У період переходу до ринкової економіки необхідно формувати відповідну систему законодавства, у тому числі кримінального. Але діяльність окремих суб'єктів господарювання спрямовується не на задоволення зростаючих потреб людини, суспільства, держави, а, навпаки, на особисте, як правило, незаконне збагачення за рахунок порушення прав та законних інтересів інших учасників господарської діяльності, що впливає на різні сфери суспільного життя, істотно позначаючись на ефективності функціонування механізму ринкової економіки держави взагалі, та механізму захисту інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності людини, зокрема. Рівень розвитку економіки будь-якої держави значною мірою визначається рівнем забезпечення правової охорони результатів інтелектуальної діяльності людини, що відіграє важливу роль у господарській діяльності її суб'єктів, яким належить чітко уявляти не лише сутність інтелектуальної власності, але й те, до яких матеріальних витрат може призвести порушення їх прав, необхідних для забезпечення захисту результату творчої праці людини, її моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. В Україні така охорона ґрунтується на Конституції (ст.41, 54), яка гарантує кожній людині свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також на створенні власних механізмів захисту авторських прав, прав промислової власності, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними об'єктами інтелектуальної діяльності. Базою її правової охорони в Україні, яку здійснюють АМК, ОВС, інші правоохоронні органи та суди, є КК, ЦК та ГК.

Останнім часом у структурі злочинних посягань на право інтелектуальної власності відбулися радикальні зміни. Зокрема, якщо раніше основними видами злочинів були порушення авторських та суміжних прав, прав промислової власності, то нині в структурі таких злочинних посягань далеко не останнє місце за своїм значенням займають порушення прав суб'єктів господарювання на знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, кваліфіковані зазначення походження товару, що є об'єктами права інтелектуальної власності. Кримінальну відповідальність за незаконне використання цих об'єктів, а також інше умисне порушення права, якщо це завдало матеріальної шкоди у вели-кому розмірі на них передбачено другою редакцією ст. 229 КК України, що набрала чинності 22 червня 2003 р. Таким чином, дис-позиція даної кримінально-правової норми є за своїм змістом більш ши-рокою, ніж назва статті. Водночас, неможливо не враховувати високий ступінь латентності таких діянь, показником якого є засудження у 2003 році за період дії другої редакції ст. 229 КК України за незаконне використання знаків для товарів і послуг лише шістьох осіб** Дані наводяться за матеріалами управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України (статистична форма № 11 - Звіт про склад засуджених, місце і час вчинення злочину).. Але через це аж ніяк не треба ігнорувати вивчення проблеми розслідування незаконного використання знаку для товарів і послуг та захисту права інтелектуальної власності суб'єктів господарської діяльності на знак від злочинних посягань у цій сфері і для чого необхідно вдосконалити правову регламентацію боротьби з такими посяганнями.

Злочини, що посягають на право інтелектуальної власності, були предметом наукового аналізу в дослідженнях П.П. Андрушка, Б.В. Волженкіна, Н.О. Гуторової, К.Б. Дудорової, О.О. Дудорова, В.М. Киричка, О.С. Лисенкової, С.Я. Лихової, П.С. Матишевського, О.І. Перепелиці, В.М. Слєпця, Є.Л. Стрєльцова, В.Я. Тація, М.І. Хавронюка та інших вчених. Вони ще у 1991-1992 pp. пропонували встановити кримінальну відповідальність за не-законне використання товарного знака за умови адміністративної преюдиції. Але більшість з них залишали поза увагою незаконне використання знаку у сфері наданні послуг.

Розслідування незаконного використання знаку для товарів і послуг є новим і всебічно не дослідженим: відсутня єдність поглядів у методиці його розслідування, кваліфікації діянь за цією статтею КК, кримінально-правовій та криміналістичній характеристиці цього злочину. Особливої актуальності дане питання набуває у зв'язку з набранням чинності з 01.01.2004 ЦК та ГК України. Це визначило вибір мною теми дослідження та основні напрями написання дипломної роботи.

