хоронні нотаріальні дії передбачають вжиття нотаріусом заходів, спрямованих на зберігання майна, документів, доказів до певного визначеного законом строку або згідно з умовами, що випливають з угод, тощо. Так, заходами щодо охорони спадкового майна є опис цього майна, його опечатування, забезпечення зберігання майна, управління майном, призначення опікуна майна, встановлення та повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини тощо.

Законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій, які також мають увійти до цієї класифікації. Пропонуємо цю систему класифікації називати умовною, оскільки лише умовно така класифікація має право на існування, її використання є прикладним, оскільки вона застосовується для навчання студентів. Така класифікація надає можливість зрозуміти зміст кожного провадження, встановити його особливості та мету вчинення тощо.

За порядком вчинення нотаріального провадження вирізняють нотаріальні провадження, які вчиняються в один етап, та вчинення яких здійснюється в кілька етапів. Тут мається на увазі можливість вчиняти окремі нотаріальні дії через певний час, який становить окремий етап -- зберігання документів або майна протягом певного часу, а потім повернення цього майна або його передачу іншій особі. Така класифікація дає можливість суттєво переглянути зміст усіх нотаріальних проваджень, підкреслити необхідність правової регламентації всіх етапів нотаріального процесу. Наприклад, нотаріальне провадження щодо передачі заяв громадян, підприємств, установ та організацій має бути конкретизованим щодо випадків неможливості передати таку заяву, оскільки чинний закон не відокремлює три стадії цього провадження, а саме: прийняття заяви, її передача та не менш важливе -- прийняття відомостей про здійснення передачі. Тобто найголовніший етап не має правового регулювання. Стосовно нотаріального провадження щодо вжиття заходів з охорони спадкового майна в Законі "Про нотаріат" передбачено, що такі заходи тривають до прийняття спадщини всіма спадкоємцями або державою, але не визначено порядок передачі майна спадкоємцям. Це також має врегульовуватися законодавче -- як відповідний механізм впровадження в життя, так і регламентація можливих правових ситуацій [42, с. 87].

При цьому не слід ототожнювати ускладнення нотаріального процесу з самою процедурою нотаріального провадження, яка передбачає здійснення нотаріального провадження в кілька етапів. Так, при посвідченні договорів про відчуження спільного майна відсутність згоди на укладення такого договору має призводити до відкладення посвідчення договору, але це не можна вважати нормою, оскільки законом передбачається надання всіх документів для вчинення нотаріальної дії одночасно. Саме тому я вважаємо таке відкладення вчинення нотаріального провадження ускладненням.

Крім того, багатоетапні провадження за своїм змістом повинні відповідати також умовам стадійності нотаріальних проваджень. До багатоетапиих нотаріальних проваджень відносяться: передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів; видача свідоцтва про право на спадщину; пред'явлення чеків до платежу і посвідчення несплати чеків; вжиття заходів до охорони спадкового майна; накладання заборони відчуження нерухомого майна; прийняття документів на зберігання.

Отже, в суто теоретичному значенні ця класифікація нотаріальних проваджень за етапами нотаріального процесу дозволить більш детально досліджувати порядок вчинення нотаріальних дій і таким чином впливати на нотаріальну практику.

Значення цієї класифікації полягає також у тому, що до обов'язків нотаріуса повинні ввійти консультації щодо наступних етапів нотаріального процесу, їх часових меж, характерних ознак та процесуальних і правових наслідків, що неможливо здійснити без належної правової регламентації [82, с. 380].

Класифікація за терміном зберігання нотаріальних документів може бути такою: тимчасового зберігання -- менш ніж 10 років; тривалого зберігання -- до 75 років; постійного зберігання.

На нашу думку, назви цих груп мають відповідати терміну зберігання. Тому пропонуємо першу групу називати -- документи тимчасового зберігання, другу -- тривалого, а третю -- постійного.

Так, документи, що мають термін зберігання менш ніж 10 років у наряди (справи) не підшиваються, нумерація аркушів не провадиться, в державний нотаріальний архів на зберігання не здаються. Ці документи характеризуються тим, що не мають науково-історичної цінності і втратили практичне значення. Отже, ці положення мають визначати не лише властивість документів, а й впливати на порядок вчинення нотаріального провадження. Безумовно, обставини, що визначають термін зберігання, мають бути обґрунтованими. Отже, ця класифікація має метою дослідити раціональність терміну зберігання окремих груп документів.

