! (Никогда) не делай так! Если хочешь купить, то (прежде) продай финики и за полученную плату покупай”.

Как видно из этих примеров, нельзя менять однородные товары друг на друга в неравной пропорции. Об этом уже говорилось выше. Однако цель обеих сделок одна и та же - доставить радость Пророку. Причем вторая сделка кажется даже более невинной по сравнению с первой. Билал хотел лишь угостить Пророка, но у него были только плохие финики. Он не мог предложить их Пророку, боясь доставить ему неприятные ощущения, - из вежливости Мухаммад съел бы финики, даже если бы они ему не понравились. Поэтому Билал меняет имевшиеся у него финики на меньшее количество хороших фиников, причем очевидно, что эта сделка имела целью удовлетворение потребности Пророка, но никак не служила целям обогащения.

В то же время заработанный в первом случае динар олицетворяет материализованную выгоду, полученную в результате спекуляции. Но и у Билала, и у Уруа ал-Барики было одно лишь намерение - угодить Посланнику Аллаха, а потому запрет Пророка скорее касается не конкретно сделки Билала, а подобных отношений в случае, если они будут осуществляться не по схеме «бери-беру» и иметь своей целью обогащение: «Знай, что помощь Всевышнего Аллаха рабу своему - по степени его намерения» («ас-Сахих» ал-Бухари).

В отдельных случаях, изучая запреты, налагаемые исламом на риба, можно прийти к выводу, что запрещена не риба как таковая, а принудительный процент при возвращении долга. «Передал Абу Рафи'и. Однажды Пророк взял у одного человека взаймы молодого верблюда. А когда у него оказался один из верблюдов, преподнесенных ему в качестве подаяния, он приказал мне передать его заимодавцу в счет погашения взятого взаймы. Он сказал: “Я смог отыскать взамен только взрослого верблюда. Отдай его ему. Воистину, наидостойнейшие из людей те, кто наилучшим образом возвращает свои долги”87. Впоследствии многие финансисты стали пользоваться этим, заранее обговаривая допустимость получения процента от капитала, что придало импульс развитию национальных банков в Египте и других странах88. Но едва ли предварительное обещание вознаграждения за предоставленные взаймы товары или деньги может превратить запретное в дозволенное, если об этом есть ясное упоминание в Коране и сунне. Тем более, что толковать слова Аллаха и Его Посланника в своих интересах - большой грех.

Существенный аргумент в глазах сторонников легализации коммерческого страхования в мусульманском праве - потребность общества в этом институте. Не стоит забывать, что собственность - одна из пяти ценностей ислама наряду с верой, разумом, жизнью и честью. Если страхование не приносит богатства и не приводит к благосостоянию, то оно не только незаконно, но и греховно.

При всех претензиях к страхованию со стороны правоведов в полезности страховых отношений в деле увеличения (или сохранения) собственности сомневаться не приходится. Помимо того, что страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, а страховщик - прибыль, выгоду, по мнению ученых, получает все общество в целом - от инвестиций, размещаемых страховыми компаниями в различные сферы человеческой деятельности. Направляя полученные суммы, например, в производство, страховщик преследует цель получить еще бoльшую прибыль, но вместе с ним от этого выигрывают и другие люди (за счет создания дополнительных инвестиционных ресурсов и увеличения общественного богатства). Некоторые добавляют, что от страхования, по крайней мере, нет никому вреда89.

К тому же страхование - это способ избежать больших убытков. Представим, что страхование ответственности для водителей автомобилей запрещено. Тогда для людей окажется лучше не водить машину, чем подвергать себя риску понести огромные убытки.

Если гарара нельзя избежать, так как он - реальная часть обмена, то его элементы включаются в контракт, как в случае договора оптовой продажи, который, несмотря на наличие гарара, признается маликитами действительным, поскольку он увеличивает благосостояние участников. Этот договор формирует избыточную полезность. Данное обстоятельство, по мнению маликитских факихов, говорит в пользу того, что гарар является здесь несущественным90.

Вернемся к хрестоматийному примеру с андалузскими овцами. Здесь, несмотря на наличие гарара, другое основание для признания данного договора действительным. Очевидно, что индивидуальный производитель сыра оказывается в меньшей выгоде, чем коллективный. Самостоятельно изготовляя сыр, индивидуальный производитель наносит ущерб самому себе. А причинять вред по шариату нельзя ни себе, ни другим: «Не допускается ни причинение вреда, ни нанесение вреда в ответ на причиненный вред»91.

В своей аргументации в пользу полезности страхования для общества ученые ссылаются на деятельность праведных халифов, которые зачастую вводили новые правила и институты, не существовавшие до них. Например, халиф 'Усман бин 'Аффан приказал из всех имевшихся на тот момент рукописных списков Корана оставить четыре, а все остальные сжечь, чтобы в обществе не было споров и разночтений по поводу текста Священной Книги. А халиф 'Умар бин ал-Хаттаб, помимо всего прочего, провел первую перепись населения в халифате, сократил ставку закята, создав при этом подробную классификацию тех, кто обязан платить данный налог, и кто освобождается от его уплаты. Очевидно, что подобные решения способствовали стабильности и благоденствию в обществе, равно как и смягчение наказания для воров, совершивших кражу лишь для того, чтобы накормить себя и свою семью92.

