ироко застосовувався авторкою порівняльний метод, який дозволяє досягати об'єктивності при обґрунтування зроблених висновків. Так, порівнюючи думки різних авторів щодо нотаріального та дотичного до нього цивільного процесу робилися висновки і давалися визначення понять нотаріального процесу. Застосовувався порівняльний метод і при співставленні досягнень інших провідних країн з українською нотаріальною практикою та на предмет обґрунтованості висунутих пропозицій щодо реорганізації структури нотаріальних органів [16, с. 113].

Цікавих висновків дійшли дослідники нотаріальної науки при застосуванні історико-порівняльного методу. Я не проводила спеціальних досліджень в цьому напрямку, що пов'язано з більш актуальними на сьогодні проблемами, зумовленими необхідністю адекватно реагувати на розвиток суспільних відносин і бажанням бачити майбутнє нотаріату в призмі сьогоднішніх його проблем, а не минулих. Однак можна рекомендувати вченим провести пошуки із застосуванням цього методу хоча б для того, щоб не повторювати минулих помилок.

Не намагаюся ні пропагувати запроваджені мною методи наукових досліджень, ні рекомендувати якісь інші. Всі наукові методи мають застосовуватись теоретиками, але лише науково обґрунтовані висновки, зроблені дослідниками, можуть "виправдати" доцільність їх пошуків з використанням кожного конкретного методу.

Таким чином, передумовами створення нотаріальної науки є не тільки існування окремого нормативного акта, що регламентує діяльність нотаріусів, а й наступні обставини:

Особливий предмет цієї науки свідчить про виникнення нової галузі права -- нотаріальної науки, яка має увійти до правової системи України.

Потреба в науковому дослідженні організації та діяльності певного органу, що відповідно до законодавства України виконує державну функцію щодо захисту та охорони прав та інтересів фізичних, юридичних осіб і держави.

Наявність багатьох спірних позицій науковців зумовлює необхідність систематизації інформації стосовно одного предмета -- нотаріальної діяльності.

Особливий метод правового врегулювання суспільних відносин у нотаріальному процесі -- диспозитивно-санкціонований -- потребує його відтворення при впорядкуванні діяльності нотаріусів (відсутність будь-якого примусу з боку нотаріуса) та визначення прав усіх суб'єктів нотаріальних правовідносин, а не тільки нотаріусів.

Необхідність прогнозування стосовно поширення нотаріальної діяльності відповідно до зростаючих потреб суспільства в нотаріальних послугах.

Наукова розробка механізмів гарантування прав усіх суб'єктів нотаріальних правовідносин.

Необхідність обґрунтування на теоретичному рівні аспектів удосконалення процедури вчинення нотаріальних проваджень.

Необхідність узагальнення нотаріальної практики і розробки пропозицій щодо її вдосконалення та законодавчого закріплення отриманих результатів тощо.

1.2 Значення нотаріату в сучасних умовах

Будь-яка діяльність повинна мати певну мету, яка зумовлює організаційні засади і процедуру її здійснення. Стосовно нотаріальної діяльності виокремлено таке поняття як нотаріальна функція, під якою пропонується розуміти те суспільне благо, на досягнення якого спрямована нотаріальна діяльність. Але нотаріальну діяльність неможливо розглядати відірвано від функцій держави. Так, більшість вчених поділяють функції держави на основні та неосновні. Під основними функціями розуміють найзагальніші, найважливіші напрямки діяльності держави щодо здійснення стратегічних завдань і цілей. Основні функції держави за своїм змістом є безперервним процесом реалізації повноважень держави через функції окремих державних органів. Серед основних функцій держави деякі вчені виділяють функцію захисту правопорядку, охорони прав і свобод громадян [97, с. 195].

Тож варто абстрагуватись від традиційного, загальноприйнятого порядку розгляду відповідної діяльності крізь призму минулого, досягнення останніх років або через запозичення найавторитетніших думок іноземних теоретиків права. Давайте поставимо за мету на рівні макрофункції досягти правильного сприйняття діяльності нотаріусів у загальній системі права на сучасному етапі та зробити прогнози стосовно доцільності її існування в майбутньому. При цьому головним визначальним фактором пошуку є задоволення потреб суспільства, окремих його суб'єктів, а не загальноприйнята обов'язковість вчинення нотаріальних проваджень. Такий погляд зумовлюється ч. 2 ст. 3 Конституції України, а саме -- права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Отже, загальним принципом побудови правової системи держави на сучасному етапі її розвитку має стати прерогатива прав та інтересів окремих суб'єктів, що охороняються законом, над державними або корпоративними інтересами.