Слід зазначити, що питання про термін зберігання нотаріальних документів в чинному законодавстві зовсім не регламентоване, що не знімає суттєвості цієї проблеми.

На наш погляд, класифікація нотаріальних проваджень за терміном зберігання документів дуже суттєва й для осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії, оскільки вони повинні знати свої права стосовно документів, які залишаються в нотаріальній конторі. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус зобов'язаний повідомити особу про термін зберігання матеріалів провадження: де і протягом якого часу ці документи повинні зберігатися, яким чином можна отримати дублікати і копії з них.

Немалозначним, на нашу думку, це питання є також для визначення плати за вчинення провадження, оскільки при тимчасовому і постійному зберіганні така оплата має бути різною, тобто диференційованою залежно від строків зберігання. Якщо визначення строку зберігання документів пов'язати з вартістю такої "послуги", то, зрозуміло, виникне необхідність частину вартості нотаріального провадження, що припадає на зберігання документів, перераховувати на утримання державних архівів [92, с. 5].

Не знайшло свого відображення ні в законодавстві, ні в теоретичних джерелах питання про можливість особи впливати на тривалість зберігання нотаріальних документів. Йдеться про зберігання понад визначений нормативними актами термін. Безумовно, зменшення терміну зберігання суперечитиме вимогам законодавства, але питання подовження такого терміну за заявою клієнта має бути проаналізоване. Право і обов'язок громадянина вчиняти нотаріальні провадження мають бути чітко визначені, оскільки повинні якомога ширше відповідати його можливим бажанням та зауваженням. Це положення, на нашу думку, зумовлене ч. 2 ст. 3 Конституції України -- що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Таким чином, ініціатива щодо охорони прав людини, тобто правове регулювання та забезпечення діяльності нотаріальних органів, належить, перш за все, державі, але й нехтувати правом особи впливати на цей процес не можна, оскільки саме для охорони і захисту прав існує нотаріат України.

Кількісний склад учасників нотаріального процесу має практичне значення, оскільки повинен визначати згоду всіх суб'єктів на вчинення нотаріального провадження. Так, кожному суб'єкту має надаватись право на відмову від вчинення нотаріального провадження, оскарження правильності його вчинення і правомірності відмови у вчиненні нотаріального провадження тощо. Тож мають розрізнятись багатосуб'єктні та односуб'єктні нотаріальні провадження залежно від кількості осіб, що звернулись до нотаріуса за їх вчиненням. Особливе значення ця класифікація має при посвідченні договорів купівлі-продажу об'єктів нерухомості, що належать на правах спільної власності кільком суб'єктам [44, с. 53].

2.3 Поняття, етапи та стадії вчинення нотаріальних дій

Державне значення нотаріального процесу полягає у правових наслідках, що в основному виникають після вчинення нотаріального акту та зумовлені потребою у гарантованому державою порядку зафіксувати безспірні "факти та права. Але поряд з розглядом змісту нотаріального процесу та його місця в системі права України, на наш погляд, існує потреба в розкритті самого поняття "нотаріальний процес", його основних властивостей, а також інших понять, пов'язаних із ним. Особливо складним на сьогодні слід вважати питання щодо розмежування понять "процедура" та "процес". При цьому поняття "нотаріальний процес" в юридичній теорії та практиці сприймається неоднозначно. Внаслідок цього у законотворчій діяльності виникають непорозуміння. Так, Мінюстом України одночасно підготовлені проекти Адміністративно-процедурного (процесуального) кодексу та Цивільного процесуального кодексу. Таким чином, не наука, а законотворча практика ставить перед науковцями проблеми, які потім необхідно буде адаптувати (тобто пристосувати) до системи правової науки, пояснюючи, чому один збірник нормативних актів встановлює процедуру, а інший регламентує процес.

Проаналізувавши значну кількість юридичної літератури, присвяченої теорії держави і права, окремим галузям права та суто нотаріальній науці, можна дійти діаметрально протилежних висновків щодо понять "процес" та "процедура".

