2.1 Правова характеристика недержавного суб'єкту господарювання в Україні
2.2 Кваліфікаційні вимоги до персоналу охоронного підприємства
2.3 Договір надання охоронних послуг як гарантія якості здійснення послуги охорони

3. Напрямки вдосконалення правового становища недержавних суб'єктів господарювання в галузі охорони

3.1 Правове регулювання приватної охоронної діяльності як сфери послуг
3.2 Економічні засади здійснення охоронної діяльності
3.3 Правове регулювання повноважень приватного охоронця під час здійснення службових обов'язків

Висновки
Список використаної літератури
Вступ
Актуальність теми роботи. Нагальною потребою сьогодення є забезпечення безпеки громадян України в сучасних умовах. Сферу охоронних послуг в Україні представляє Державна служба охорони при Міністерстві внутрішніх справ України та майже 3 тисячі недержавних охоронних структур, які мають відповідні ліцензії. Окрім цього вона включає внутрішні служби безпеки банків, великих фірм, що не отримують окремої ліцензії, а працюють відповідно до внутрішніх наказів. У сфері охоронної діяльності України наразі зайнято сотні тисяч громадян. Розглядаючи питання щодо розширення кола повноважень недержавних охоронних фірм чи спрощення процедури їх ліцензування обов'язково слід враховувати внутрішню (національну) соціально-політичну специфіку, недосконале врегулювання цієї сфери на законодавчому рівні (до цього часу не прийняті Закон України "Про охоронну діяльність", Закон України "Про зброю" тощо). Необхідно також усвідомлювати, що здійснення охоронної діяльності - це сфера, яка завжди була пов'язана з ризиком для життя, і з ризиком не тільки для самих працівників охорони, але і для оточуючих. Об'єктивні умови функціонування робочого колективу потребують створення служб безпеки навіть на відкритих підприємствах. Завдання охоронників - забезпечити стабільні умови для роботи співробітників, гарантувати збереження власності як фірми, так і приватних осіб. За таких умов передбачається спеціальна підготовка охоронників. Розробкою проблем надання приватних охоронних послуг в Україні займалися такі вчені як: В.С. Абрамов, В.Н. Алексеєнко, М. Балев, И.Н. Борисов, Г.В. Дашков, В.Н. Кигас, И.А. Мелік-Дадаєва, Л.П. Тюрина, Л.Собелевський, В.Курило, А.В. Крисін.Метою дослідження є вивчення організаційно-правових та економічних засад надання охоронних послуг в Україні.
Завдання дослідження:
- зібрати науково-методичні матеріали, статті друкованих засобів інформації, підручники та монографії з теми дослідження;
- визначити економічне поняття послуги ;
- визначити економічні та правові особливості надання послуги охорони;
- вивчити законодавчу базу здійснення охоронної діяльності в Україні;
- визначити економічний та правовий статус недержавних підприємств, що здійснюють охоронну діяльність в Україні;
- розробити рекомендації щодо вдосконалення організаційно-правових та економічних засад здійснення охоронної діяльності в Україні.
Об'єкт дослідження - суспільні відносини в галузі надання приватних охоронних послуг. Предмет дослідження - охоронна послуга, що надається недержавними суб'єктами господарювання. Методи дослідження: аналіз, синтез, формально-логічний, порівняльний. Вивчення особливостей розвитку сфери послуг і ролі різних економічних суб'єктів у галузі приватного охоронного бізнесу набуло в останні роки важливого теоретичного і практичного значення.

Теоретична значимість дослідження полягає в опрацьовуванні наявної нормативно-правової бази здійснення охоронної діяльності в Україні.

Практичне значення одержаних результатів полягає у тому, що положення, викладені у дипломній роботі, мають прикладне значення і можуть бути застосовані як в практичній діяльності приватних охоронних структур, так і у навчальному процесі під час вивчення окремих дисциплін у навчальних закладах з підготовки персоналу для охоронних підприємств.

Наукова новизна дослідження обумовлена недостатньою розробленістю теми правових засад надання послуг приватної охорони в Україні.