Менее аргументирована позиция противников вышеприведенной точки зрения. Так, по мнению муфтия Иорданского Хашимитского Королевства 'Абдаллаха ал-Калкили, верующим не следует испытывать судьбу, а нужно положиться на разум, заключенный в шариате. Только вера спасет их от сомнения в сохранности их собственности и жизни. Соответственно, у мусульман не должно быть потребности в страховании93. В связи с этим нельзя не вспомнить следующий хадис: «Однажды Пророк увидел бедуина, который потерял верблюда и спросил его: “Почему же ты не привязал своего верблюда?” Бедуин ответил: “Я доверился Аллаху”. Тогда Пророк ответил: “Сначала привяжи верблюда, а потом доверяйся Аллаху”».

Пытаясь найти обоснование правовой природе коммерческого страхования в мусульманском частном праве, некоторые исследователи уподобляют его договорам мууала и хираса, что не совсем верно, поскольку у всех этих контрактов совершенно разный предмет94.

Подводя итог, можно сказать, что, по мнению автора, в договоре страхования присутствует ал-гарар ал-касир (избыточный гарар), сходство договора страхования с азартом поверхностное, а наличие риба может быть связано с исчислением премий на основании процентной ставки и участием сумм, собранных в виде страховых премий, в инвестировании деятельности, связанной с взиманием или выплатой процента95. В первом случае элемент риба незначителен, во втором же существенен и ведет к запрещению договора. Исходя из этого, можно охарактеризовать договор страхования как фасид. Рассматривать договор страхования как батил вряд ли представляется правильным, поскольку к данной категории относятся поступки, характеризующиеся явным нарушением закона, религиозных предписаний, или действия, направленные на нарушение чужих прав. О договоре же страхования, как уже неоднократно говорилось, нет четких формулировок ни в Коране, ни в сунне. Не происходит (по крайней мере, формально) и нарушения чьих-либо прав - любой договор страхования, за исключением обязательных видов, строится на добровольной основе96.

Среди современных правоведов есть немало тех, кто считает, что даже если предположить, что договор коммерческого страхования - фасид, это отнюдь не означает, что он полностью запрещен с точки зрения мусульманского права97. Когда шариат свидетельствует, что данный контракт недействителен, - это означает, что он не порождает никаких юридических последствий для сторон договора. Так, если владелец оливкового дерева нанимает кого-нибудь собирать урожай, а затем производить из него оливковое масло, которым потом и будет выдаваться плата работнику, то такой договор будет признан ничтожным из-за наличия в нем гарара. Вместе с тем к подобной ситуации можно подойти с позиции односторонней сделки, тогда получается, что владелец оливкового дерева связан обязательством уплатить установленное вознаграждение работнику, как только тот начнет работу. В хадисе, приведенном у ал-Аскалани, говорится: «Отдавай наемному работнику плату за его труд, пока не высох его пот». За работником, однако, остается право в любой момент прервать работу. Таким образом, заключение контракта запрещено, но это не означает, что запрещены сами отношения между работником и владельцем оливкового дерева и, тем более, обязательство последнего оплатить проделанную работу. Сходная ситуация присутствует в договорах типа джу'ала. Например, владелец потерянной вещи дает в прессу объявление с обещанием вознаграждения тому, кто вернет ему пропажу. С этого момента он связан обязательством оплатить труд того, кто доставит ему его пропавшую собственность, даже если нашедший добыл ее незаконным путем (украл у вора).

Аналогичную аргументацию (еще одно проявление гибкости мусульманского права!) используют и противники коммерческого страхования, проводящие аналогию договора страхования с браком. Если не соблюдены все необходимые формальности для заключения брака, то такой брак будет недействительным, несмотря на то что оба супруга фактически могут иметь те же отношения, что они имели бы при законном браке98. То же и с договором страхования. Фактически отношения страхования могут существовать, но это не значит, что они законны с точки зрения мусульманского права.

Шариат полон разных, на первый взгляд, исключающих друг друга норм. Например, запрещено брать вознаграждение за обучение чтению Корана, но это происходит, поскольку труд должен быть оплачен. Понимание подобной правовой диалектики приходит с опытом.

При этом следует подчеркнуть, что среди самых активных сторонников легализации коммерческого страхования шариатом мало тех, кто относит данный договор к категории халал. В основном преобладает точка зрения тех ученых, которые причисляют договор страхования к категориям фасид или сахих. Сахих - это те действия и поступки, которые безупречны с точки зрения формы, но порочны (или сомнительны) по сути. А сомнительного, как известно, надо избегать: «Оставь сомнительное и возьми несомненное»99. Об этом же говорил 'Умар I: «Оставьте риба и сомнение!»100.

Таким образом, отнесение договора страхования к категории фасид позволяет считать его действительным в случае, если будут устранены соответствующие недостатки - преодолены неясности для страхователя в отношении предмета договора и оговорены условия, что выплаченные премии не будут использоваться страховщиком в деятельности, противоречащей нормам и принципам шариата. Именно с целью преодоления этих недостатков и стала разрабатываться модель исламского страхования под названием «такафул». Но это уже тема для другого исследования.