Так, І. Матузов відокремлює правові процедури від судових процесів таким чином: "Процедури застосовуються в несудових неюрисдикційних провадженнях: в законотворчій діяльності; виборах депутатів, призначенні на посаду громадян... В більшості випадків для цього достатньо реалізації тільки диспозицій, але не санкцій відповідних норм права. Процедурні норми в першу чергу звернені до органів та установ представницької і виконавчої влади". Але підстав для обмеження застосування терміна "процедура" для судочинства, на наш погляд, не існує, крім поки що законодавче закріпленої термінології, яка не завжди відповідає об'єктивній істині, про що свідчать численні поправки до законодавства та попередній матеріал, присвячений нотаріальній науці [61, с. 18].

"Адміністративно-юрисдикційний процес нами розглядається в його класичній триєдності -- сукупність процесуально-правових норм, як сукупність складових його проваджень і як власно процедурні і процесуальні дії його суб'єктів", -- така позиція М. Маслєннікова. При цьому межа між процедурними та процесуальними діями, на думку М. Маслєннікова, не у належності до діяльності судових або адміністративних органів, а у чіткості їх регламентації та в тому, що вони є складовою частиною процесу. Так, ним визнається, що процедурою є порядок повідомлення учасників розгляду про час та місце розгляду конкретної справи, негайне оголошення рішення, що є характерним для адміністративного та судового процесів. З такою позицією варто погодитися стосовно необхідності виділення реальних дій посадових осіб, але незрозумілою залишається концепція автора стосовно відокремлення законодавства і сукупності його складових частин -- проваджень, оскільки процесуальне законодавство сприймається ним як комплекс проваджень. Тому необхідно, на наш погляд, не виділяти законодавчий акт як сукупність норм, а розглядати ці норми в їх взаємозв'язку, який є системою певних проваджень, повноважень суб'єктів правовідносин тощо.

В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес -- діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які вміщені в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес -- різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу, на нашу думку, є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності". Дійсно, в цьому висловлюванні простежується намагання об'єктивно представити нотаріальний процес, тобто уникнути внутрішнього погляду на нього, характерного для осіб, які беруть участь в ньому, не враховувати правовідносин його суб'єктів на кожній стадії тощо. Пропонуємо також виділяти "нотаріальні процесуальні правовідносини" без висвітлення їх взаємозв'язків з нотаріальним процесом [24, с. 106].

Спонукають до подальшого дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури роботи Ю. Мельникова та Л. Самсонової, які наблизилися до розмежування цивільної процедури та процесу. Особливий інтерес з цього приводу викликають також роботи Н. Чечиної та М. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.

Однак особисто я приєднуюся до позиції Б. Лазарева, який не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження", але вважаємо за необхідне висловити власну позицію.

При всій повазі до зазначених авторів, незрозумілою залишається остаточна відповідь на питання: що ж таке, врешті-решт, процес, а що -- процедура? Чи галузеві ці поняття, чи міжгалузеві? Якщо ми розберемось у поняттях "процес" та "процедура", то зрозумілішою стане відповідь на питання, що є стадіями та провадженнями, який їх зв'язок з правовідносинами? На наш погляд, якщо понятійний апарат чіткий і зрозумілий, то його можна зобразити схематично. Але навіть при застосуванні деякими авторами малюнків і схем при викладенні своїх думок межа таких схем залишається на рівні елементарних або трохи складніших правовідносин, але не стосується застосованого понятійного апарату. Тому й надалі буде можливість кожному автору на власний розсуд трактувати загальні поняття "процес" та "процедура".

У зв'язку з цим пропонуємо при визначенні цих термінів застосувати логіку, проаналізувавши можливість ототожнення процесу та процедури або реальність поглинання одним ширшим поняттям іншого. Тож поняттю "процедура" надамо характер визначеного законодавством, офіційного порядку вчинення певних дій.

Багато вчених вважають "процедуру" ширшим поняттям, яке має поглинати "процес". Так, проводиться така паралель: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу". Б. Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він писав, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, а в той же час містять у собі ідеальні моделі процесу, є процедурними, а тим самим і процесуальними. Але таку позицію можна правильно застосовувати у разі, коли визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, відійти від якої не може жоден із суб'єктів. Втім, перевіримо, наскільки це вірно, на таких прикладах [87, с. 51].

По-перше, чи завжди реальна поведінка суб'єктів чітко відповідає нормі закону? Тут варто розглянути кілька можливих варіантів.