Такий ліберальний принцип має викликати суттєву корективу не тільки в подальшій нормотворчій діяльності з втілення конституційних принципів у галузеве законодавство, а, безперечно, вплинути на практику, організаційну структуру та функціональні повноваження органів держави. Говорячи про функції державних органів на рівні наукового дослідження, неможливо їх трактувати лише за тими повноваженнями, які в них існують на сьогодні, або апріорі запозичувати досвід іноземних країн. Практика запозичення окремих блоків нормативних актів інших країн, що стосуються окремих інститутів, призводить до розбіжностей у термінології та неузгодженості при регламентації правовідносин у різних галузях права. Неможливо пересаджувати рослини без узгодження кліматичних особливостей регіонів, аналогічно не слід вважати реальним запозичення окремих інститутів права різних країн до нашої правової системи без узгодження цих питань з менталітетом народу, його правосвідомістю і, безумовно, життєвим рівнем тощо. Тому саме науковому підходу до нотаріальної функції надається перевага перед прагматичним запозиченням міжнародної провідної практики або історичним методом запозичення досвіду минулих століть. Суспільні відносини розвиваються, як і сама система їх регламентації та впорядкування, що зумовлює невпинний розвиток державного устрою та визначення повноважень державних органів на кожному етапі цього розвитку [65, с. 6].

Теоретичне обґрунтування нотаріальної функції дозволить перейти від загальних теоретичних положень до правильної регламентації та регулювання конкретних правовідносин, що виникають в нотаріальній практиці.

Однак для правильного сприйняття місця нотаріальної функції у правовій системі держави необхідно враховувати існуючі функціональні повноваження інших органів і визначити головні, властиві лише нотаріальному процесуальному порядку, функції.

Будь-яка правова держава, законодавче закріплюючи права і свободи за тими або іншими суб'єктами права, має забезпечити відповідні юридичні гарантії належного їх здійснення, охорони і захисту -- це аксіома, яка не потребує доведення. Але, як свідчить судова практика, на шляху до здійснення прав виникають певні перепони, які за своєю суттю можуть і не мати ні ознак злочину, ні "прямого" правопорушення. Тому в системі юридичних гарантій прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб важлива роль має належати цивільно-правовому захисту, за допомогою якого повинні досягатися відновлення порушених майнових прав або особистих інтересів, запобігання і припинення дій, що порушують або здатні порушити права та інтереси зацікавлених осіб, усунення спірності права тощо. При цьому поняття "захист" у сучасному законодавстві України вживається в багатьох нормах, і слід звернути увагу, що в різних нормах це поняття має суттєві відмінності у змісті.

Так, згідно зі ст. 6 ЦК УРСР захист цивільних прав здійснюється в установленому порядку судом, арбітражем або третейським судом, товариськими судами, профспілковими та іншими громадськими організаціями, а у випадках, окремо передбачених законом, захист цивільних прав здійснюється в адміністративному порядку. Тобто ці органи можна визначити як правозахисні [69, с. 202].

Необхідно звернути увагу, що у вищенаведеному переліку нотаріат, органи прокуратури, МВС не згадуються, однак, враховуючи, що прокуратура, міліція належать до правоохоронних органів, нотаріат також можна віднести до таких органів. А саме законодавством віднесені до правоохоронних органів: органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції. Цим визначенням підкреслюється можливість віднесення органів, що застосовують право, до правоохоронних і одночасно виокремлюється особливість правоохоронної функції. Оскільки нотаріусом, безумовно, має застосовуватися закон, то можна віднести нотаріат до правоохоронних органів. Про те, що нотаріат є правозастосовчим органом, уже йшлося, і слід вважати цей аспект установленим.

Але стосовно поняття "правозахисна діяльність" та терміна "правозахисні органи", що від нього походить, в законодавстві немає єдиного підходу. Тому досить цікавою для правильного розуміння авторської позиції є також вимога Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини", якою передбачається, що для виконання обов'язків Уповноважений окрім громадянства України, віку до 40 років, володіння державною мовою, наявності високих моральних якостей та ін., повинен мати досвід правозахисної діяльності. Але ні в цьому документі, ні в інших, де застосовується поняття "правозахисник" або "правозахисна діяльність", немає визначення цього поняття та характерних його ознак, а також органів, що здійснюють таку діяльність, та ознак, за якими відповідну діяльність можна ідентифікувати як таку. При цьому для реального застосування такої вимоги Закону необхідно її конкретизувати та визначити певні ознаки правозахисної діяльності. Слід враховувати також, що такого самостійного завдання авторка собі не ставить, а лише намагається визначити окремі критерії для розмежування правоохоронної та правозахисної функцій і на підставі цього визначити властиві нотаріату правові функції в загальній системі права [63, с. 46].