1. Послуга охорони як особливий вид господарської діяльності

1.1 Поняття послуги та її економічно-правова характеристика

Послуга - дія або діяльність когось на користь іншої особи. В комерції - трудова доцільна діяльність, результати якої відображаються у корисному ефекті, особливій споживній вартості. Особливістю послуги є збіг у часі та в просторі процесів виробництва, реалізації і споживання її споживної вартості.

Послуги входять до третинного сектора економіки, який став провідним у розвинутих країнах в епоху постіндустріалізму.

В економічному розумінні під послугами розуміють функції або операції, на які є попит і, відповідно, ціна, що встановлюється на відповідному ринку [44, 39].

Іноді послуги визначають як нематеріальні блаґа, однією із характерних рис яких є споживання на місці її надання [33, 106].

Таким чином, можна зробити висновок, що виробництво послуг і їх споживання співпадають у часі та просторі, і в момент надання послуги її виробник і споживач вступає у безпосередній контакт [25, 75].

Тому послуги, як правило, не можуть передаватись іншим особам, тобто система перепродажу є достатньо складною і вимагає певних витрат на юридичне та інше обслуговування. У ринковій економіці послуги купуються на основі вільного вибору, вони стають об'єктом купівлі-продажу і є товаром, хоча і досить специфічним:

- їх виробництво і споживання частіше співпадають за місцем і часом;

- як частина сфери нематеріального виробництва беруть участь паралельно з продукцією матеріальної сфери в сукупному процесі суспільного виробництва.

З іншого боку, деякі автори вважають, що факт створення послуги можна відділити у часі від факту її продажу і факту використання, це дозволить продавати послуги ринковими методами [27, 203].

Аналізуючи наведені підходи до визначення сутності поняття послуг, можна погодитись із твердженням О. Ланге, що послуги - це будь-які функції, пов'язані безпосередньо або опосередковано із задоволенням людських потреб, але безпосередньо не направлені на виробництво яких-небудь предметів [28, 88].

Вивчення особливостей розвитку сфери послуг і ролі різних економічних суб'єктів у цьому процесі набуло в останні роки важливого теоретичного і практичного значення.

Суспільно-політичні та економічні зміни в Україні зумовили бурхливий розвиток ринкових відносин, особливо в економічному середовищі.

За таких умов з'являються нові форми господарювання, нові види діяльності, які потребують як правового врегулювання, так і наукового аналізу та теоретичного осмислення.

З появою на теренах України нового економічного явища -- підприємництва і у його складі надання послуг з охорони власності та громадян постало питання про всебічне правове врегулювання надання таких послуг і необхідність дослідження правових аспектів широкого спектру, зокрема й організаційно-правових, пов'язаних з наданням охоронних послуг, у тому числі і як виду підприємницької діяльності.

Держава стоїть на позиціях свободи підприємницької діяльності, мінімального втручання в її здійснення. Проте це не означає, що підприємництво як економічно-правове явище повинне залишатися поза увагою держави. Навпаки, певні види господарсько-підприємницької діяльності мають такі особливості, що потребують посиленого контролю з її боку, оскільки становлять потенційну небезпеку для людей, громадського порядку та громадської безпеки, навколишнього середовища, національної безпеки держави. У результаті породжуються правовідносини адміністративного характеру, які займають значне місце у процесі здійснення окремих видів такої діяльності.

До особливих видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензуванню та відповідно контролю з боку державних органів, належить надання послуг з охорони власності та охорони громадян. Передували охоронним послугам як виду підприємницької діяльності оплатні послуги, що надавалися підрозділами позавідомчої охорони при ОВС в умовах соціалістичної планової економіки.

Сьогодні в Україні сформована досить ґрунтовна нормативно-правова база, на основі якої і здійснюється цей вид господарськопідприємницької діяльності. Проте в ній неоднозначно трактуються деякі поняття, що пов'язано з невідповідністю та неузгодженістю однорідних норм підзаконних і законодавчих актів. На практиці це викликає певні, інколи досить значні, незручності як для суб'єктів підприємництва з надання охоронних послуг, так і в роботі державних органів, які покликані здійснювати контроль за цими суб'єктами.