А) Візьмемо такий приклад. Господарським судом м. Києва була розглянута справа за позовом Науково-виробничого комерційного товариства "Тект-Приват" та Товариства з додатковою відповідальністю "Март" до Мінюсту України, а наслідком стало визнання частково недійсними: Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року №74/5, а також наказу від 27 жовтня 1999 р. №68/5 "Про затвердження Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна". Отже, в цьому випадку навіть сама нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій була визнана частково недійсною, а тому вона не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватись права суб'єктів, і тим паче -- ідеальною. Стабільність будь-якої процедури залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому абсолютно незрозуміла пропозиція прийняття нового Закону України "Про нотаріат" до остаточного затвердження нового ЦК України. Як можна приймати Закон, що має передбачати реалізацію цивільних прав, які остаточно не сформовані? Зрозуміло, що такий Закон і його процедурні норми не будуть узгоджуватись з нормами, що регламентують матеріальні права, а тому необхідно буде вносити відповідні зміни, і стабільності (не кажучи про його ідеальність) щодо інших норм такий Закон не матиме.

Але основою для існування процедури є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не порушуватимуться права осіб. Якщо такі правопорушення будуть існувати, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин відрізнятиметься від встановленої законом або суб'єкти, як це відбулось у розглянутому випадку, намагатимуться її змінити або скасувати [15, с. 41].

Б) Крім того, будь-які суб'єкти вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та не порушуватимуть права інших осіб. Отже, реальний процес може базуватись на нормах законодавства та виходити за його межі. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головним у такому процесі є те, що він контролюється та уповноважена державою особа має дозвіл на реалізацію процедури . Тобто тут фактично констатується, що суспільні відносини в своєму невпинному розвитку ітимуть на випереджання і не завжди потраплятимуть до визначеної законом процедури. Це положення зокрема спонукає науковців до того, щоб не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.

В) Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке не регламентуватиметься нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної процедури до іншої. Отже, надалі необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який у подальшому розглядатиметься судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятись, що свідчить про необхідність у деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії [96, с. 133].

Таким чином, для юридичної практики необхідними є два відносно самостійних поняття "процес" і "процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавче регламентованої. Такі ж аспекти, безумовно, мають цікавити й нотаріальну науку, якій також потрібен свій понятійний апарат для того, щоб належним чином моделювати теоретичні основи нотаріального процесу.

В теорії держави і права визначають і розкривають термін "законодавство", але необхідно характеризувати окремі норми як процесуальні, що випливає із назв відповідних кодексів (Цивільний процесуальний. Кримінально-процесуальний), тож проблема постає на іншому рівні термінологічної бази. Потребується існування дещо більшого термінологічного і одночасно понятійного апарату.

Схема: окрема норма -- законодавство, по суті, визначає завданням простежити та регламентувати дуже багато варіантів поведінки суб'єктів правовідносин, кожен з яких у звичному порядку можна назвати окремим інститутом. Але вони не зможуть реально відтворити всієї функції законодавчого акта, оскільки з поняттям інститут не пов'язуються певні правила поведінки суб'єктів у конкретній ситуації. Так, у цивільному процесі пропонується визначати три провадження, а не інститути, які за законодавством визначені: позовне провадження, провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, та по справах окремого провадження, які в своєму розвитку мають проходити певні стадії, зміст і кількість яких в юридичній літературі мають спірний характер. Отже, в цивільному процесі практично не застосовується поняття "інститут", за винятком інституту доказів. І це зрозуміло, оскільки важко охопити всю множину варіантів поведінки суб'єктів у цивільному процесі в одному або кількох інститутах, оскільки потребуватимуться менші елементи -- підінститути тощо. В нотаріальній науці взагалі не порушувалось питання про виділення інститутів [45, с. 101].

Суть термінологічної проблеми полягає й у тому, що реальні дії суб'єктів та процедура при дослідженні їх судом або адміністративним органом можуть визначатись як конкретна справа, але ці ж елементи мають складати відповідні об'єкти для дослідження правової науки, а тому мають поодинці та у сукупності складати окремі, зрозумілі, однозначні в застосуванні поняття, які також мають складатись з відповідних термінів. Так, напрямок науки, спрямований на дослідження теорії нотаріального процесу, за сучасною концепцією може визначатись як нотаріальне процесуальне право, нотаріальний процес. Останній же термін без узагальнення і систематизації інформації буде важко відрізнити від комплексу реальних дій, що існують у практиці нотаріату України. Тому, на наш погляд, доцільним буде виокремити наукову та навчальну підгалузь нотаріальної науки й назвати її за аналогією із теорією держави і права теорією нотаріального процесу. Така назва не буде спиратись на загальновідоме поняття "право", яке має дуже багато варіантів тлумачення, і докорінно відрізнятиметься від усіх існуючих термінів. У цій назві, зокрема, буде встановлено предмет дослідження -- нотаріальний процес. Термін "теорія" дозволить чітко усвідомлювати, що мова йде про науковий бік нотаріального процесу.