Підбиваючи підсумок, слід сказати, що як критерії оцінки функціональних повноважень мають застосовуватись такі поняття, як правоохорона, правозахист та правозастосування. Але юридична термінологія в різних нормативних актах не дає можливості визначити принципи розмежування повноважень для окремих державних органів. Це положення є підставою для тривалої теоретичної полеміки науковців з приводу тлумачення понять "правовий захист" та "правова охорона".

Законодавство про нотаріат регулює суспільні відносини, що виникають між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій. Отже, нотаріальне процесуальне право -- це система правових норм, котрі регулюють суспільні відносини, що виникають у процесі здійснення нотаріальних дій між нотаріальними органами та особами, які звертаються за вчиненням цих дій.

Предметом нотаріального процесуального права і є суспільні відносини, що регулюються цим правом.

Нотаріальне процесуальне право не є самостійною галуззю права України. Питання про його місце в системі права України є спірним у юридичній літературі. Існує думка, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання цивільного процесуального права. Це пояснюють тим, що і суд, і нотаріат здійснюють ту ж саму функцію захисту прав і законних інтересів. Заперечуючи це, можна вказати, що нотаріат функцію захисту прав і законних інтересів здійснює, як виняток, тільки під час вчинення трьох нотаріальних дій: вчинення виконавчих написів, протестів векселів і посвідчення несплати чеків.

Вчиняючи решту нотаріальних дій, нотаріуси здійснюють охорону прав та інтересів. При цьому захист прав нотаріальними органами не має остаточного характеру. Акти нотаріальних органів можуть бути оспорені в суді чи арбітражному суді. Крім того, захист права нотаріальним органом не здійснюється, якщо вимога оспорюється другою стороною [23, с. 52].

Нотаріальне процесуальне право є самостійним відносно цивільного процесуального права, оскільки діяльність нотаріальних органів має безспірний характер, під час вчинення нотаріальних дій не використовується змагальна форма процесу, нотаріус встановлює юридичні факти в основному на підставі документів. Крім того, нотаріальні органи є органами державного управління, і їхня діяльність має адміністративний характер. Тому є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання адміністративного процесуального права.

Нотаріальний процес -- система процесуальних дій, що врегульовані нормами нотаріального процесуального права і визначають порядок вчинення нотаріальних дій. Змістом цих процесуальних дій є взаємні права та обов'язки як нотаріальних органів, так і осіб, котрі звертаються за вчиненням нотаріальних дій.

Нотаріальний процес складається з ряду послідовних стадій. Залежно від виду дії нотаріальне провадження може пройти всі чи деякі стадії процесу. З-поміж них є обов'язкові.

Перша така стадія -- порушення нотаріальної діяльності поданням письмової чи усної заяви. Наприклад, для порушення нотаріального провадження про видачу свідоцтва про право на спадщину обов'язково подається письмова заява, а для засвідчення вірності копії документа досить усної заяви. Порушенню нотаріального провадження передує перевірка наявності передумов права на вчинення певної нотаріальної дії, а також умов здійснення цього права. Скажімо, для посвідчення угод необхідно перевірити наявність таких передумов права на вчинення цієї нотаріальної дії, як: правоздатність юридичної особи, законність вчинюваної дії. Як умови здійснення цього права перевіряються наявність дієздатності фізичної особи, справжнє волевиявлення сторін на посвідчення конкретної угоди, додержання правил предметної й територіальної компетенції [38, с. 14].

Друга стадія нотаріального процесу -- попередня підготовка до вчинення нотаріальної дії, яка не є обов'язковою для кожної нотаріальної дії. Вона проводиться у випадках, коли необхідно витребувати додаткові документи чи одержати додаткові відомості або призначити експертизу. Саме ці дії і складають зміст цієї стадії нотаріального процесу.

Розгляд заяви по суті і вчинення нотаріальної дії -- третя обов'язкова стадія нотаріального провадження. Зміст цієї стадії складає перевірка поданих документів, їх оцінка та аналіз, на підставі чого нотаріус приходить до висновку про юридичні факти, які дозволяють учиняти нотаріальну дію, і вчиняє нотаріальний акт.

Наступна стадія, яка не є обов'язковою, - оскарження нотаріальних дій або відмови у вчиненні їх. Якщо заінтересована особа вважає, що нотаріус неправильно вчинив нотаріальну дію або неправильно відмовив їй у вчиненні нотаріальної дії, то вона має право оскаржити ці дії нотаріуса до районного суду. В таких випадках судовий процес буде продовженням нотаріального процесу. Для деяких нотаріальних дій обов'язковою є стадія виконання нотаріального акту. Це стосується таких дій, як: вчинення виконавчих написів, протестів векселів, посвідчення несплати чеків. Виконання нотаріальної дії вимагається і при прийнятті в депозит грошових сум і цінних паперів: нотаріус повинен сповістити кредитора про грошові суми чи цінні папери, прийняті на депозитний рахунок нотаріальної контори, і видати їх йому.