Виходячи з міжнародного досвіду та аналізу законів про охоронну діяльність таких країн як Росія, Латвія, Литва, Молдова, Казахстан, можна констатувати, що закони цих країн визначають охоронну діяльність, як діяльність з надання послуг охорони [12, 67] .

1.2 Особливості послуги охорони за сучасним законодавством України

Практична реалізація комплексу заходів, пов'язаних із переходом України до ринкової економіки, не могла не торкнутися сфери таких специфічних правовідносин суб'єктів цивільного права, як надання послуг з охорони майна, житла, земельних ділянок, особи, інформації і т. ін. Усе гострішою стає проблема забезпечення недоторканності речових прав, насамперед, права приватної власності, права володіння. Цим зумовлена поява значної кількості різних охоронних підприємств, які надають послуги фактичного характеру, здійснюючи охорону об'єктів права власності (володіння) від протиправних посягань на підставі цивільно-правового договору.

Джерела поняття, яке розглядається, як і більшості інших сучасних правових конструкцій, можна виявити ще в римському праві. При цьому саме поняття охорони майна було відоме не тільки як сукупність фактичних дій, але і як юридична категорія. Так, у римському праві існувало таке поняття, як custodia - охорона речі, коли внаслідок угоди або безпосередньо внаслідок прямої вказівки закону на особу покладалася підвищена відповідальність за крадіжку або пошкодження третіми особами майна, що перебувало у її тимчасовому володінні1, 211.

Концептуально поняття охорони нерозривно пов'язане з поняттям здійснення права, яке полягає у здійсненні особою дій, що служать для задоволення її позитивних інтересів, які захищаються правом, і виражається в протидії порушенню цих прав, що вельми характерно для права на самозахист. Водночас охорона майна на підставі цивільно-правового договору, хоча й має певну схожість із самозахистом, характеризується самостійними ознаками, на підставі чого автором зроблено висновок, що для реалізації свого права на захист, поряд з іншими способами, власник або інший титульний володілець майна на законних підставах може вдатися до такого інституту зобов'язального права, як цивільно-правовий договір. Але при цьому зміст зобов'язальних правовідносин буде визначатися наперед і обмежуватися змістом права замовника на самозахист.

Спрямованість юридичної діяльності межує з поняттям "управління" або "керівництво" соціальними процесами, діяльністю державних органів, які є предметом адміністративного права.

В Українській державі поступово утверджується новий принцип формування взаємовідносин між людиною і державою - дозволено те, що не заборонено законом. Правовий порядок за таким принципом ґрунтується на засадах, відповідно до яких нікого не можна примусити робити те, що не передбачено законодавством. А органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на основі, в межах повноважень і в спосіб, які передбачено Конституцією та законами України. У сфері кримінального процесу діє принцип "дозволено лише те, що передбачено Законом, інакше неодмінно запанує сваволя владних державних органів і посадових осіб, які ведуть процес" [23, 86].

Спрямованість діяльності судових і правоохоронних органів трансформується в її завдання. Правовий зміст завдань стабілізує, впорядковує її. Є п'ять базисних завдань, що характеризують спрямованість і ефективність діяльності правоохоронних органів:

1) збереження (охорона) наявного конституційного ладу;

2) захист конституційних прав і свобод громадян;

3) захист правомірних інтересів вітчизняного товаровиробника;

4) цілеспрямований розвиток системи судової та правоохоронної діяльності, зокрема поліпшення їх кількісних і якісних показників;

5) боротьба зі злочинністю.

За часів СРСР найважливішим завданням був, переважно, лише один із її складників (важливий, проте не основний і тому гіпертрофований) - боротьба зі злочинністю. Зосередження діяльності правоохоронних органів на одному антикриміногенному напрямі було б не зовсім правильним. Боротьба зі злочинністю є, безперечно, важливим завданням їхньої діяльності. За Указом Президента України від 21 липня 1994 року "Про невідкладні заходи щодо посилення боротьби зі злочинністю" правоохоронним органам приписано "вважати боротьбу зі злочинами проти особи, злочинністю в економічній сфері, зокрема в кредитно-фінансовій і банківській системах, у зовнішньоекономічній діяльності та торгівлі, на транспорті головними напрямами діяльності"'. Разом з тим слід зауважити, що поняття боротьби зі злочинністю є оціночним, а тому його можна трактувати і як гасло (ідею, тезу), яке використовують у політичних або відомчих цілях[19, 63].