Список источников и литературы

1 В дальнейшем (для удобства) названия источников мусульманского права (усул ал-фикх) будут употребляться без артикля.

2 Различные исследователи называют неодинаковое число айатов Священной Книги: 6204, 6226, 6232 или 6236.

3 Суть творчества мусульманского правоведа состоит не в безосновательном измышлении новых правовых норм, а нахождении и толковании воли Аллаха, содержащейся в Коране и сунне.

4 Здесь и далее суры Корана приводятся в переводе И.Ю. Крачковского (см.: Коран. Пер. и коммент. И.Ю. Крачковского. - М., 1963).

5 Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин фи-ш-шариатил-исламийа уа л-канун. - Каир, 1975. С. 234.

6 Подробнее об этом см.: «Ранние формы страхования в мусульманском обществе (на примере институтов «закят» и «дийа»)».

7 Муджтахид - знаток шариата, имеющий право выносить самостоятельные суждения по правовым вопросам. Доктриной в соответствии с уровнем богословско-правового авторитета различаются три степени (категории) муджтахидов. В первую категорию входят правоведы, обладающие правом выносить решения в рамках всего шариата в целом (муджтахидун фиш-шар). Во вторую - те, кто в решении юридических вопросов ограничены возможностями мазхаба, приверженцами которого они являются (муджтахидун фи-л-мазхаб). И, наконец, третью категорию составляют муджтахиды, выносящие решения лишь по отдельным вопросам (муджтахидун фи-т-тарджих). После того, как в XI в. врата иджтихада были закрыты, достижение первой и второй степени для суннита-правоведа стало в принципе невозможным. Поэтому в настоящее время все ныне здравствующие муджтахиды - это муджтахиды третьей степени (См. также Приложение).

8 См.: Маджаллат ал-ахкам ал-'адлийа. - Изд. 2-е. - Константинополь, 1880. - С. 12.

9 Ар-рай (араб. - мнение, суждение) - зд.: независимое мнение или суждение мусульманского правоведа (факиха), на основании которого он выносит решение по тому или иному вопросу.

10 Истихсан (араб. - одобрение, предпочтение). Дополнительный источник мусульманского права. Суть истихсана состоит в том, что вместо того, чтобы применять кийас, правовед может предпочесть или избрать иное решение. Термин «истихсан», который исходно противопоставлялся обычному «кийасу» в работах Малика и Абу Йусуфа во второй половине VIII в., приобрел значение метода нахождения правового решения, которое по тем или иным причинам противоречит выводам, сделанным с помощью традиционного суждения по аналогии. По мнению ханафитов, истихсан - это ал-кийас ал-хафи (скрытый кийас) в отличие от ал-кийас аз-захир (поверхностного кийаса), каковым является кийас в обычном понимании. Решение, вынесенное с помощью истихсана, не является прецедентом, и действие в соответствии с таким решением носит однократный характер. Истихсан применяется: а) когда формально правильное решение по аналогии (кийас) нецелесообразно и может нанести вред; б) когда кийас противоречит тексту Корана или сунны; в) когда кийас вступает в противоречие с иджма' или обычаем (`урф).

11 Асхабы (правильно: ас-сахаба, мн. ч. от сахиб - «сторонник»). Сподвижники Пророка, люди, близко общавшиеся с ним, а также те, кто видел Мухаммада хоть раз, даже в младенчестве. Таби'ун - последователи асхабов, второе поколение мусульман.

12 См.: Lippman M., McConville S., Yerushalmi M. Islamic Criminal Law and Procedure. - N-Y., 1988. - С. 107.

13 Сюкияйнен Л.Р. Исламский шариат - основа правовой системы государства //- Азия и Африка сегодня. - М., 2000. - Сентябрь (спец. вып.). - С. 45.

14 В настоящее время разница между асхаб ар-рай и асхаб ал-хадис имеет большей частью историческое значение, а не богословско-правовое, как прежде.

15 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. - С. 102.

16 В эту же группу стран можно включить и Судан. В книге Л.Р.Сюкияйнена «Мусульманское право» это государство входит во вторую группу, однако с момента издания данного труда ситуация кардинально изменилась, и роль ислама и шариата в Судане значительно возросла.

17 Слову «закон» в арабском литературном языке соответствует термин «канун», для понятия же «низам» более приемлемо по смыслу слово «ордонанс».

18 Под понятие «коммерческое страхование» в данной работе подпадают все страховые операции, направленные на получение прибыли (в отличие, например, от самострахования или взаимного страхования, цель которого состоит в предоставлении взаимной гарантии друг другу группой людей, связанных общими интересами, а не извлечении материальной выгоды). Употребляя прилагательное «коммерческое» по отношению к страхованию, мусульманские ученые хотят противопоставить его «исламскому страхованию», где главная цель - благоденствие людей, а не в извлечении прибыли. В качестве синонима «коммерческого страхования» автором будет использоваться термин «традиционное страхование».

19 Современные международные отношения. - М., - 2000. - С. 383.

20 Деление на отрасли в мусульманском праве проходит по иным критериям, чем, например, в российском законодательстве. Так называемое мусульманское деликтное право ('укубат) объединяет институты, входящие в России в уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исправительное право.

21 Подробнее об этом см.: «Договор коммерческого страхования с точки зрения мусульманского права».