Розділ 2. Теоретико-правові аспекти нотаріального процесу в Україні

2.1 Місце нотаріального процесу в системі права Україні

Держава наділила нотаріуса певними процесуальними повноваженнями, серед яких -- посвідчення лише безспірного права, безспірних фактів, вжиття охоронних заходів, надання документам виконавчої сили тощо. Отже, нотаріальний процес можна характеризувати як безспірний [28, с. 212].

Але питання про місце нотаріального процесу в правовій системі має дискусійний характер. Так, більшість вчених відносять нотаріальний процес до несудових форм захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, іноді вважають його самостійним, але поєднують з цивільним процесом.

Про схожість нотаріального процесу з адміністративним свідчить кілька інших ознак: у нотаріальному процесі не вирішуються спірні питання; нотаріальні акти вчиняються на підставі фактів, у достовірності яких нотаріуси можуть впевнитися безпосередньо на підставі наданих документів; нотаріус діє одноособове і має свою специфічну компетенцію; в разі неможливості встановити певні обставини за допомогою доказів, якими володіє особа, нотаріус не може вчиняти нотаріальне провадження та роз'яснює особі її можливість звернення до суду за встановленням відповідного юридичного факту; нотаріальна структура керується та контролюється Міністерством юстиції. Такі ознаки надають можливість порівняти нотаріусів з посадовими особами органів реєстрації актів цивільного стану, характерні риси діяльності яких дуже схожі, хоча завдання та способи, завдяки яким вони реалізуються в нотаріальному процесі значно ширші. Вона на підставі узагальнення нотаріальної функції щодо охорони суб'єктивних прав і охоронюваних законом інтересів (тобто як органу держави в галузі цивільно-правових відносин) доходить висновку про можливість його віднесення до органів управління.

Якщо порівнювати далі, то відповідальність нотаріусів суттєво відрізняється від відповідальності посадових осіб органів реєстрації актів цивільного стану. На відміну від інших органів державного управління органи нотаріату характеризуються особливим становищем посадових осіб, а також їх компетенцією. Нотаріус -- це посадова особа, яка в своїй діяльності при здійсненні нотаріальних функцій незалежна. Він підкоряється тільки закону, в той час як інші посадові особи органів державного управління при здійсненні своїх обов'язків повинні виконувати вказівки вищестоящих керівників, суворо дотримуватись інструкцій, наказів тощо, а нотаріус має останніми лише керуватися [73, с. 45].

Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи, що зумовило специфічний метод вирішення нотаріальними органами віднесених до їх компетенції питань. Органи нотаріату не застосовують змагальну форму процесу, а встановлюють юридичні факти, як правило, на підставі наданих їм письмових документів. В нотаріальному процесі відсутні публічні начала. На відміну від суду, який в більшості випадків розглядає справи у відкритих судових засіданнях, нотаріуси за загальним правилом повинні зберігати таємницю вчинюваних нотаріальних дій. Це збільшує довіру до нотаріусів, запобігає виникненню сімейних конфліктів та інших небажаних результатів.

Тому не можна однозначно погодитись з думкою І. Решетнікової та В. Яркова, які вважають, що нотаріальна діяльність має публічно-правовий характер. При тому, що посада нотаріуса дійсно є публічною, що визначається доступністю нотаріальної діяльності, слід зауважити, що сам зміст нотаріальної діяльності позбавлений характеру публічності. Це забезпечується таємницею вчинюваних нотаріальних дій.

Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, несуть особисту відповідальність за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Специфічність нотаріату в правовій системі України, вчинення проваджень за правилами, передбаченими законом, забезпечують чітке виконання нотаріальних функцій та гарантують права клієнтів, обумовлені завданнями та принципами діяльності нотаріату. Суть нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона має посвідчувальний, підтверджуючий характер, юридичне закріплює (фіксує) цивільні права з метою запобігання їх можливим порушенням у подальшому. За своєю функціональною природою діяльність нотаріату найближча до діяльності суду, оскільки здійснюється в інтересах громадян та юридичних осіб і має за мету контроль і врегулювання цивільних правовідносин. Нотаріальний контроль на відміну від судового має упереджуючий характер і здійснюється при вчиненні нотаріальних дій, коли немає спору про право та немає правопорушення. Судовий контроль передбачає вирішення спору і визначення правопорушника, до якого й застосовуються заходи цивільно-правового впливу [54, с. 58].