Під приводом боротьби зі злочинністю в сучасних умовах можливе й посилення охорони правопорядку, й фіскально-силовий тиск на господарські та комерційні структури, й бюрократизація податкових процедур, і впровадження тотальних форм контролю за підприємництвом, можливо, й звуження захисту прав людини.

У сучасних умовах правоохоронну діяльність дедалі більше застосовують як засіб управління та контролю за соціальними процесами, розвитком господарської діяльності, за соціальною сферою. Поступово розширюється вплив органів прокуратури, юридичної практики на банківсько-фінансову сферу, на стан різних галузей народного господарства, зокрема на паливно-енергетичний комплекс, транспортні перевезення, на приватизацію державних підприємств, управління підприємствами, в статутному фонді яких є частка державних коштів. При цьому застосовують ефективну протидію соціальним відхиленням і правопорушенням. Зміст впливу правоохорони має за мету лише доповнити економічні, фінансові та технічні рішення, які приймають у процесі соціального управління, але не замінити їх. Вплив правоохоронних органів має до того ж запобіжне призначення.

Припиняючи контрабанду та випуск недоброякісної продукції, правоохоронні органи докладають зусиль щодо розв'язання однієї з ключових проблем економіки - захист вітчизняного товаровиробника, подолання негативних товарообмінних відносин. Забезпечують захист вітчизняного товаровиробника органи правосуддя та майже всі суб'єкти правоохоронної діяльності, а саме: органи прокуратури, служба безпеки, митні органи, прикордонні війська, органи внутрішніх справ, а також адвокатура.

Спрямованість правоохоронної діяльності проти небажаних соціальних явищ має конструктивний характер, згідно з яким правові рішення лише доповнюють економічні, фінансові та технічні рішення, комплексно впливаючи на припинення та подальше обмеження цих явищ.

Охорона майна та забезпечення особистої безпеки фізичних осіб забезпечується шляхом:

- організації охорони місць зберігання майна, особистої охорони фізичних осіб;

- технічного укріплення місць зберігання майна, постійного або тимчасового перебування фізичних осіб (будівлі, відокремлені приміщення, території) за рішенням або згодою власників цих об'єктів; здійснення щодо цих об'єктів заходів фізичного або технічного контролю за станом їх екологічної безпеки із застосуванням пропускного чи внутрішньооб'єктного пропускного режиму, встановленого власником, використанням інженерно-технічних засобів охоронної сигналізації та контролю за доступом, а також службових собак;

- здійснення заходів фізичної охорони;

- припинення очевидних протиправних дій щодо об'єктів охорони та фізичних осіб шляхом здійснення заходів оперативного реагування на них.

Порядок організації та здійснення заходів охорони та безпеки встановлюється законодавством, що визначає повноваження суб'єктів охоронної діяльності, а також цивільно-правовими угодами [13, 48].

Перелік та обсяг заходів охорони, достатніх для забезпечення схоронності майна, визначається його власником.

Перелік та обсяг заходів безпеки, достатніх для забезпечення особистої безпеки фізичної особи, визначаються:

- стосовно громадян та засновників суб'єктів охоронної діяльності - ними самостійно;

- стосовно посадових осіб державних органів та членів їх сімей - законодавством;

- стосовно посадових осіб суб'єктів недержавної охоронної діяльності - їх засновниками за згодою цих осіб.

Порядок здійснення заходів охорони та безпеки у випадках, передбачених законодавством, повною мірою або частково визначається цивільно-правовими угодами, укладеними згідно із законодавством [15, 82].

Отже, правоохоронна та охоронна діяльність має протидіяти виникненню небажаних у суспільстві відносин, зменшувати насиченість конфліктних проявів.