Виходячи ж із зазначеного вище, для реальних дій суб'єктів узагальнюючим буде поняття "нотаріальний процес". При цьому для більшості процесів, до суб'єктів яких входять посадові (публічні) особи, характерним є положення, що саме на них покладаються обов'язки щодо дотримання вимог законності. На підтвердження цієї концепції можна навести такі посади, як: нотаріус, суддя, слідчий, інспектор державної податкової або іншої служби, державний виконавець та ін. Таким чином, це положення відокремлює цих суб'єктів від осіб, які звертаються до уповноважених осіб або дії яких вони перевіряють. Ця теза дозволяє персоніфікувати загальноприйняте поняття "провадження" за суб'єктами, що його здійснюють, і суб'єктами, що беруть у ньому участь. Так, нотаріус вчиняє провадження стосовно прав та інтересів осіб, які до нього звернулись. Але той же нотаріус буде лише суб'єктом, що бере участь у провадженні з перевірки правильності сплати ним податків, яке провадить інспектор податкової служби. Загальновідомим є вираз, що справа знаходиться в провадженні суду, суб'єктами якої можуть стати й нотаріус, й інспектор державної податкової або іншої служби. Тобто в цьому випадку можна буде загалом простежувати взаємний вплив на три правові науки -- теорію нотаріального процесу, оскільки прояв нотаріальної діяльності в сфері фінансового права та, одночасно, адміністративного права і цивільного процесу все одно матиме значення для нотаріальної науки [52, с. 94].

Таким чином, можна визнати, що за вчинення публічних проваджень відповідають визначені законом певні особи та особи, прямо зацікавлені в його наслідках і правильності його вчинення, а тому можна говорити, що саме уповноважена особа вчиняє провадження. Правильність вчинення будь-якого провадження має регламентуватись відповідними правилами або, краще зазначити, певним об'єктивним порядком (процедурою), що закріплюється в законодавстві. Тому загалом неможливо погодитись з термінологією ЦПК, яким регламентуються провадження, а не порядок вчинення дій посадовими особами та права осіб, зацікавлених у його наслідках.

Таким чином, відокремлюючи процедуру як передбачений законодавством загальний і конкретний порядок вчинення певних дій від реальних, ми зможемо в подальшому перейти до правовідносин (мал. 2.1). Так, дії зацікавлених осіб надалі будуть тими передумовами, які спричиняють виникнення правовідносин. Лише після звернення повноважних осіб до посадових виникають правовідносини, а до того часу процедура є потенційним, а не реальним шляхом охорони і захисту прав фізичних і юридичних осіб, а також інтересів держави. Так, за заявами порушуються справи цивільного судочинства, аналогічно розпочинається нотаріальний процес. Складніше, але за тим же принципом, виникають кримінальні справи -- спочатку особа вчиняє злочин (певна кваліфікована КК дія або бездіяльність посадової особи, що порушує інтереси держави), а потім уповноважений державою суб'єкт шляхом вчинення певних дій вступає в правовідносини з такою особою, які мають владний характер, але в певних межах, регламентованих чітким порядком -- КПК. При цьому саме дії слідчого в кримінальному процесі будуть об'єктом прискіпливого аналізу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, його адвоката, прокурора, а надалі й суду, на предмет їх відповідності встановленому порядку. Тому лише реальні дії породжують певні правовідносини і мають кваліфікуватись як правомірні1 чи неправомірні залежно від того, чи відповідають вони певній процедурі, чи ні, а також чи відповідають вони наданим в конкретній ситуації повноваженням суб'єктів нотаріального або іншого процесу [60, с. 74].