Тому цікавою є позиція Л. Бардіна, який вважає, що діяльність нотаріусів є подібною до діяльності судів з розгляду справ. Зокрема автор посилається на роз'яснення Пленуму Верховного Суду Української РСР від 5 січня 1925 року, в якому нотаріальна діяльність порівнюється з діяльністю суду першої інстанції. Л. Бардін також пропонує надати нотаріусу право самому виправляти власні помилки.

Л. Радзієвська вважає: "...Крім того, нотаріальні органи є органами державного управління, і їх діяльність має адміністративний характер. Тому є всі підстави вважати, що нотаріальне процесуальне право входить до предмета регулювання адміністративного процесуального права". Що ж до нотаріального процесу, то Л. Радзієвська не визначає його місця в правовій системі.

Прямо протилежну думку щодо місця нотаріату в правовій системі України висловлює В. Баранкова, яка зазначає, що вважається неправильним віднесення нотаріату до адміністративних органів, а законодавства, яке регулює його діяльність, -- до адміністративного. Адміністративні органи, будучи складовою частиною механізму виконавчої влади покликані здійснювати особливий вид державної діяльності -- виконавчо-розпорядчу, специфіка якої полягає в практичному виконанні вимог закону та інших нормативних актів. Очевидно, що органи юстиції, зокрема нотаріат, подібних завдань не виконують, оскільки є не виконавчо-розпорядчими, а правоохоронними органами і здійснюють діяльність щодо охорони права від порушень, щодо захисту прав, а також щодо запобігання правопорушенням. Ця позиція, як на мене, більш прийнятна, але завдяки особливостям організаційної структури нотаріату України, до якого входять державні та приватні нотаріуси, а також аналізу компетенції нотаріусів та методу правового регулювання можна дійти висновку про особливе місце нотаріального процесу в правовій системі України [12, с. 134].

Місце нотаріального процесу в правовій системі України визначається національним законодавством. Цивільним кодексом та іншими нормативними актами встановлюється обов'язковий порядок нотаріального посвідчення угод у випадках, зазначених в законі, а також інші випадки обов'язкового вчинення нотаріального провадження. Недодержання в цих випадках нотаріальної форми спричинює недійсність угоди з певними юридичними наслідками, а також неприйняття до розгляду документів без відповідного нотаріального оформлення тощо.

Стосовно зв'язку нотаріального процесу з галузями матеріального права слід зробити застереження щодо недоцільності в цих нормативних актах викладати механізм вчинення нотаріального провадження. На наш погляд, варто докладно викласти механізм здійснення нотаріального провадження в Законі "Про нотаріат", оскільки це дасть змогу розробити комплексний підхід до впровадження визначених законодавчими нормами матеріальних прав фізичних або юридичних осіб в практику діяльності нотаріату, узгодити їх з нормами нотаріального процесу. Так, мною зроблені суттєві зауваження щодо надання договору дарування статусу двосторонньої угоди, оскільки ЦК вже містить нові підходи щодо розуміння односторонніх і двосторонніх угод. Аналогічні зауваження висловлювалися з приводу неправильного розуміння природи доручення і довіреності, які мають місце в юридичній практиці, тощо. На цій підставі є можливість зробити й зворотній висновок, що у випадках, коли нотаріальний процес не в змозі забезпечити охорону та захист прав громадян або юридичних осіб через недосконалість (невизначеність) норм матеріального права, необхідно вносити відповідні доповнення в норми матеріального права з метою конкретизації правовідносин, їх зміни, якщо норми права в цій галузі суперечать загальним правовим нормам, тощо. Наприклад, після винесення постанови про накладення арешту на нерухоме майно, органи Міністерства внутрішніх справ, суди звертаються до державних нотаріальних контор з метою внесення відомостей до Базового реєстру певного реєстраційного округу [75, с. 124].

Отже, нотаріальний процес сприяє не тільки громадянам та юридичним особам у охороні та захисті їх прав, а й державним органам у їх діяльності щодо захисту прав та інтересів громадян, організацій та держави. Тому нотаріуси як особисто мають виконувати правоохоронну та правозахисну функцію, так на них покладаються і обов'язки щодо сприяння у здійсненні іншими державними правоохоронними органами їх повноважень. Це положення стосується й випадків, коли нотаріусом буде встановлено протизаконність угоди (ст. ст. 49, 51 Закону України "Про нотаріат").