22 В приводимой Л.Р. Сюкияйненом классификации выделяются еще две группы стран, где действующее законодательство практически не испытывает влияния мусульманского права. В первой группе, куда входят Индия, Филиппины, Мали, Чад, Танзания, шариат регулирует отношения личного статуса среди мусульман, а также правовые вопросы, связанные с закятом и вакфами. В особую группу выделен Тунис, где незначительному влиянию норм мусульманского права подвержено брачно-семейное законодательство.

23 См.: Приложение: Значение некоторых терминов, использованных в работе.

24 В более-менее неизменном виде на протяжении многих веков под влиянием шариата продолжает действовать только право, регулирующее вопросы личного статуса.

25 См. также: 'Абд ар-Раззак ас-Санхури. Масадир ал-хакк фи-л-фикх ал-исламий. Ч. 3. - Каир, 1957. - С. 87.

26 Субхи Махмасани. Мукаддима ила ихйа 'улум аш-шари'а. - Бейрут, 1962. - С. 48-49.

27 Как правило, данные принципы сформулированы правоведами, а не извлечены непосредственно из Корана и сунны. Поэтому, как и любое другое творение человека, они не могут претендовать на вечность и универсальность.

28 Из этого исходит, в частности, Уголовный кодекс ОАЭ 1987 г.

29 Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право, с. 110.

30 Примечательно, что дийа за убийство передается по наследству и делится между наследниками убитого как составная часть наследуемого имущества.

31 Что касается убийств, ранений и увечий, причиненных неумышленно, то кровная месть здесь полностью исключается, и дийа, наряду с санкцией со стороны властей, остается единственным видом ответственности преступника.

32 Полная дийа - 100 верблюдов, или 200 голов крупного рогатого скота, или 2 тыс. овец, или 1 тыс. динаров (или их эквивалент в других деньгах), или 10 тыс. дирхамов (или их эквивалент), или 200 кусков дорогой ткани, каждый из которых достаточен для изготовления одежды.

33 Примечательно, что в настоящее время среди бедуинских племен дийа за убийство или увечье, причиненное женщине, в 4, а то и в 8 раз больше платы за кровь мужчины (см.: Amin S.H. Islamic Law and Its Implications for Modern World. - L., 1989. - С. 319.

34 В средние века закят также использовался для выкупа из тюрьмы несостоятельных должников. Существует даже особая формула: «Несостоятельный должник находится под покровительством Аллаха» (см.: Торнау И. Изложение начал мусульманского законоведения. - СПб., 1850. - С. 320).

35 Мусульманин может быть только рабом Аллаха, а не человека («ал-асл хува ал-хуррийа» - свободное состояние изначально). Однако фактически рабство (в том числе, за долги) существовало в некоторых мусульманских странах вплоть до середины XX в.

36 Yusefal-Qaradawi. Al-Halal wal Haram fil Islam//www.al-qaradawi.net.

37 Что касается огородных культур, то здесь мнения специалистов расходятся.

38 Ислам: Словарь-справочник. - М., 1991. - С. 74.

39 Каждое ca'a соответствует примерно 1170 дирхамов.

40 Торнау Н. Изложения начал мусульманского законоведения, с. 87.

41 Суть взаимного страхования заключается в том, что, например, участники товарищества делают определенные взносы в общую кассу, из которой в случае наступления страхового события для кого-нибудь из них, это лицо получает необходимую компенсацию. Основная цель взаимного страхования - безопасность участников товарищества, а не бизнес. Наиболее удобная форма объединения таких страхователей в странах со слаборазвитыми экономическими системами с элементами традиционного уклада - кооперативные товарищества. Иногда в работах мусульманских исследователей термины «взаимное» («табадулий») и «кооперативное» («та'ауний») по отношению к страхованию употребляются в качестве синонимов. В таком контексте кооперативное страхование противопоставляется коммерческому, направленному на извлечение прибыли.

42 www.insurance.com.my

43 Вернее, договор коммерческого страхования, поскольку вопросы вызывает именно сам контракт, а не сделка, совершенная в соответствии с его условиями.

44 Yusefal-Qaradawi. Al-Halal wal Haram fil Islam/Avww.al-qaradawi.net

45 Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин…, с. 235.

46 Там же, с. 214.

47 Там же, с. 213.

48 Йусуф ал-Карадауи и некоторые другие исследователи считают, что страхование рисков гораздо ближе исламским нормам и принципам, чем страхование жизни, и если его очистить от элементов ростовщичества, то оно вполне может применяться в мусульманском мире (см.: www.qaradawi.net).

49 См. «харам» в Приложении.

50 www.insurance.com.my

51 Ahmad Ibrahim. Towards an Islamic System of Insurance. - L., 1984. - С. 5.

52 Специальный комитет, учрежденный правительством Малайзии в 1982 г. для изучения возможностей внедрения исламского страхования в стране.

53 www.msurance.com.my

54 Mohammad Hashim Kamali. Principles of Islamic Jurisprudence. Cambridge, 1991. - С. 24.

55 Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин…, с. 74.

56 www.islamic-finance.net

57 Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин…, с. 75.