Але існування потенційної процедури вчинення будь-яких дій в основному не цікавить широкий загал, і лише при зверненні осіб вони починають "на собі" її відчувати, перевіряти її відповідність охороні і захисту їх прав. В основному осіб цікавить охорона і захист їхніх прав, а контроль за правильністю вчинення певних дій посадовими особами здійснюють адвокати, які кваліфіковано аналізують дії всіх суб'єктів і концентрують увагу на діях процесуальних опонентів та посадових осіб з метою наступної охорони і захисту прав доручителів. Правильність і законність власних дій вони перевіряють на відповідність процедурі та наданим їм повноваженням, але це не позбавляє їх можливості затягувати цивільний процес усіма незабороненими способами. Наприклад, є такий спосіб, як подання позовної заяви, яка містить свідомо зроблені помилки. Цей випадок передбачається цивільною процедурою, і як наслідок особі надається строк для їх виправлення, а цим можна скористатись для затягування цивільного процесу. Тому доцільно внести зміни в процедуру розгляду справ судом.

Таким чином, саме на процедуру покладається завдання визначити варіанти правомірної поведінки, а також наділити суб'єктів повноваженнями діяти в них певним, передбаченим законом, способом або навіть за кількома можливими варіантами правомірної поведінки. Тобто таким чином встановлюється загальний порядок здійснення певних дій. Але в багатьох випадках саме реальні дії суб'єктів правовідносин цікавлять як правову науку, так і осіб, уповноважених на перевірку законності дій суб'єктів, серед яких необхідно виділити адміністративні органи, апеляційні і касаційні інстанції тощо, в яких дії уповноважених осіб в кримінальній і цивільній справі, виконавчому провадженні тощо будуть підлягати конструктивному або критичному аналізу [30, с. 22].

Наприклад, в нотаріальному процесі був посвідчений договір дарування будинку, але в той час особа знаходилась під впливом погрози, що за чинною процедурою нотаріус практично встановити не здатен. В цій ситуації не тільки договір має визнаватись недійсним, а й весь процес посвідчення угоди слід визнати недійсним, але процедура посвідчення цієї угоди не може визнаватись недійсною, оскільки вона розрахована на правомірне посвідчення угоди і не здатна врахувати кримінальні обставини, за яких відбулось посвідчення даної угоди. В цьому разі мають пропонуватись лише шляхи її вдосконалення. В той же час, якщо нотаріусом було посвідчено угоду стосовно особи, яка знаходилась в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння, винною особою можна вважати нотаріуса, а не процедуру посвідчення угод. Тобто реальна поведінка і навіть стан особи -- це фактичні конкретні обставини, які мають враховуватись, і випадки їх встановлення мають регламентуватись загальним або спеціальним порядком вчинення нотаріальних проваджень.

Отже, проблему понятійного апарату необхідно визнати властивою не тільки для нотаріальної науки, а й для багатьох процесуальних наук. Необхідно визнати, що сучасний понятійний апарат правової системи України орієнтований на матеріальні галузі права і визначається за такою ієрархією: галузь права, підгалузь, інститут, норма права. Але процесуальні (комплексні) галузі права відрізняються від матеріальних тим аспектом, що вони не можуть розглядатись у контексті лише двох варіантів поведінки: правомірна або неправомірна поведінка в певній правовій ситуації, що є властивим для матеріального права. Вони мають простежувати можливі варіанти дій уповноважених державою суб'єктів при вчиненні ними певних юрисдикційних процесів і враховувати права зацікавлених осіб на кожному етапі. Тому вважаємо, що діяльність уповноважених осіб підпорядковується певній визначеній законодавством процедурі, яка в свою чергу складається із загального порядку і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень [90, с. 3].

Таким чином, під процедурою вчинення нотаріального провадження (порядком) слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність, можливі варіанти поведінки суб'єктів у нотаріальних правовідносинах, загальні і конкретні умови вчинення нотаріальних дій, а також права та обов'язки суб'єктів при вчиненні тих чи інших дій.

Перед визначенням поняття нотаріального процесу проаналізуймо основні його характерні особливості.

Так, враховуючи, що остаточною метою звернення осіб до нотаріальних органів є правовий акт, з яким пов'язуються відповідні правові властивості нотаріальної процедури, то й сам нотаріальний процес набуває ознак юрисдикційного процесу. Одночасно, підсумовуючи все попередньо викладене, де йшлося про правоохоронну і правозахисну функції нотаріусів, що здійснюються шляхом правозастосування, регулювання прав і обов'язків та правоаналізу і фіксування права, є можливість перенести всі ці ознаки на нотаріальний процес, а також на діяльність кожного нотаріуса.