Нотаріальний процес має тісний зв'язок з цивільним судочинством, оскільки особам, які вважають свої права порушеними неправильним вчиненням або неправомірною відмовою у вчиненні нотаріального провадження, законодавством надане право звернення до суду. До суду звертаються й в разі виникнення спору про право щодо розподілу спадкового майна, продовження строків на прийняття спадщини, оскарження виконавчого напису та в інших випадках.

Але зв'язок між нотаріальним процесом та цивільним судочинством має набути детальнішого визначення. Так, в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (ч. 4 пункту 114) передбачається, що нотаріуси в окремих випадках можуть прийняти довідки, видані підприємствами, установами і організаціями за місцем роботи чи проживання, якщо вони разом з іншими документами підтверджують родинні та інші стосунки спадкоємців із спадкодавцем. На наш погляд, Інструкція має встановлювати, в якому конкретному випадку вони приймаються [36, с. 20]. Одразу виникає питання: чи надане законодавством право нотаріусу аналізувати докази, чи він повинен приймати лише ті докази, які є безспірними?

У цивільному судочинстві передбачено встановлення фактів, що мають юридичне значення, які не є безспірними і потребують судового підтвердження шляхом дослідження та аналізу доказів, і саме так в порядку окремого провадження в цивільному судочинстві встановлюється факт родинних відносин громадян з метою отримання спадщини. Звідси випливає неврегульованість питання: якщо нотаріус у певному конкретному випадку не прийняв вищезазначену довідку, до чого особі необхідно вдаватись -- до провадження щодо оскарження нотаріальних дій або до встановлення юридичного факту родинних відносин? Як у цьому разі має діяти суддя? На нашу думку, положення Закону та Інструкції повинні викладатись таким чином, щоб правовідносини, які вони регулюють, набували однозначності, тоді визначити належність юридичних обставин до повноважень нотаріату або суду не буде складно.

Про можливість і реальність співпраці державних виконавців з державними та приватними нотаріусами свідчать такі аспекти:

в разі смерті особи, стосовно якої порушено виконавче провадження і якій наданий строк для добровільного виконання рішення, державний виконавець згідно зі ст. 60 Закону України "Про нотаріат" вправі попередити нотаріуса про необхідність вжиття заходів щодо охорони спадкового майна і отримати його повідомлення про належність і місцезнаходження майна померлого боржника, результати його опису тощо;

державному виконавцю також надане право офіційного звернення до усіх органів, організацій, посадових осіб, громадян і юридичних осіб на території України, які у встановлений ним строк повинні надати безкоштовно документи або їх копії, необхідні для здійснення його повноважень, що також може бути використано для розшуку майна. Для запровадження цього положення в життя є можливість рекомендувати звернутися за інформацією про наявність у боржника майна або майнових прав до таких органів, як державні нотаріальні контори та приватні нотаріуси. Але цей висновок потребує офіційної легалізації в Законі України "Про нотаріат" шляхом внесення доповнення до ч. 3 ст. 8 про те, що державний виконавець користується правом витребування довідки про вчинені нотаріальні дії та документів у зв'язку порушенням виконавчого провадження [68, с. 194].

На підставі вищевикладеного можна говорити про те, що завдяки специфічним методам нотаріальний процес може розглядатися як самостійний безспірний процес, безпосередньо пов'язаний з такими галузями права як цивільне, сімейне, фінансове, земельне, житлове, міжнародне, а також з цивільним процесом.

На наш погляд, необхідно також враховувати, яким нотаріусом вчиняється нотаріальне провадження. Законодавством встановлена процедура визнання і виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу перед прийняттям такого рішення до примусового виконання, яка прямо передбачена в ст. 35 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". Таким чином, державою відокремлюються юрисдикційні дії хоча й повноважних органів, діяльність яких передбачена законом, але які не входять до структури адміністративних і одночасно державних органів. Діяльність приватних нотаріусів також передбачена Законом, але вони не можуть бути віднесені до структури державних органів ні через систему підпорядкування, ні через обкладання їх діяльності податками, ні через аналіз джерел фінансування їх діяльності.

Отже, слід визнати існування в державі не підлеглої їй, але контрольованої нею юрисдикційної діяльності і на цій підставі узгодити вимоги до правових актів, що ними вчиняються. Так, залишається незрозумілим питання, чому законодавцем дозволено приватному нотаріусу вчиняти виконавчий напис, який є безпосередньою підставою для відкриття виконавчого провадження, а рішення міжнародного комерційного арбітражу потрібно ще визнавати. Відповідь може зумовлюватися безспірністю нотаріального процесу, але, на наш погляд, потребується відповідна аргументація [10, с. 91].

Загальним же висновком з проведеного аналізу є особливість нотаріального процесу, якому властиві елементи адміністративного та судового процесів (як державного суду, так й недержавного), але й певні властиві лише йому риси.