58 www.insurance.com.my

59 То, что в Великобритании на правовом уровне особо закрепляется вопрос о ясности намерений участников договора, подчеркивает лишний раз, что англосаксонская правовая система гораздо ближе мусульманской, чем континентальная. Уже в наше время, в 1977 г., в той же Великобритании был принят «The Unfair Contracts Terms Act», включающий положения, схожие с теми, что содержатся в упоминавшемся деле «Carter vs Boehm» 1766 г.

60 Приведено у ал-Бухари и Муслима.

61 Или же, когда обе стороны одновременно бросали друг другу куски ткани, тем самым осуществляя обмен, - также без предварительного ознакомления с полученной вещью.

62 Mohammad Hashim Kamali. Principles of Islamic Jurisprudence, с. 34.

63 Muhammad Sahri Abdul Rahman. Gharar in Share Trading. L., 1994. - С. 22.

64 Al-Gharar, Risk and Insurance // - International Journal of Islamic Financial Services. - 1999. Vol. 1. - № 1. April-June (e-version).

65 О допустимости риба в договоре страхования см. далее.

66 From Prophetic Actions to Constitutional Theory: a Novel Chapter in Medieval Muslim Jurisprudence. - International Journal of Middle East Studies. - 1993. - № 25. - С. 40.

67 К «рибави» относятся те товары, которые можно менять друг на друга в равной пропорции при условии одновременной их передачи сторонами в сделке друг другу (из рук в руки). Перечень других товаров «рибави» см. далее.

68 From Prophetic Actions to Constitutional Theory: a Novel Chapter in Medieval Muslim Jurisprudence, с. 42.

69 Непременное условие - возраст овец должен быть не меньше года.

70 Традиционная правовая мысль в странах Востока. - Антология мировой правовой мысли. - М., 1999. -Т. 1. - С. 684.

71 Al-Gharar, Risk and Insurance.

72 www.insurance.com.my

73 Ibn Rushd. Al-Bayan wa-t-Tahsil. - Cairo, 1972. - С. 14.

74 www.takaful-malaysia.com

75 Afzalur Rahman. Economic Doctrines of Islam (Banking and Insurance). - N-Y., 1996. - С. 43.

76 Al-Gharar, Risk and Insurance.

77 К воле случая прибегал и сам Пророк в своей личной жизни. Передала 'Аиша: «Когда Посланник Аллаха хотел отправиться в путешествие, он бросал жребий между своими женами, и ту, чей жребий выпадал, он брал с собой в поездку» (ал-Аскалани).

78 За исключением умышленных действий, направленных на наступление страхового случая, что является преступлением.

79 Таким образом, мотив - важная часть субъективной стороны - в азартных играх и страховании совершенно разный.

80 Ислам не запрещает договоры без всякого основания. Запрещены те элементы, которые могут способствовать эксплуатации одного человека другим.

81 Приведено у ал-Бухари.

82 www.insurance.com.my

83 Там же.

84 Там же.

85 Dr. Mohammad Muslehuddin. Insurance and Islamic Law. - Lahore, 1969. - С. 34.

86 Там же, с. 45.

87 Приведено у ал-Аскалани.

88 В 1899 г. Мухаммад 'Абдо издал фатву, в которой разъяснялось, что банковские вклады и получение по ним процента не являются риба.

89 Например, ас-Садик Мухаммад ал-Амин ад-Дарир (см.: Гариб ал-Джамал. Ат-та' амин…, с. 230).

90 Al-Gharar, Risk and Insurance.

91 Традиционная правовая мысль в странах Востока (см.: Антология мировой правовой мысли. - М., 1999. - Т. 1 - С. 684.

92 См. 'Абд ар-Рахман 'Иса'. - Гариб ал-Джамал. Ат-та'амин…, с. 233.

93 Там же, с. 225.

94 Там же, с. 251-253.

95 Автор, как уже отмечалось, не согласен с той точкой зрения, что в договоре страхования деньги меняются на деньги.

96 В отношении необходимости для общества и дозволенности с точки зрения мусульманского права социального и медицинского страхования согласны практически все муджтахиды. Подобная страховая деятельность рассматривается ими как обязанность государства по защите своих граждан (подданных). В хадисе, приведенном в обоих «Сахихах» приводятся слова Пророка: «Я ближе к любому мусульманину, чем он сам к себе. Если он оставляет после себя некую собственность - это для его наследников. Если же он оставляет семье, где есть маленькие дети, долг - он оставляет их (детей) на мое попечение».

97 Al-Gharar, Risk and Insurance.

98 Не случайно в отношении недолжным образом заключенных браков не имеет значения, являются брачные договоры батил иди фасид (см.: Ахмад Ибрахим Бик. Китабул му'амалати ш-шар'ийатил малийа. - [Б.м.], 1936. - С. 94.

99 Приведено у ат-Тирмизи и ан-Насаи.

100 В арабском языке слова «ростовщичество» (риба) и «сомнение» (риба) пишутся по-разному, но произносятся одинаково.