За своїм змістом охоронна діяльність має ряд суттєвих відмінностей від інших видів господарської діяльності, а саме:

1) охоронна діяльність здійснюється з метою протидії такому складному суспільному явищу, як злочин;

2) безпосереднє виконання охоронних функцій пов'язане з підвищеною небезпекою для працівників, які їх виконують;

3) суб'єкти господарювання, які здійснюють охоронну діяльність, мають визначені законом ознаки воєнізованих формувань;

4) здійснення охоронної діяльності прямо передбачає вжиття до третіх осіб заходів примусу, аж до застосування фізичної сили та спеціальних засобів 1, 212.

1.3 Гарантія якості послуги охорони

При всій різноманітності послуг усі вони мають чотири спільні характеристики, які відрізняють дані послуги від товару, а саме:

- невловимість, невідчутність або нематеріальний характер послуг;

- невід'ємність процесів виробництва та споживання послуг;

- неоднорідність (непостійність, мінливість) якості послуг;

- нездатність послуг до зберігання.

1. Невловимість, невідчутність або нематеріальний характер послуг означає, що їх не можна торкатися, тримати, пакувати, транспортувати або вивчати до моменту їх придбання. Невідчутність послуг викликає проблеми як у споживачів, так і у продавців послуг. Покупцеві важко розібратись та оцінити, що продається до моменту придбання послуги, а іноді навіть після одержання послуги. Одночасно невідчутність послуг ускладнює управлінську діяльність продавця послуг.

У охоронних підприємств виникає дві проблеми:

- складно презентувати клієнтові свій товар;

- ще складніше пояснити клієнтам, чому вони платять різну ціну за цей товар.

Підприємство може лише описати переваги придбання даної послуги, а послуги як такі можна оцінити лише після їх одержання.

Для зміцнення довіри клієнтів до підприємства слід здійснити ряд заходів:

- по можливості підвищити відчутність послуги;

- підкреслити значимість послуги;

- загострити увагу на вигодах від придбання послуги;

- залучити до пропаганди пропонованих послуг авторитетних клієнтів, "якусь знаменитість".

2. Невід'ємність процесів виробництва та споживання послуг. Специфіка надання послуг полягає в тому, що на відміну від товару послуги не можна виробляти про запас та зберігати. Надати послугу можна лише тоді, коли надходить замовлення від клієнта. З цієї точки зору, ряд спеціалістів вважає, що невід'ємність процесів виробництва і споживання є основною характерною ознакою відмінності послуги від товару.

3. Неоднорідність (непостійність, мінливість) якості обслуговування є неминучим наслідком одночасності виробництва та споживання послуг.

Якість послуги істотно залежить від того, хто, де, коли і в яких умовах її пропонує. Так, наприклад, в одному підприємстві рівень сервісу є значно вищим, аніж в іншому, розташованому поряд; один службовець при обслуговуванні виявляє ввічливість та доброзичливість, тоді як інший -- грубість та байдужість.

Навіть один і той самий службовець протягом робочого дня надає послуги по-різному, з різною функціональною якістю.

Причинами цієї мінливості можуть бути:

- низький рівень кваліфікації працівників, їхня недосвідченість, особливості характеру;

- недосконалість організації комунікацій, що обмежує надходження інформації;

- відсутність належного контролю за якістю роботи персоналу;

- унікальність кожного окремого споживача, що зумовлює високий ступінь індивідуалізації послуги відповідно до його побажань.

Інше досить важливе джерело мінливості якості надання послуг -- покупець як такий, його унікальність, що пояснює високий ступінь індивідуалізації послуг залежно від побажань споживача, унеможливлює масовість виробництва багатьох послуг. Водночас це породжує проблему щодо управління поведінкою споживачів та дослідження поведінкових факторів у процесі роботи з клієнтами. Для зниження мінливості функціональної якості послуг розроблені стандарти обслуговування.

Стандарт обслуговування -- це комплекс обов'язкових щодо виконання правил обслуговування клієнтів, які повинні гарантувати встановлений рівень якості всіх операцій. Стандарт обслуговування визначає формальні критерії, за якими оцінюється якісний рівень обслуговування клієнтів та діяльності будь-якого співробітника.