Необхідно також зазначити, що державою встановлюються досить високі вимоги до осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю. Це зумовлюється не тільки умовами надання нотаріально посвідченим актам властивостей достовірності, а й складністю нотаріального процесу. Це положення викликає необхідність тривалої фахової підготовки нотаріуса, професійний статус якого також характеризується цілою низкою правових умов. Усі інші особи, наділені державою певними повноваженнями, також мають відповідний нотаріальний статус, визначений законом, повинні відповідати за наслідки своєї діяльності і саме тому вважаються правомочними особами нотаріату [46, с. 54].

Тому із загальноправової позиції можна уточнити поняття "нотаріальне провадження" - це юрисдикційна діяльність уповноважених державою осіб відповідно до визначеної законом процедури та інших вимог законодавства України щодо захисту і охороні прав та інтересів як фізичних, так і юридичних осіб, а також державних інтересів, яка здійснюється за вимогою правомочних осіб і під державним контролем.

Чинне законодавство про нотаріат не застосовує термін процес, сучасна законодавча термінологія змістом нотаріальної діяльності визначає нотаріальну дію. Деякі науковці обґрунтували необхідність введення нових понять "нотаріальний процес", "нотаріальне провадження" і "нотаріальна дія", але, як на мене, не виявили і не висвітлили загальних взаємозв'язків між ними. Крім того, теоретична модель нотаріального процесу, запропонована мною, зумовлює необхідність висвітлення мого ставлення до термінології, яка відрізняється від запропонованої іншими науковцями.

Так, термін "нотаріальна дія", що застосовується в Законі України "Про нотаріат", на наш погляд, необґрунтовано спрощує нотаріальну діяльність, не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу тощо. В зв'язку з цим виникає необхідність введення нового терміна, ширшого за значенням та обсягом, складовими частинами якого й будуть окремі нотаріальні дії. Це зумовлює необхідність доопрацювати термінологічну базу нотаріального процесу та розробити його теоретичну модель.

Тому пропонуємо ввести такі поняття, як нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріальний процес не тільки в теорію, але й закріпити їх у законодавстві про нотаріат.

Поняття "нотаріальне провадження" має включати в себе окремі нотаріальні дії у визначеній послідовності, що мають здійснюватись на певному етапі та певною уповноваженою особою. Так, у поняття "нотаріальне провадження" щодо посвідчення угоди ввійде: перша дія -- встановлення особи громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії; друга дія -- перевірка дієздатності громадян та правоздатності юридичних осіб; третя дія -- перевірка повноважень представника, якщо угода здійснюється останнім, тощо. Таким чином, нотаріальним провадженням є сукупність послідовно вчинюваних нотаріусом дій, що мають юридичне значення, з метою надання нотаріальному документу юридичної вірогідності (достовірності), а також дій стосовно процесу оформлення провадження [35, с. 83].

Нотаріальна дія -- це окрема дія нотаріуса або іншої повноважної особи, яка визначається окремим змістом і є складовою частиною провадження або процесу оформлення провадження.

Нотаріальний процес -- це сукупність вчинюваних нотаріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-процесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження. Далі розкриватиметься питання стосовно теоретичної моделі нотаріальних дій, які складатимуть нотаріальний процес, а також стосовно можливості об'єднання окремих нотаріальних проваджень у єдиний процес. Тобто мал. 2.2 має розкрити дії суб'єктів, уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень, що зображені на мал. 2.1.

До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю провадження. Іноді навіть здається, що в окремих нотаріальних провадженнях праця нотаріуса складається лише з механічних, а не правових дій. Але це -- удавана простота, ціну якої буває важко визначити. Вона визначається лише потім, коли постає питання про відповідальність нотаріуса.

Для того, щоб унеможливити помилки, необхідно визначити, до яких стадій потрібно віднести окремі нотаріальні дії, що потім складуть нотаріальне провадження або окремий його етап. Стадії нададуть можливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на різних етапах провадження, створять умови для самоконтролю. Крім наукового значення, визначення стадій процесу надасть можливість більш глибоко продумати та законодавче закріпити всі необхідні дії нотаріуса на різних стадіях розвитку нотаріального процесу.