Знак для товарів і послуг - окремий об'єкт права промислової і інтелектуальної власності, інститут цивільного права, правовий засіб індивідуалізації суб'єктів господарської діяльності і до прийняття КК України 2001 р. ст. 137 КК України 1960 р. „Порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності” не охоронявся, а санкція за порушення прав на нього передбачалася лише КпАП. Порушення прав на знак в залежності від ступеня суспільної небезпеки кваліфікується як адміністративне правопорушення, передбачене ст.ст. 51-2, 164-3 КпАП, або як злочин, передбачений ст. 229 КК. Суспільна небезпека останнього полягає у посяганні на майнові права власника свідоцтва на знак для товарів і послуг, інші соціальні цінності: засади добросовісної конкуренції, за-подіянні майнової шкоди суб'єктам господарської діяльності та підриві їх ділової репутації, розширенні тіньового сектора економіки, зниженні авторитету держави на міжнародній арені, скороченні іноземних інвес-тицій, порушенні прав і законних інтересів споживачів, як прояв недобросовісної конкуренції (ч.1 ст.4 ЗУ „Про захист від недобросовісної конкуренції”) - тобто це злочин у сфері господарської діяльності. Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є засади добросовісної конкуренції між суб'єктами господарської діяльності в частині встановленого законодавством порядку охорони і використання знаків для то-варів і послуг, відносини, що існують між власником прав на знак для товарів і послуг та всіма іншими. Додатковими об'єктами виступають права та законні інтереси споживачів, право інте-лектуальної власності.

Товарний знак - є візитною карткою підприємства, яка ство-рює ділову репутацію, ідентифікує і під-тверджує високу якість товарів і послуг, фор-мує у споживачів певну думку стосовно това-рів і послуг інших підприємств. Знак є актив-ним ланцюгом, який з'єднує виробника зі споживачем, надає певні законні переваги в конкуренції, його застосовують для захисту товарів і послуг від підробок, а виробників від недобросовісної конкуренції.

У сфері господарської діяльності можливе виникнення випадків коли декілька суб'єктів господарської діяльності виробляють одну й ту саму продукцію, надають послуги одного виду, які не однакові за рівнем якості, а споживач може розрізнити їх за допомогою знака для товарів і послуг. Використання цих знаків для позначення товарів і послуг зумов-лює необхідність постійного збереження високої якості останніх, неухиль-не підвищення ефективності і раціональності виробництва, конкурентос-проможності продукції. Товарний знак -- істотний компонент нематеріальних активів, важливе джерело інформації для спо-живачів і значна частина ринкової вартості їхнього володільця - суб'єкта господарської діяльності - за кордоном це до 70-80% балансової вартості активів підприємства (середня вартість знака вели-кої іноземної компанії - від 36 тис. до 18 млн. доларів США; вартість товарних знаків Camel і Coca-Cola - 10 і 3 млрд. доларів США; на 43 всесвітньо відомі товарні знаки щорічно припадає 125 млрд. доларів США від світового обсягу продаж споживчих товарів. У свою чергу 75 % цієї суми складають товари, які виробляють 8 ком-паній -- це американські Coca-Cola, Philip Morris, PepsiCo, Procter & Gamble, Gillette, Kimberly-Clark, Mars і швейцарська Nestle [12]).

У Європі боротьба з цими порушеннями триває вже більше 40 років. За даними Міжнародної торгової палати, обсяг виручки, отриманої від продажу фальсифікованих товарів, складає 5-7 % всієї світової торгівлі, а на теренах СНД від 25 до 50 відсотків. Внаслідок цього лише країнах Європи щорічно втрачається до 100000 робочих місць, а збитки лише 12 компаній -- членів "Групи по захисту фірмових товарів" (серед них -- Nestle, Philip Morris, Energizer, Unilever, Gillette) у 1999 p. склали 473 млн. доларів США на рік. Асоціація швейцарських годинникових фірм вва-жає, що щорічно продається 10 мільйонів фальсифікації на їх продукції на суму 500 млн. доларів США. Але багато іноземних виробників не бажають оприлюднювати дані про наявність на споживчому ринку недоброякісних товарів, що ви-пускаються під їх товарними знаками, оскільки вважають, що така інформація буде шкодити [20].