Унеможливлення щодо зберігання послуги в умовах постійного попиту не є складною проблемою, оскільки завжди можна належним чином укомплектувати організацію. Але, якщо попит різко коливається, виникають серйозні проблеми. Нездатність послуг до зберігання потребує розробки стратегії, що забезпечуватиме оптимальне співвідношення попиту та пропозиції послуг. Так, відомі різні методи стимулювання попиту на послуги на основі ефективної цінової політики.

Вказані характерні відмінні особливості надання послуг охорони перетворюють управління операціями в цій сфері на більш складну справу, ніж в промисловості та в інших галузях народного господарства, з точки зору забезпечення ефективності механізму ціноутворення й визначають специфіку управління та застосування маркетингу в даній сфері.

Задля забезпечення ефективного контролю якості послуги в охоронній галузі існує дієвий засіб - договір надання охоронних послуг, що регламентує вимоги до здійсню послуг охорони.

Зміст договору -- це сукупність умов (пунктів), визначених на розсуд сторін і погоджених ними, та умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони також мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст.628 ЦК) [22, 63].

Переважна більшість цивільно-правових норм, які визначають умови договорів, має диспозитивний характер, тобто сторони в договорі можуть відступити від положень закону і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Наприклад, ст.668 ЦК встановлює, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом. Це положення закону є диспозитивним, оскільки передбачає можливість визначення сторонами моменту переходу ризику до покупця на їх розсуд.

Водночас договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Але навіть у тому разі, коли у самому договорі не міститься посилання на типові умови, останні можуть застосовуватись як звичай ділового обігу, якщо вони відповідають вимогам ст.7 ЦК (ст.630 ЦК).

Слід враховувати, що типові умови (типові договори) щодо певних відносин можуть затверджуватися органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування. Такі типові умови за своєю сутністю є актами цивільного законодавства, обов'язковими для застосування, якщо в них прямо не передбачено інше. Отже, у цьому випадку вказані типові умови стають приписами імперативного порядку.

Умови, на яких договір укладається, мають велике практичне значення, оскільки від них зрештою залежать особливості договірних прав і обов'язків сторін договору, а також належне виконання зобов'язань.

Залежно від їх юридичного значення всі договірні умови можна поділити на три основні групи: істотні, звичайні і випадкові [37, 89].

Істотними вважаються умови, які необхідні і достатні для укладення договору. Це випливає зі ст.638 ЦК, згідно з якою договір вважається укладеним лише тоді, коли між сторонами в належній для відповідних випадків формі досягнуто згоди з усіх істотних його умов. Це означає, що за відсутності хоча б однієї з таких умов договір не може вважатися укладеним. Водночас якщо досягнуто згоди щодо істотних умов, договір набирає чинності, навіть якщо не містить якихось інших умов. Саме тому такі умови ще називають необхідними.

Визначення кола істотних умов залежить від специфіки конкретного договору. Наприклад, істотними умовами договору купівлі-продажу є предмет договору, ціна. Предмет договору, плата за користування, порядок користування найнятим майном є істотними умовами договору майнового найму 2, с.78.

Частина 1 ст.638 ЦК поділяє істотні умови на чотири групи:

1) умови про предмет;

2) умови, які визначені законом як істотні;

3) умови, які є необхідними для договорів даного виду;

4) умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди [6, с.84].

При визначенні істотних умов того або іншого договору слід враховувати, що вирішення цього питання залежить насамперед від суті конкретного договору. Тому не випадково ЦК при визначенні істотних умов договору відсилає до спеціальних норм, присвячених договірним зобов'язанням даного виду і називає істотними насамперед ті умови, які визнані такими згідно із законом і передбачені як обов'язкові самими нормами права, що регулюють ці договірні відносини. Зокрема такий підхід був характерний при визначенні істотних умов так званих господарських договорів постачання, контрактації [42, с.76].