Приложение 1

Суннитские мухаддисы

ал-Бухари, Мухаммад б. Исма'ил Абу 'Абдаллах ал-Джу'фи (810-870) - знаменитый суннитский мухаддис. В составленном им сборнике «Ал-Джами' ас-сахих», называемом обычно кратко «Ас-Сахих» - 97 книг с 3450 главами, включающими 7397 хадисов. «Ас-Сахих» ал-Бухари - первый сборник хадисов по принципу мусаннаф (классификация хадисов по сюжетам), что представляется более удобным при изучении фикха, чем применявшийся до этого принцип построения сборников преданий, начиная с самых ранних передатчиков. Для большинства суннитов «Ас-Сахих» ал-Бухари стал второй по важности книгой после Корана.

Муслим, б. ал-Хаджжадж Абу-л-Хусайн ал-Кушайри ан-Найсабури (821-875) - известный суннитский мухаддис, автор сборника хадисов «Ас-Сахих», являющегося наряду с «Ас-Сахихом» ал-Бухари одним из авторитетнейших среди аналогичных трудов. «Ас-Сахих» Муслима составлен по принципу мусаннаф (классификация хадисов по сюжетам или предметам высказывания). Фактически, в «Ас-Сахихе» Муслима содержатся те же хадисы, что и у ал-Бухари, но с другими иснадами (цепочками передатчиков), часто приводимыми в нескольких вариантах. Изначально «Ас-Сахих» Муслима создавался как руководство по юриспруденции, поэтому каждому разделу в сборнике предшествует вступление, разъясняющее юридическое применение заключенных в нем преданий.

Значение некоторых терминов, использованных в работе

Вакф (мн.ч. аукаф и вукуф, синоним - хубс) - зд.: имущество, право собственности на которое по волеизъявлению учредителя вакфа (вакифа) ограничено пользованием всем или частью дохода или продукта. Имущество перестает быть собственностью дарителя, но не становится собственностью того, кому подарено, действие права собственности здесь как бы приостанавливается. Вакф передается на добровольной и постоянной основе и, как правило, служит целям благотворительности.

Гарар (араб. - неясность, неопределенность; обман). Бай ал-гарар - договор, где присутствует элемент заблуждения, как в отношении назначения товаров или их цены, так и относительно свойств самого предмета договора. Наличие элементов гарара в коммерческой сделке автоматически лишает ее юридической силы, за исключением договоров, относящихся к типу табарру'ат (например, дарение или пожертвование). Ибн Газзай выделяет следующие виды бай ал-гарар, все из которых являются незаконными:

- продажа неизвестных товаров или известных товаров по несоответствующей цене (например, содержание закрытой коробки);

- продажа товаров, которые продавец не может вручить (например, неродившегося теленка, проданного отдельно от матери);

- продажа товаров без их точного описания (например, продажа не установленного точно набора одежды в магазине);

- продажа товаров без определения фактической цены (например, продажа по текущей цене);

- постановка срока исполнения договора в зависимость от наступления неизвестного и (или) маловероятного события (например, прибытия другого лица, если время прибытия точно неизвестно);

- продажа безнадежно больного животного или товаров в трюме утонувшего корабля;

- продажа товаров на основе ошибочного описания;

- продажа товаров без их предварительной проверки.

Таким образом, бай ал-гарар - договор, где одна или обе стороны введены в заблуждение относительно предмета (или объекта) сделки. Гарару близок майсир, поскольку игрок находится в неведении относительно результатов игры.

Гарим (араб. - должник) - зд.: заемщик, не имеющий возможности выплатить сумму долга из имеющихся у него средств.

Джу'ала (араб. - плата, вознаграждение) - договор найма необязательных (к исполнению) услуг. Согласно условиям договора, наниматель объявляет о предоставлении вознаграждения любому лицу, которое окажет ему соответствующую услугу (например, владелец пропавшей собаки, дающий объявление с обещанием вознаграждения нашедшему и т.п.). Лицо, оказавшее такого рода услугу, получает право на компенсацию. В отличие, например, от договора иджара, где строго обозначенное лицо должно выполнять соответствующую работу, в джу'ала любое лицо может оказать требуемую услугу и с момента ее выполнения получает право на оплату своего труда.

Дийа (тур. диет, перс. дийе) - вира, плата за кровь, компенсация за убийство или увечье. Существовала и была широко распространена в доисламское время. Полная дийа (за убийство свободного мужчины) - 100 верблюдов, или 200 голов крупного рогатого скота, или 2 тыс. овец, или 1 тыс. динаров (или эквивалент в другой валюте), или 10 тыс. дирхамов (или их эквивалент), или 200 кусков дорогой ткани, каждый из которых достаточен для изготовления одежды. Существует сложная шкала выплаты за различные повреждения в долях дийа.

Закат (закят) - налог в пользу нуждающихся членов мусульманской общины. Институт заката существовал еще в доисламское время и был связан с обычаем раздела захваченной добычи, часть которой помещалась в своего рода фонд взаимопомощи племен. Закат уплачивается дееспособными мусульманами с: 1) товаров, 2) золота и серебра (но не бытовых украшений и предметов обихода из этих металлов), 3) скота, 4) посевов, 5) виноградников, 6) финиковых пальм и др.

Иджара (араб. - аренда) - зд.: договор, по которому банк покупает и затем сдает в аренду оборудование по требованию клиента. Продолжительность аренды и размер арендной платы оговариваются вперед. Собственность на оборудование остается у банка.