Криміналізація цих дій зумовле-на також необхідністю імплементації у законодавство України про захисту прав на товарні знаки міжнародних стандартів, встановлених міжнародно-правовими договорами у цій сфері: Паризька конвенція про охорону промислової влас-ності від 20.03.1883 р. (куди було включено фабричні (товарні) знаки; діє на території України на підставі Зако-ну від 12.09.1991 р. "Про правонаступництво України"; ратифіковано СРСР 08.03.1965 р.), Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. (є чинною для України на підставі Закону від 10 грудня 1991 р. "Про дію міжнародних договорів на території України"; набрала чинності в СРСР 01.07.1976 р.); Протокол до цієї угоди від 28.06.1989 р. (Україна ратифікувала 01.06.2000 p.); Договір про закони щодо товарних знаків від 27.10.1994 р. (гармонізує законодавство у цій сфері, спрощуючи реєстрацію знаків у зарубіжних країнах; набрав чинності в Україні 01.08.1996 p.); Ніццька угода про МКТП від 15.06.1957 р. (Україна ратифікувала 01.06.2000 p.), Угода країн СНД про заходи щодо поперед-ження та припинення використання неправдивих товарних знаків та ге-ографічних зазначень від 04.06.1999р. (ратифікована Україною 21.09.2000; про знак, який використовується третьою особою в порушення прав власника товарного знака, або знак, що містить неправдиві дані чи елементи, що можуть ввести спожи-вачів в оману). Між тим у законодавство не враховує ст. 61 TRIPS, що вказує на необхідність застосування для запобігання навмисній фальсифікації товарного знака у комерційних масштабах кримінального покарання у вигляді ув'язнення, грошових штрафів, конфіскації, знищення товарів і будь-яких матеріалів чи обладнання, використаних при вчиненні правопорушень.

При написанні дипломної роботи були використані матеріали дослідження кримінальних справ про незаконне використання знаків для товарів і послуг, вчинене на території м. Києва та в інших регіонах України в період з 2001 по 2004 рік, матеріали судової практики ВСУ, Вищого господарського Суду України, Вищого арбітражного Суду РФ, статистична інформація управління узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства ВСУ.

Метою даної роботи є розроблення методики розслідування порушення прав на знак, вказання критеріїв відмежування даного злочину від інших суміжних злочинів через криміналістичну характеристику даного злочину, на основі чого сформувати пропозиції щодо вдосконалення законодавства України та практичні рекомендації з метою підвищення ефективності розслідування цього злочину. Серед задач роботи були: аналіз змісту понять “незаконне використання знака для товарів і послуг” та “умисне порушення права на цей знак, як об'єкта права інтелектуальної власності”; загальні ознаки і специфіка незаконного використанням знаку; аналіз особливостей доказування по даному правопорушенню; дослідити стан розробленості даної теми у науковій літературі.

Об'єктом дослідження є методика розслідування незаконного використання знака для товарів і послуг, а предметом - норми кримінального законодавства України, правозастосовча практика, положення науки криміналістики, кримінального права та кримінального процесу; норми чинного законодавства України щодо охорони прав на знак для товарів і послуг, порядку його використання; українська та зарубіжна слідча і судова практика у цій сфері.

У роботі було використано порівняння законодавства України з даного питання з аналогічним міжнародним законодавством, положеннями КК України 1960 року, проведено аналіз різних способів вчинення цього злочину, проведено з'ясування окремих термінів, визначені обставин, що підлягають доказуванню у процесі розслідування, а також використані праці українських та зарубіжних вчених, публікації у періодиці, відомості про слідчу та судову практику по даному виду злочину. Це дало можливість виявити ряд нових проблем, пов'язаних з розслідування порушення прав на знак, що визначено правовими механізмами охорони знаку як об'єкта права інтелектуальної власності, та запропонувати шляхи їх розв'язання. Основні результати дослідження, що включені до диплому, оприлюднені на конференції наукових робіт НАВС України 17 квітня 2004 року, де було здобуто ІІІ місце.

РОЗДІЛ 1. КРИМІНАЛІСТИЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАКОННОГО ВИКОРИСТАННЯ ЗНАКУ ДЛЯ ТОВАРІВ І ПОСЛУГ

Стру-к-ту-ра -к-риміналістичних методики розслідування злочину включає його кри-мі-на-лі-с-ти-ч-ну- ха-ра-к-те-ри-с-ти-ку, опи-с- ти-по-ви-х -с-лі-д-чи-х -си-ту-а-цій і -о-собливостей планування дій слідчого на початковому і наступному етапах розслідування, ви-кла-д- та-к-ти-ки -пе-р-ві-с-ни-х- с-лі-д-чи-х дій і супутніх ОРЗ, осо-б-ли-во-с-ті- та-к-ти-ки -на-с-ту-п-ни-х -дій. Всі ці складові далі розглянемо докладніше.