2.2 Класифікація нотаріальних проваджень, здійснюваних в Україні

Згідно з чинним законодавством можна здійснити класифікацію нотаріальних проваджень за різними критеріями, хоча в юридичній літературі виділяється лише один спосіб класифікації. Спроби більшості вчених-процесуалістів розробити класифікацію нотаріальних проваджень зумовлюється намаганнями визначити певні шляхи дослідження правових концепцій для окремих груп нотаріальних проваджень. Так, В. Аргуновим пропонується поділяти нотаріальні дії на: обов'язкові та необов'язкові. Критерій розмежування між цими групами, за його позицією, полягає в тому, що деякі суб'єктивні права неможливо реалізувати без їх нотаріального оформлення, а інші цілком залежать від волі громадян та організацій. Але така умова для класифікації в більшості випадків є умовною, оскільки як в обов'язкових, так і в необов'язкових провадженнях наявний принцип диспозитивності, оскільки не існує прав, які б особа змушена була реалізовувати. Право на звернення до нотаріальних органів є обов'язковим залежно від об'єкта угоди та виду договору, а не від бажання або небажання певної особи.

Класифікація К. Юдельсона, в якій виокремлюються: а) посвідчення угод; б) засвідчення безспірних обставин; в) охоронні дії; г) встановлення правового положення відсутнього; д) підтвердження майнових прав; е) забезпечення зобов'язань; ж) сприяння виконанню зобов'язань; з) забезпечення доказів; й) примус до виконання безспірних обов'язків, далека від досконалості. Так, у деяких випадках вона орієнтована на дуже широкі напрямки (засвідчення безспірних обставин), а в інших -- на конкретні нотаріальні провадження (посвідчення угод) або на дуже вузькі напрямки (сприяння виконанню обов'язків). Крім того, надмірна деталізація (поділ на 9 груп) навряд чи є виправданою або доречною [55, с. 12].

Дотримуючись доктрини комплексного підходу до вчинення нотаріальних дій з метою об'єднання їх в один нотаріальний процес, вважаємо за необхідне приділити особливу увагу окремим нотаріальним провадженням для виявлення та встановлення характерних особливостей окремих їх груп, що в подальшому надасть можливість говорити про запровадження єдиної форми їх вчинення і лише після цього -- про умови їх об'єднання в один нотаріальний процес.

Класифікація нотаріальних проваджень може здійснюватися за певними ознаками, що допомагають кращому розумінню та запам'ятовуванню досить широкого їх переліку. Класифікуючи нотаріальні дії, ми впорядковуємо та полегшуємо їх аналіз, звертаємо увагу на особливості їх дослідження та оцінку залежно від місця, яке вони посідають у класифікаційній системі. Така класифікація нотаріальних дій має як теоретичне, так і практичне значення. Згруповуючи нотаріальні провадження за певними ознаками, ми вивчаємо їх матеріальну та процесуальну природу, що дає можливість говорити про подальший розвиток теорії нотаріального процесу та її вплив на становлення і вдосконалення законодавства про нотаріат.

Нотаріальним процесом охоплюються різні види нотаріальних проваджень, правові особливості яких визначають певну специфіку нотаріального процесу. Це є підставою для виокремлення характерних ознак, які дозволяють говорити про різні властивості нотаріальних проваджень.

Пропонуємо застосовувати такі критерії, що можуть стати загальною підставою для класифікації, а саме: правоохоронні та правозахисні провадження; правовий зміст і мета нотаріального провадження; порядок вчинення нотаріального провадження; строки зберігання нотаріальних документів; кількісний склад учасників нотаріального процесу [71, с. 38].

Як випливає з проведеного мною функціонального аналізу тих повноважень, що вчиняються нотаріусами, провадження можна розподіляти на правоохоронні, спрямовані на запобігання можливості виникнення правопорушень (передача заяв, передача документів на зберігання, посвідчення певних юридичних фактів тощо), а також правозахисні, які вчиняються з метою усунення вчинених правопорушень (протести векселів, виконавчі написи тощо).

Правовий зміст і мета нотаріального провадження як ознака нотаріального процесу може бути розкрита саме через призму запропонованої в юридичній літературі та уточненої класифікації нотаріальних проваджень. Об'єднання нотаріальних проваджень у чотири групи дасть можливість говорити про спільні та характерні для кожної такої групи властивості [22, с. 80].