Иджара уа иктина' (араб. - аренда, купля продажа в рассрочку) - зд.: договор, очень близкий к иджара, за исключением того, что в данном случае существует обязательство со стороны клиента банка выкупить оборудование к концу арендного периода. При этом заранее оговаривается, что клиент к концу срока аренды выкупит оборудование по согласованной (с банком) цене, куда включается выплачиваемая до этого клиентом арендная плата.

ал-Иджтихад (араб. - усердствование, большое старание) - общее название для всех видов деятельности ученого-богослова в изучении и решении правовых и религиозных вопросов, а также система принципов, аргументов, методов и приемов, которые он использует в ходе исследования. Под иджтихадом понимается также уровень знаний муджтахида, необходимый для интерпретации и комментирования богословских и правовых источников.

Кард хасан (араб. - благотворительный или хороший заем) - первоначально: некоммерческий заем товаров. Заем, при котором заимодавец предоставляет беспроцентный капитал как в благотворительных целях, так и для кратковременного финансирования проектов, могущих принести доход. Предоставляется заемщику также для улучшения его благосостояния, для прекращения краткосрочных требований по долгам заемщика и др. Согласно условиям договора, заемщик обязан вернуть только заемную сумму в заранее оговоренное время. Если же заимодавец простит долг, то за это его ждет награда Аллаха.

Мазхаб (араб. - путь, мн. ч. мазахиб) - термин, используемый во всех областях ислама - в богословии, фикхе, философии, суфизме. Зд.: богословско-правовая школа, толк. В настоящее время в суннизме существует четыре основных правовых мазхаба: ханафитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский.

Макрух (араб. - неприемлемое) - поступки и действия, не нарушающие формально нормы мусульманского права, но осуждаемые шариатом с точки зрения морали (например, брак с иноверкой, пренебрежение своими религиозными обязанностями, жестокость, алчность и т.д.). Действия, относящиеся к категории макрух, составляют промежуточное звено между харам и халал.

Мандуб (араб. - рекомендуемое) - поступки и действия, не являющиеся обязательными, но поощряемые с точки зрения общества (например, помощь людям, попавшим в беду, прощение долгов, изучение Корана и многое другое).

Мубах (араб. - дозволенное) - поступки и действия, которые не осуждаются и не поощряются с точки зрения шариата. В основном - это обыденные действия, однако, к категории мубах могут быть также отнесены вопросы, связанные с принятием или непринятием новшеств в общественной жизни и быту (установление того, что входит в понятие «предметы роскоши», следование моде и т.д.).

Мудараба (в совр. араб. яз. - спекуляция; в банковском деле - участие в прибылях) - институт исламской экономики. По сути - трастовое финансирование. Действовал в торговле на Аравийском полуострове в доисламский период. Суть мудараба заключается в том, что владелец избыточных средств доверяет их лицу (мударибу), обладающему возможностями и определенным предпринимательским опытом для их эффективного использования. Доход от средств, пущенных в оборот, распределяется между доверяющим и доверенным лицом в соответствии с ранее заключенным соглашением о долях. Убытки несет обладатель средств, а доверенное лицо в таком случае не получает вознаграждения за свои усилия. Владелец капитала не имеет контроля над управлением проектом.

Муджтахид (перс. муджтехид, тур. мюджтехид) - ученый-богослов, в силу своих знаний и опыта обладающий правом выносить самостоятельные решения по важным вопросам фикха. Он должен в совершенстве владеть арабским языком, знать наизусть Коран и его тафсиры (толкования), знать не менее 3 тыс. хадисов с полным комментарием. В имамитском толке (шиизм) муджтахид - высший духовный авторитет, призванный на период «сокрытия» имама вести общину верным путем.

Мурабаха (араб. - перепродажа, биржевая игра) - зд.: договор купли-продажи товаров между банком и его клиентом по согласованной цене, которая включает прибыль от реализации товара. Банк покупает сырье или оборудование от имени клиента и впоследствии перепродает ему же, но по повышенной цене. Эта разница заранее оговаривается. Клиент выплачивает требуемую сумму, как правило, в виде частичных платежей.

Мушарака (араб. - партнерство, соучастие) - зд.: договор товарищества, где стороны обеспечивают своими капиталами финансирование проекта. При этом заключается специальное соглашение, в соответствии с которым клиенту отчисляется часть прибыли, полученной в результате его предпринимательской деятельности, а оставшаяся часть делится между ним и банком в соответствии с их долями финансирования. Потери подлежат распределению на основе равного участия сторон. Управление проектом может осуществляться как обеими сторонами, так и одной из сторон. Преимущество договора мушарака в том, что это - гибкое соглашение о партнерстве, где разделение прибылей и управление могут быть заранее согласованы между участвующими сторонами.

Нисаб (араб. - начало, основа) - минимум собственности, подлежащей обложению закятом.

Риба (араб.- увеличение, приращение) - в договоре заема любое приращение или увеличение, получаемое заимодавцем в качестве основного условия предоставления средств в долг. В договоре ссуды риба представляет собой любое несоответствие в количестве товара и времени поставки.

Салам (бай ас-салам) - договор купли-продажи товаров, при котором цена товара уплачивается вперед, а сам товар поставляется позже. Бай ас-салам является, по сути, авансовым финансированием, применяется преимущественно в аграрном секторе и схож с договором контрактации.