Кри-мі-на-лі-с-ти-ч-на -ха-ра-к-те-ри-с-ти-ка злочину - це система типових ознак злочину того чи іншого виду, ро-ду, що складається з постійних о-з-на-к- з-ло-чи-ну, його складу і визначених предметом доказування (ст.64 КПК). Це насамперед ті, що -ха-ра-к-те-ри-зу-ю-ть о-б'є-к-ти-в-ну -с-торону складу: спо-сі-б -з-ло-чи-ну, мі-с-це -і ча-с -йо-го -з-дій-с-нен-ня- і т.п. Ця система не включає усі істотні ознаки певного злочину як за -ре-зу-ль-та-та-ми- ро-з-слідування, що служить цілям цього розслідування, оскільки при цьому такий опис є індивідуальним, не поширюється на подібні злочини і є ем-пі-ри-ч-ним ма-те-рі-алом для -на-уки, а-на-лі-зу й у-за-га-ль-нен-ня -слідчої практики. Криміналістична характеристика розробляється на базі таких описів як абстрактна, імовірнісна модель події, що -ві-д-би-ва-є усі -ти-по-ві загальні систематизовані ознаки- і типізовані -о-бставини описуваних однорідних злочинів, які по-т-рі-б-но -у-с-та-но-ви-ти -ві-д-по-ві-д-но до уявлень про предмет доказування по певній категорії кримінальних справ (інформативна функція КХЗ), і яка може бути основою для імовірних умовиводів - слідчих версій: на-кла-даючись на -ко-н-к-ре-т-ний- ви-па-до-к до-з-во-ля-є побудувати імовірнісну, абстрактну інформаційну модель злочину (практичне значення КХЗ). Усі е-ле-ме-н-ти цієї характеристики, на-ві-ть -я-к-що- мі-ж- ни-ми -не-ма-є- ко-ре-ля-ційної залежності, об'єднані у комплекс, який має імовірнісний ха-ра-к-те-р- їх істинності стосовно до конкретної слідчої ситуації, що -на- початковому етапі розслідування ма-є -ви-со-ку -ці-ну, оскі-ль-ки -до-з-во-ля-є- с-лі-д-чому- з-ни-зи-ти інформаційну невизначеність, зо-о-рі-є-н-туватися.- І задача слідчого полягає в конкретизації цієї моделі стосовно до специфіки розслідуваного злочину.

1.1. Предмет посягання порушення права на знак для товарів і послуг.

Предметом цього злочину є знак для товарів і послуг як об'єкт інтелектуальної власності, на який поширюється правова охорона (у т.ч. виключного майнового права володільця), який: 1) зареєстрований в Україні - на нього видане свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про його видачу в офіційному бюлетені Держдепартаменту; 2) охороняється без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна - одержана міжнародна реєстрація такого знака (як “міжнародного знака”) згідно з положеннями Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та Протоколу до неї; 3) визнаний у встановленому порядку добре відо-мими (правові ознаки предмета цього злочину). Соціально-правова ознака свідчить, що такий знак як охоронювана цінність, будучи предметом даного злочину, є обов'язковою ознакою його складу. Тому, щоб заподіяти матеріальну шкоду праву інтелектуальної власності, взагалі, та порядку (механізму) охорони та використання знаку, зокрема, винна особа повинна вплинути на нього шляхом незаконного використання чи іншого умисного порушення майнових прав на нього. Це позначення може бути як чужим, тобто таким, право інтелектуальної власності на яке належить не винній, а іншій особі, що у зазначеному вище порядку отримала відповідне свідоцтво, так і власним, коли будь-яке особисте немайнове та/або майнове право інтелектуальної власності належить винній особі (соціальна ознака). соціальні ознаки проявляються у співвідношенні цього засобу індивідуалізації учасників господарського обороту з об'єктом злочину: цей знак, будучи ідеальним (зокрема, інформаційним) виразом об'єкта права інтелектуальної власності, є “результатом інтелектуальної, творчої діяльності” [180, С. 9] таких суб'єктів або інших осіб, невід'ємною частиною господарської діяльності, але все ж не існує лише в її межах. Змістовні ознаки: знаком може бути лише інформація як зміст, що наповнює форму (словесне, зображувальне, об'ємне, комбіноване позначення), необхідну для його існування та відображення. Ця форма є способом існування і відображення змісту, а тому така інформація ніяк не може бути зведена до свого матеріального носія чи матеріальної оболонки. Предмет має також субстанціонарну (матеріальна (зображення) і немайнова речі (форма, зміст)) та економічну (визначена вартість за його використання) ознаки [2,с.6]. Предметом даного злочину можуть бути як чужі, так і власні знаки для товарів і послуг (ст. 492 ЦК), доменні імена, тотожні чи подібні до знака настільки, що їх можна сплутати (п. 2 ст. 16 Закону), на які порушується право інтелектуальної власності іншої особи (ч. 1 ст. 229 КК).