До першої групи відносяться посвідчення та засвідчення безспірних фактів, а саме: посвідчення угод (договорів, заповітів, доручень, шлюбних контрактів та ін.); засвідчення вірності копій документів та виписок з них; засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу; засвідчення справжність підпису на документах; посвідчення факту перебування громадянина в певному місці; посвідчення факту, що громадянин є живим; посвідчення того, що громадян є особою, зображеною на фотокартці; посвідчення часу пред'явлення документа; передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви; видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів;

Друга група -- посвідчення безспірного права: видача свідоцтва про право на спадщину; видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя; видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;

Третя група -- надання документам виконавчої сили: вчинення виконавчих написів (на документах, що встановлюють заборгованість); вчинення протестів векселів, пред'явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків;

Четверта група -- охоронні нотаріальні дії: вжиття заходів до охорони спадкового майна; накладання заборони відчуження нерухомого майна; прийняття документів на зберігання.

Приблизно такої ж класифікації дотримується й В. Баранкова, яка виділяє також чотири види нотаріальних проваджень.

Вважаємо за доцільне дати коротку характеристику кожної групи нотаріальних проваджень.

У першій групі необхідно виділяти факти, які нотаріус посвідчує, а які засвідчує. Тому доцільно зупинитися саме на понятійному значенні термінів: "посвідчення" й "засвідчення". Розкрити суть цих термінів допоможе аналіз кожної окремої підгрупи. До першої підгрупи відносяться посвідчення: факту перебування громадянина в певному місці; факту, що громадянин є живим; того, що громадян є особою, зображеною на фотокартці; часу пред'явлення документу; передачі заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам і видача свідоцтва про передачу такої заяви; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів.

Аналізуючи ці види проваджень є можливість зробити висновок, що посвідчення безспірних фактів полягає у встановленні нотаріусом існування факту, перевірці особи громадянина, який звернувся за посвідченням цього факту, та надання такому факту юридичної вірогідності.

До другої підгрупи віднесено посвідчення угод, яке полягає у перевірці нотаріусом їх законності, встановленні осіб, що є сторонами угоди, перевірці їх дієздатності та правоздатності, роз'ясненні сторонам наслідків укладення угоди та наданні їй юридичної достовірності як безспірному юридичному факту [83, с. 98].

До третьої підгрупи віднесено засвідчення безспірних фактів, а .саме: засвідчення вірності копій документів та виписок з них; засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу, засвідчення справжності підпису на документах; видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори.

Таким чином, засвідчення безспірних фактів -- це підтвердження нотаріусом факту точної відповідності копії оригіналу, факту підпису документа тією особою, прізвище якої зазначається в підписі.

Характерним для посвідчення безспірного права є підтвердження нотаріусом юридичної достовірності суб'єктивного права, яке існує у особи незалежно від її звернення до нотаріальної контори. Але необхідно підкреслити, що це право існує "потенційно", тобто особа в силу закону повинна юридичне закріпити у нотаріальному порядку його існування, отримати правовстановлюючий документ, який буде підставою для вільного розпоряджання своїм правом.

Так, щоб отримати спадщину, право на яку особа має згідно із законом, оскільки належить до кола спадкоємців першої черги, в тому випадку, коли її право не оспорюється, їй необхідно звернутися до нотаріальної контори за отриманням свідоцтва про право на спадщину, яке буде правовстановлюючим документом. Оскільки законом передбачений саме такий процесуальний порядок щодо посвідчення безспірного права особи та надання йому юридичної сили. Законом саме на нотаріусів покладений обов'язок щодо встановлення фактів, які свідчать про право спадкоємця на спадщину та видачі йому документа, який підтвердить та юридичне закріпить його право на спадкове майно, хоча це право у спадкоємця виникло з моменту відкриття спадщини.

При посвідченні безспірного права нотаріус видає особам свідоцтво, яке розцінюється як правовстановлюючий документ, тобто документ, який юридичне закріплює та визначає законний перехід права власності на це майно від спадкодавця до спадкоємця. Отже, можна говорити про встановлення переходу права власності від однієї особи до іншої на законних підставах і за власним бажанням спадкоємця, що свідчить про встановлення за допомогою діяльності нотаріуса відповідних прав спадкоємця, які хоча й існують потенційно, але не явно. Цей процес потребує встановлення відповідних обставин, що зумовлюють право на спадщину -- родинні стосунки, утримання, фактичне прийняття спадщини тощо [94, с. 136].

Під наданням документам виконавчої сили розуміємо встановлення нотаріусом безспірного права кредитора на стягнення та санкціонування його примусового виконання, тобто підтвердження права вимоги кредитора. Так, вчинений нотаріусом виконавчий напис є не тільки юридичною підставою, яка підтверджує право конкретної особи на матеріально-правову вимогу стосовно конкретної зобов'язаної особи, а в цьому випадку документ набирає властивостей виконавчого документа (пункт 7 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження").

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5