Та'аун (араб. - взаимопомощь, сотрудничество, кооперация) - взаимодействие между участниками группы, связанными договором либо каким-нибудь иным обязательством. Заключается во взаимном предоставлении финансовой и различных видов социальной помощи, обеспечении покрытия рисков участников. Иногда употребляется в значении исламского страхования (в качестве синонима см.: такафул).

Табарру' (араб. - дар, пожертвование, добровольный взнос) - зд.: безвозвратное предоставление средств по обоюдному соглашению сторон договора. Концепция табарру' - основа договора такафул. Суть концепции в том, что страхователь обязуется предоставить благотворительный взнос для увеличения благосостояния членов уммы, а также для обеспечения гарантией собственных коммерческих мероприятий.

Такафул (араб. - взаимное предоставление гарантии друг другу) - исламский договор страхования. Система взаимного сотрудничества и предоставления гарантии, основанная на принципах солидарности и взаимности, в рамках которой участники договора обеспечивают взаимную поддержку друг друга в случае ущерба, причиненного любому из них (включая прежде всего денежное возмещение). Классический договор, такафул обладает четырьмя существенными элементами:

1) специальным механизмом обоюдного разделения рисков и предоставления взаимной гарантии;

2) условиями участия в договоре, где держатели полисов - совладельцы такафул-фондов;

3) условиями управления, предоставляющими держателям полисов право участия в операциях и право контроля над счетами;

4) условиями инвестирования, касающимися использования премий в не запрещенной исламом деятельности, а также условиями распределения результатов финансовой деятельности между держателями полисов.

Фард (араб. - обязательное, мн. ч. фуруд). Поступки и правила поведения, являющиеся, по сути, религиозными заповедями. Существуют фард ал-'айн - обязательные для всех правила и фард ал-кифайа - поступки и действия, неисполнение которых может быть объяснено человеческими факторами (болезнь, бедность).

Фатва (араб. - разъяснение, мн.ч. фатава, синонимы - футйа, ифта'; перс. и тур. фетва) - заключение богословов и правоведов, имеющее целью разъяснение и практическое применение предписаний шариата или объяснение какого-либо другого вопроса с точки зрения мусульманского права.

ал-Фикх (араб. - глубокое понимание, знание) - в разное время объем понятия «фикх» был различен. В наст. время под фикхом понимается исламская доктрина о правилах поведения (юриспруденция), а также исламский комплекс социальных норм (т.е. мусульманское право в широком смысле). Фикх - это такое знание, которое основано не просто на усвоении всех известных источников, но и на усилиях, которые нужно приложить, чтобы извлечь содержащуюся в них информацию.

Халал (араб. - свободное, несвязанное) - зд.: разрешенные или допускаемые с точки зрения шариата действия, относящиеся к категориям Фард, Мандуб и Мубах (см.).

Харам (араб. - запретное) - 1. Поступки и действия, являющиеся, с точки зрения шариата, запретными. Определение тех или иных действий в качестве харам во многом зависит от факиха-интерпретатора. При этом он должен оперировать тремя степенями (категориями) запретных поступков: а) батил - однозначно запретные поступки, связанные с нарушением закона и религиозных обязанностей, в) фасид - так называемые порочные поступки, последствия которых могут быть признаны действительными, если допущенные нарушения будут преодолены (например, присвоение чужой собственности, которая затем выкупается у владельца с его согласия), с) сахих - правильные по форме, но безнравственные по сути поступки (например, обман партнера по сделке с помощью привнесения в текст договора слов и выражений, делающих его недействительным).

2. В мусульманском семейном праве - категория лиц, брак с которыми невозможен при любых условиях (все прямые родственники по восходящей и нисходящей линиям любой степени, а также по боковым - до второй степени).

3. Запретные с точки зрения ислама еда и питье. Помимо однозначно запрещенных видов пищи (свинина, кровь, мясо падших животных), существует много других продуктов питания, в отношении которых мнения мазхабов и отдельных ученых расходятся (конина, мясо пресмыкающихся и др.).

4. Запреты, наложенные на азартные игры и музыку. Большинство ученых (за исключением некоторых представителей ханафитского и шафиитского мазхабов) считает все азартные игры однозначно запрещенными (батил). В отношении игры на музыкальных инструментах преобладает мнение, относящее ее к категории неодобряемых поступков (см.: Макрух).

5. Совокупность запретов, которые обязаны соблюдать паломники, направляющиеся в хаджж.

Харим (араб. - запретное) - категория земель вокруг мест общественного пользования, общественных зданий и сооружений, религиозных объектов и т.д., которые нельзя застраивать и обрабатывать в интересах обеспечения их свободного использования всеми членами уммы. Нарушение границ таких земель рассматривается в качестве захвата.

Хийал (араб. - хитрость, уловка) - юридическая уловка, с помощью которой можно «обойти» некоторые запреты шариата, не нарушая основ ислама. Действия, легализованные с помощью хийал, в основном, могут быть отнесены к категории сахих (см.: Харам).

аш-Шари'а (араб. - прямой, правильный путь, закон, предписания, установленные в качестве обязательных) - зд.: шариат, совокупность закрепленных в Коране и в сунне предписаний, являющихся источником конкретных норм мусульманского права.

Страницы: 1, 2, 3