Однак не завжди істотні умови визначаються безпосередньо в законодавстві. Особливо це актуально нині, в умовах переходу до ринкових відносин, наділення учасників господарських відносин реальною самостійністю, в тих випадках, коли йдеться не про державні організації, все більшого значення набувають друга і третя групи істотних умов, зазначених вище. Наприклад, норми про купівлю-продаж, міну, найм, зберігання, спільну діяльність тощо не містять вичерпного переліку умов, однак останні випливають із сенсу відповідного договору і норм, що визначають поняття і сутність договору.

Будь-яка із сторін може визнати недостатніми ті умови, що названі істотними у законі або є необхідними для договору даного виду, і вимагати включення у договір додаткових умов, без яких угода її не влаштовує. У цьому випадку такі умови також набувають значення істотних.

Таким чином, для укладення договору необхідне досягнення угоди з усіх істотних його умов. Водночас іноді недостатньо і такої угоди. Крім неї, зокрема, може вимагатися передання речі, -- якщо йдеться про реальний договір (позика, дарування). У встановлених законом випадках договір має бути укладеним у належній формі.

Крім істотних, можуть бути й звичайні умови договору. Звичайними називають ті умови, які передбачені нормативними актами. На відміну від істотних, вони не потребують узгодження сторонами, оскільки автоматично набирають чинності з моменту укладення договору. Тому відсутність у змісті договору звичайних умов не впливає на його дійсність. Наприклад, якщо при укладенні договору майнового найму сторони не домовилися про те, хто має виконувати поточний ремонт речі, автоматично вступає в дію умова, передбачена ч.І ст.776 ЦК, згідно з якою наймач зобов'язаний проводити за свій рахунок поточний ремонт, якщо інше не передбачено законом або договором.

Випадкові умови включаються у договір на розсуд сторін. Так само як і звичайні умови, вони не впливають на факт укладення договору і на його дійсність. Але на відміну від звичайних умов, які передбачаються безпосередньо законом , вони набувають юридичного значення лише тоді, коли вони включені самими сторонами в договір, їх відсутність, так само як і відсутність звичайних умов, не спричиняє недійсності укладеного договору. Крім того, відсутність випадкових умов лише в тому випадку має наслідком визнання договору недійсним, якщо заінтересована сторона доведе, що вона вимагала узгодження цієї умови [44, 107].

Слід зазначити, що всі три групи умов, до якого б вони виду не належали, завдячують своєю появою зрештою лише домовленості сторін, якою одні умови формулюються безпосередньо, а інші -- визнаються сторонами договору обов'язковими для них внаслідок самого факту укладення останнього. У цьому, зокрема виявляється значення договору як вольового юридичного акта.

Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст.213 ЦК, яка визначає загальні правила тлумачення правочинів, про які йшлося у попередніх главах підручника. Крім того, у разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови (ст.637 ЦК) 20, 98.

Оскільки договір є загальним юридичним актом двох або кількох осіб, узгодження умов договору між ними проходить як мінімум дві стадії: шляхом пропозиції однією стороною укласти договір (оферта) і прийняття пропозиції іншою стороною (акцепт). Відповідно сторона, що запропонувала укласти договір, називається оферентом, а сторона, що прийняла цю пропозицію -- акцептантом.

У зв'язку з цим у юридичній літературі зазначається, що процес укладення договорів зумовлений самою природою цієї правової категорії. Тобто якщо сутність договору полягає у згоді, то тим самим укладення договору, яке є процесом досягнення згоди, спрямоване на досягнення того або іншого правового результату в сфері цивільного права, передбачає виявлення волі кожної з сторін і її узгодження.

Згідно зі ст.639 ЦК договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Проте якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, вій вважається укладеним лише з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Зокрема у разі, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. Якщо ж сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

Порядок вирішення спорів, що виникають у процесі укладення договорів, визначається ст.649 ЦК. Згідно з цією нормою можливість і порядок вирішення переддоговірних спорів залежать від того, чи є підставою укладення договору обов'язковий припис правового акта:

1) якщо підставою договору е припис правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, то спір вирішується судом. Так само судом він вирішується в інших випадках, встановлених законом;

2) якщо укладення договору не пов'язане з приписами правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, то переддоговірні спори можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

В інших випадках усі розбіжності при укладенні договору усуваються шляхом домовленості сторін.