Знаки для товарів і послуг -- це позначення, за якими товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб (абз.3 ч.1 ст.1 Закону), це будь-яке позначення (комбінація позначень), яке є засобом індивідуалізації суб'єктів господарської діяльності, їх товарів, послуг за допомогою використання знаків, символів, слів, літер, цифр, зображувальних елементів, комбінації кольорів тощо і які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами (ст.492 ЦК), здатні викликати у споживачів певні асоціації з особою товаровиробника, чи особою, яка надає послуги. Термін «позначення» - охоплює оформлення то-варів, супутніх документів, реклами товарів і послуг, яке спроможне ідентифікувати товар або виробника. Так, Верховний суд США у справі «Кволитекс К» проти «Якобсон К», розглянувши заре-єстровані як товарні знаки такі позначення, як форма пляшки «Соса-Соlа»; позивні №80, що відтворюються трьома дзвонами; специфічний за-пах пряжі, дійшов висновку, що виключно спро-можність знака ідентифікувати джерело похо-дження товарів за кольором, запахом, формою товару, словом, символом, малюнком або їх комбінацією є підставою для його реєстрації [15].

Функції знаків для товарів і послуг: 1) розпізнавальна - іденти-фікація (індивідуалізація, вирізнення, виокремлення) товарів або послуг, сервісу конкретного суб'єкта господарської діяльності серед інших подібних, що перебувають у цивільному обороті. Знак допомагає його володільцю у продажу товарів або у наданні послуг, а покупцеві - у виборі потрібного товару чи послуги серед аналогічних, й у “розрізненні сервісу підприємств” [94, С. 747]. Для підвищення ефективності цього, знаки мають бути характерними (тобто відрізнятися від назви самого товару або сфери його застосування) і в той же час різко відрізнятися від знаків, які використовують конкуренти [79, С. 607-608];

2) інформаційна (дуже близька до функції виокремлення) - надають споживачам відповідну ін-формацію про джерело їх походження (суб'єкт господарської діяльності) та вказують на їхню певну якість, їх позитивні характеристики (наприклад, на високу якість);

3) реклама товарів і послуг. Завдяки використанню двох останніх функцій володільці знаку стимулюють і зберігають попит на свої товари і послуги. Але це не повинно вводити в оману споживача та служити для фальсифікованої реклами або недобросовісної конкуренції, оскільки і споживачі, і виробники товарів (послуг) однаковою мірою зацікавлені в недопущенні фальсифікації товарних знаків та знаків обслуговування, так як перші хочуть придбати оригінальний товар (послугу), а виробники не бажають втрачати завойований ринок.

4) функція асоціативності - здатність знаку викликати бажання і поведінку споживача, спрямовані на придбання товару, позначеного цим знаком, та монопольно-диктаторську функція - можливість власника знака позбутися конкуренції на ринку не за рахунок особливих властивостей продукції, а за рахунок агресивного впливу на свідомість споживача [89, С. 8].

Великий попит на товар позначений певним знаком є спокусою для інших суб'єктів скористатись таким знаком, отримавши від цього вигоду, завдаючи при цьому шкоду зазначеним вище цінностям. За таких умов необхідно зберігати високу якість товарів і послуг та неухильно підвищувати ефективність і раціональність виробництва, що сприятиме конкурентоспроможності продукції.

Родове поняття “торговельна марка” тотожне поняттю “знак для товарів і послуг”, що об'єднує видові поняття “товарний знак” і “знак обслуговування”. Тому в українському законодавстві для них передбачено єдиний правовий режим: вони використовується як синоніми (у ЦК, ст.ст. 155, 157, 158 ГК, Законах "Про зовнішньоеко-номічну діяльність", "Про телебачення і радіомовлення").