У першу чергу це положення стосується конкретизації заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 63 Закону), коли передбачається повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини, що, безумовно, має значення для отримання спадщини, але прямо не відноситься до заходів щодо охорони спадкового майна. При цьому зовсім не регламентується питання щодо процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші нотаріальні провадження -- вчинення виконавчих написів, прийняття в депозит грошових сум і цінних паперів та ін. [34, с. 85].

Крім того, не можна говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних дій лише за послідовністю їх вчинення, не визначаючи єдиних підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким чином це має здійснюватись. Це положення можна досить ретельно відстежити на такому прикладі: громадянин звернувся до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження щодо укладення угоди про відчуження транспортного засобу, коли в нього немає технічного паспорта на цей автомобіль. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій стадії: одразу чи він має право або зобов'язаний витребувати від підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії?

Отже, як кожен процес, нотаріальний процес у своєму розвитку проходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з кількох етапів, то на кожному мають місце його стадії. На наш погляд, кожен етап нотаріального провадження проходить такі стадії:

підготовча, що складається з виникнення нотаріальних правовідносин, перевірки нотаріусом умов вчинення нотаріального провадження та прийняття остаточного рішення про його вчинення;

вчинення нотаріальних дій окремого етапу або нотаріального акту. Під поняттям "виникнення нотаріальних правовідносин" мається на

увазі момент подання письмової або усної заяви особи або надходження до нотаріуса відомостей, які мають бути визначеними законом та спонукати порушення нотаріального провадження. Так, для більшості нотаріальних проваджень звернення заявника до нотаріуса визначає виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.

Отже, з об'єктивної точки зору саме з моменту звернення заявника до нотаріуса або нотаріальних органів слід вважати, що виникли нотаріальні процесуальні правовідносини. Це положення є можливість підтвердити тим, що саме з цього моменту фактично нотаріус починає вчиняти нотаріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього моменту необхідно визначати час, що був витрачений приватним нотаріусом на вчинення нотаріального провадження. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника виникає можливість оскаржити дії нотаріуса [43, с. 104].

Слід зазначити, що у деяких дослідників, які пропонують визначати стадії нотаріального процесу, модель його стадій тією чи іншою мірою запозичується з цивільного процесу і в цьому випадку не враховуються особливості нотаріального процесу, а саме -- робиться спроба користуватись терміном порушення діяльності нотаріуса, визначаються окремі стадії підготовки і розгляду заяви по суті. На наш погляд, таке запозичення термінології та змісту стадій цивільного процесу неможливе, оскільки у цивільному процесі стадія підготовки триває 7-20 днів, надає можливість сторонам підготуватись до судового розгляду, викликати в судове засідання всіх заінтересованих осіб та свідків тощо, тобто ця стадія має забезпечувати можливість судового розгляду. Аналогічно й судовий розгляд має значні за обсягом та змістом процесуальні дії всіх суб'єктів процесу, які спрямовані на встановлення обставин, що розглядаються судом. Отже, загальна спрямованість судового процесу в порядку цивільного судочинства має метою встановити об'єктивну істину у справі, в той час як нотаріальний процес має завданням лише, так би мовити, зафіксувати права та факти і надати їм такої форми, яка буде свідчити про їх безспірність. У нотаріальному процесі багато строків зумовлені нормами закону або волею суб'єктів нотаріального процесу (строк видачі свідоцтва про право на спадщину, строк зберігання документів), а не нотаріальною процедурою, в той час як цивільна процедура розгляду справ визначається в основному характером діяльності суду та можливістю об'єктивно розглянути справу. При цьому певні труднощі зумовлені й тим, що права сторін цивільного процесу вже є порушеними, а в нотаріальному процесі нотаріусом мають вживатись заходи, щоб правопорушення не настало. Це докорінно відрізняє нотаріальний процес від цивільного, зумовлює необхідність осіб безспірно доводити ті обставини та права, які вони мають намір посвідчити або засвідчити в нотаріальному порядку [31, с. 199].

Отже, загальним правилом має бути надання особами всіх необхідних для вчинення нотаріального провадження документів. Винятком із цього правила є повноваження нотаріуса, які мають сприяти громадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріального провадження -- це право нотаріуса витребовувати необхідні документи у підприємств та установ. Складання проектів договорів -- це також один із заходів сприяння громадянам у вчиненні нотаріального провадження і має розглядатись не відірвано від змісту нотаріального процесу, а як окрема нотаріальна дія, що сприяє громадянам у юридичне грамотному посвідченні їх прав та обов'язків.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5