Зміна або розірвання договору за загальним правилом допускається лише за згодою сторін. При цьому правочин, спрямований на зміну або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обігу.

Винятки із загального правила щодо добровільності зміни або розірвання договору можуть бути передбачені договором або безпосередньо законом. Зокрема договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним вважається таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Від розірвання (зміни) договору слід відрізняти односторонню повну або часткову відмову від договору, яка можлива лише у випадках, прямо передбачених законом або договором. Так, наприклад, відповідно до ч.2 ст.849 ЦК якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір вважається відповідно розірваним або зміненим.

Особливою підставою розірвання або зміни договору є істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. У цьому випадку договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання (ст.652 ЦК).

Якщо сторони, не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний або змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обігу не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Крім того, для зміни договору необхідна наявність ще однієї з двох умов:

1) розірвання договору суперечить суспільним інтересам;

2) розірвання договору потягне для сторін (чи однієї з них) шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

У разі зміни договору за взаємною згодою зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо, а у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни [27, 38].

Якщо договір змінюється або розривається за рішенням суду, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

За загальним правилом сторони не мають права вимагати повернення того, що було викопане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору. Втім згідно з ч.4 ст.653 ЦК сторони мають право своєю домовленістю передбачити повернення переданого за договором. Такі самі наслідки можуть бути встановлені спеціальним приписом закону.

У кожному разі, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відшкодування збитків є заходом відповідальності і отже, до нього застосовуються правила ЦК та інших актів законодавства, якими регулюються відносини відповідальності. Зокрема згідно зі ст.614 ЦК особа, істотне порушення договору якою було підставою зміни (розірвання) договору, звільняється від відшкодування збитків, якщо доведе, що порушення договору сталося не з її вини.

У результаті дослідження суттєвих умов, зокрема стосовно предмета договору про надання послуг, стає зрозумілим, що поняття договору про надання послуг охоплює досить численну групу договорів, яка, в свою чергу, може бути поділена, як мінімум, на дві підгрупи.

Договори першої групи своїм предметом охоплюють і результат діяльності, який гарантується, і, отже, на який послугоотримувач має право розраховувати. Це завжди гарантійні зобов'язання. Кредитори за таких зобов'язань перебувають у набагато кращому становищі, на відміну від ситуації, коли боржник зобов'язаний тільки належним чином здійснювати певні дії, не гарантуючи результату. При гарантійних зобов'язаннях боржник - суб'єкт підприємницької діяльності - звільняється від відповідальності тільки в тому разі, якщо доведе наявність непереборної сили, що створила неможливість виконання зобов'язання. У разі невиконання зобов'язання відповідальність боржника стає автоматичною. Доказом невиконання є тільки той факт, що обіцяний результат не був наданий. Такі договори за своєю правовою природою є досить близькими до договорів на виконання робіт і можуть бути позначені як підрядоподібні. До них слід віднести договори, які без досягнення результату діяльності взагалі втрачають сенс (перевезення, зберігання, аудит і т. ін.), або коли корисний ефект цілком забезпечується обачливим і турботливим виконанням своїх обов'язків, і виконавець, укладаючи договір, міг припускати з достатньою мірою ймовірності його досягнення [34, 58].

Друга підгрупа договорів характеризується тим, що результат діяльності не охоплюється предметом договору й перебуває за межами договірного зобов'язання. У таких договорах результат дійсно не може бути гарантований, і зобов'язання буде вважатися виконаним належним чином у разі, якщо діяльність послугодавця виконується у точній відповідності з договором. До цієї підгрупи слід віднести договори послуг, у яких досягнення поставленої мети ускладнене низкою невідомих наперед обставин, що мають об'єктивно-випадковий характер і стосуються або особистості споживача послуг (ступінь занедбаності захворювання при наданні медичних послуг, здібностей того, кого навчають, при наданні освітніх послуг), або обставин зовнішнього характеру, про які сторони при укладенні договору не могли й не повинні були знати, але ймовірність виникнення яких не виключена.

Страницы: 1, 2, 3, 4