Знак для товарів і послуг в Україні можуть бути у формі словесних, зображувальних, об'ємних та інших позначеннь або їх комбінаціях (т.зв. комбіновані позначення), виконані у будь-якому кольорі або їх поєднанні (п.2 ст.5 Закону та п. 1.4 Правил подання заявки). Види знаків для товарів і послуг:

- словесні позначення, що є оригінальними словами, словосполученнями, фразами, а також штучно утвореними словами (неологізмами) (у т. ч. власні імена, літери, цифри - п.4 ст.6 Закону) - найефективніші через більш легке сприйняття зором, слухом, виразні, перекладаються (найчастіше імена знаменитих людей - Наполеон, Колумб; астрономічні і космічні явища, дорогоцінне каміння, географічні назви, назви тварин і птахів, міфічних героїв). Такі знаки найлегше розробляти. Вимоги до таких знаків: новизна і оригінальність; стислість (2-3 склади), добре зрозумілі, милозвучні, легкі для запам'ятовування, вимови та перекладу, за змістом повинні певною мірою характеризувати діяльність власника. За типами словесні знаки поділяються на ті, в яких охороняється лише саме слово (напр., Славутич), і знаки, виконані в особливій шрифтовій манері (охороняється шрифт, характер розташування букв, їх відносний розмір, фон та інші суто візуальні інформативні елементи). Зустрічаються серії таких знаків (номенклатура однорідних знаків для товарів і послуг - напр., телевізори). До відомих українських брендів належать, зокрема, "Славутич", "Оболонь" (пиво), "Nemiroff" (горілка), "Корона", "Світоч" (шоколадні вироби) [46];

- зображувальними позначеннями є значки, малюнки, креслення, орнаменти, символи, художні, графічні та інші подібні стилізовані зображення будь-яких предметів (напр., фігури людей, тварин, птахів). Поділяються на художні і графічні (логотипи). Можуть бути результатом образотворчої діяльності, об'єктом охорони авторського права. Вимоги: простота, естетичність, ергономічність, легкі для запам'ятовування, новизна, оригінальність, технологічність (придатними для маркування товарів чи послуг), повинні привертати увагу, нерідко - передавати характер товарів чи послуг або ж самого їх виробника;

- об'ємні позначення є зображенням, що характеризується тривимірністю (за довжиною, висотою та шириною): форма виробу, наприклад, форма мила, свічки, таблетки тощо, або ж його упаковка, наприклад, форма пляшки для спиртних чи безалкогольних напоїв чи флакону для парфумів. Воно повинно бути новим, оригінальним (для розрізнення товарів одного виробника від таких же товарів іншого). Такі знаки слід відрізняти від промислового зразку - результату творчої діяльності людини у сфері художнього конструювання;

- комбіновані позначення є поєднанням словесних і зображувальних елементів, пов'язаних композиційно за змістом і які становлять єдине ціле. Поділяються на ті, в яких переважає словесна чи зображувальна частина, і ті, в яких вони суміщені і взаємодоповнюються;

- інші кольорові, звукові, світлові, пахучі позначення [17, с.20-25].

В Україні не можуть отримати правову охорону як товарні зна-ки ті позначення, які: 1) зображують державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки (ці позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників - п.1 ст. 6 Закону); 2) є загаль-новживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту; 4) є оманливи-ми або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або осо-би, яка виробляє товар або надає послугу; 5) є загальновживаними символами і термінами (позначення у п.2-5 можуть бути внесені до знака як не охоронювані елементи, якщо вони не займають домінуючого положення в його зображенні); 6) не мають розрізняльної здатності (п.2 ст.6 Закону).

Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із: 1) знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для однорідних товарів і послуг; 2) знаками інших осіб, які охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Держдепартаменту заявки щодо однорідних товарів і послуг; 4) кваліфікованими зазначенням походження товарів крім випадків, коли вони включені до знака як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я осіб, які мають право на користування такими зазначеннями; 5) сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку (п.3 ст.6 Закону) та які слугують лише як посилання на відповідність якості товарів або послуг певним стандартам. Не може бути зареєстроване як знак позначення, яке добросовісно використовувалося до 01.01.1992 двома і більше юридичними особами для позначення однорідних товарів (п.4 ст.6 Закону).

Не реєструються як зна-ки для товарів і послуг позначення, які відтворюють: 1) промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; 2) назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтв або цитати і персонажі з них, твори ми-стецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх пра-вонаступників; 3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди (п.5 ст.6 Закону).

Якщо Держдепартамент, не дотримавшись вказаних вище законодавчих обмежень, видав особі свідоцтво на право власності на товарний знак, в діях того, хто на підставі цього свідоцтва викорис-товує знак для товарів чи послуг, склад злочину, передбачений ст. 229 КК, відсутній. Адже предметом даного злочину є знак для товарів чи послуг, право власності на який належить не винному, а іншій особі, котра у встановленому законом порядку отримала свідоцтво на нього або пройшла через процедуру його міжнародної реєстрації. Так, болгарське підприємство AT "Булгартабак-Холдинг", власник зареєстрованого у 1991 р. в Болгарії і в Міжнародному бюро ВОІВ товарних знаків "РО-ДОПІ" і "Ту-134", вимагав від ВАС визнати їх загальновідомими в Україні і визнати недійсним свідоцтва на ці знаки, видані 31.10.1997 Держпатентом ТзОВ СП "Булпром-Україна" для виготовлення тютюнових виробів на основі ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності і Реко-мендації асамблеї членів ВОІВ від 20-29.09.1999, тобто врахувати такі обставини: ступінь відомості або визнання знака у певному секторі суспільства, тривалість, обсяг і географічна область використання знака і просування його на ринок, дані про успішний захист товарного знака тощо. Судової колегії по пе-регляду рішень, ухвал, постанов ВАС України у постанові від 09.03.2000 вказала, що на вказані вище Рекомен-дації ВОІВ не підлягають обов'язковому застосуванню і не варті уваги, а загальновідомість позивача на тютюновому ринку Ук-раїни серед споживачів вичерпала себе із розпадом СРСР, тому позивачу було відмовлено. Тут дії ТзОВ не є незаконним використанням знаку, оскільки відсутній предмет злочину [20].

Предметом аналізованого злочину не є: 1) то-варний знак, на який не подано заявку про його реєстрацію в уповноваженій установі; 2) товарний знак, на який заявка про його реєстрацію до уповноваженого національного або міжнародного органу подана, але свідоцтво ще не ви-дане (за умови, що ці знаки не охороняються в Україні відповідно до міжна-родних договорів) - відсутнє визнання права власності на то-варний знак, навіть не зважаючи на те, що права, які випливають із свідоцтва на знак, діють від дати подання заявки (п. 1 ст. 16 Закону). Такі дії слід розцінювати як недобросовісна конкуренція -- непра-вомірне використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання. Так, АМК рішенням № 27-26.4/156-01 від 25.06.2002 р. визнав недобросовісною конкуренцією, діями, що суперечать чесним зви-чаям у підприємницькій діяльності використання од-ним із видавництвом А (м. Київ) позначення газети "Ярмарка кросвордів. Ук-раїна" та подання заяв-ки для реєстрації на своє ім'я цього знака, так як компанія Б (м. Одеса) починаючи з 1998 р. щомісячно видає газету "Ярмарка кросвордів", має на ринку стабільну ділову репутацію [50].

Предметом злочину, що розглядається, визнається також попереджу-вальне маркування (позначення типу М, ТМ, Reg.TM, зірочки, великої латинської літе-ри R, обведеної колом, тощо), яке відповідно до Закону має право проставляти поряд із знаком для то-варів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак за-реєстрований в Україні. Використання подібних символів дозволяє виокремити товарний знак з інших позначень, якими маркується товар, привертає до знака увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню товарного знака, засвідчує, що всі права на нього захищені. Крім цього, нанесення попереджувального маркування полегшує встановлення умисного харак-теру поведінки особи, яка незаконно використовує чужий товарний знак.

Співвідношення об'єктів права інтелектуальної власності і об'єктів промислової власності. у цивільному праві України перше поділяється на: 1) авторське право та суміжні права; 2) право промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, се-лекційні досягнення тощо); 3) право на засоби індивідуалізації учас-ників цивільного обороту, товарів і послуг (право на використання найменування місця (кваліфіковане зазна-чення) походження товару (складова марку-вання товару), право на знаки для то-варів і послуг та право на фірмове найменування).

Об'єкти права про-мислової власності пов'язані з використанням результатів науково-технічної та прирівняної до неї діяльності людини, є вищим класом творчого пошуку, повинні мати світо-ву новизну, стосуватись техніки і живої матерії, змінювати її на краще ви-щим рівнем творчої винахідливості, удосконалювати виробництво та інші форми життєдіяльності і формою їх правової охорони є патенти. Засоби індивідуалізації не змінюють ні техніки, ні живої природи, вони лише індивідуалізують учасників цивільного обороту і позначають певні об'єкти -- товари і послуги [47, 36].

Право інтелектуальної власності на знак засвідчується (охороняється) правоохоронним документом - свідоцтвом Свідоцтво носить строковий і територіальний характер стосовно визначеного переліку товарів і послуг. України на знак для товарів і послуг (п.3 ст.5 Закону), (яке видається Держдепартаментом В Україні відсутні чітко визначені строки розгляду заявки., на підставі оцінки позначення щодо його охороноздатності, а відомості про видачу такого свідоцтва опубліковуються у офіційному бюлетені цього органу “Промислова власність”, а також вносить дані до Реєстру, який являє собою сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації знаків для товарів і послуг, які постійно зберігаються на електронному і паперовому носіях), яке надає (закріплює) його власникові виключ-ні майнові права виключність, монопольність полягає у тому, що ніхто інший, крім власника свідоцтва на знак, не може використовувати зареєстрований знак без згоди його власника і без виплати йому винагороди [13, 153], якими він може користуватися на свій розсуд, але в рамках закону [14]. Тобто знак є об'єктом права власності того, хто має свідоцтво, і кримінально-правова охорона товарного знака за-безпечується на підставі його державної реєстрації, що випливає з виданого свідоцтва (право власності набуває правого значення), майнові права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки (п.1 ст.16 Закону). Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеним у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг (п.4 ст.5 Закону). Згідно ч.1 ст.41 КУ кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Те саме може робити власник свідоцтва зі знаком для товарів і послуг. Але особливість полягає в тому, що строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держдепартаменту і продовжується Держдепартаментом у встановленому ним же порядку за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу (будь-яку кількість разів) на 10 років (п.3 ст.5 Закону) за умови сплати відповідного збору (п.1 ст.16 Закону). Якщо цей строк не був продовжений належним чином, по його закінченню це право перестає існувати. І взагалі: при припиненні права власності на знак (дії свідоцтва) будь-яким способом (умови, за яких воно припиняється достроково - ст.18 Закону) і не реєстрації його на іншу особу (отримання нею свідоцтво на знак), даний знак може використати будь-яка осо-ба, яка не є його попереднім власником, - вчинене не містить ознак аналізованого складу зло-чину ст. 229 КК, не дивлячись на те, що той чи інший товарний знак може здобути на ринку добру репутацію через його тривале і ефективне використання на певних високоякісних товарах.

Одержання відповідного свідоцтва є особи правом, а не її обов'язком - вона може фактично використовувати власний оригінальний (не чужий) знак для товарів і по-слуг без такої реєстрації. О.О. Дудоров такі дії за відсутності претензій з боку уповноваженої особи, яка зареєструвала такий же товарний знак, і відсутня небезпека змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта” не вважає правопорушенням [29, С. 752]. Навіть коли інша особа потім зареєструвала такий же знак це не буде недобросовісною конкуренцією чи злочином. Діяння першої особи формально містить ознаки аналізованого складу злочину (вона умисно використовує товарний знак без згоди того, на кого цей знак зареєстровано), але воно оцінюється як таке, що через малозначність не становить суспільної небезпеки.

Майнові права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг визначені Законом і їх зміст зумовлений характером (специфікою) знак для товарів і послуг як об'єкта інтелектуальної власності. Ці права належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано у встановленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.495 ЦК):

1) право володіння знаком - факт наявності речі у майні власника, закріплена нормами права можливість безпосереднього впливу на нього (володіти річчю): як матеріальним відображенням, так і безпосередньо впливати на нього. Оскільки знак для товарів і послуг (об'єкт інтелектуальної власності) є нематеріальним за природою, то для володіння ним ідея, образ, прагнення, що реалізовані у знаку повинні бути закріплені наданням правової охорони (шляхом державної реєстрації, тощо).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5