В России на законодательном уровне требование о творческом характере произведения впервые появилось в Основах гражданского законодательства 1925 г. Но задолго до этого оно прочно закрепилось в науке гражданского права и в судебной практике. Основой решений судов о признании произведения объектом авторского права служил творческий характер труда истца или ответчика, ученые же в своих исследованиях не только указывали на этот признак, но и пытались дать определение творчества.

Упоминания о творческом характере как одном из признаков произведения встречаются еще в российской дореволюционной литературе. А.В. Панкевич говорил о таком признаке, как "присутствие психической деятельности автора". Согласно его точке зрения, "проявление психической деятельности человека есть или выражение мысли, или достижение нового технического эффекта, или доставление эстетического наслаждения. Умственная деятельность имеет целью или обобщение мыслей, или достижение нового результата в области промышленности. Деятельность эстетическая проявляется в выражении образа, возникшего в душе артиста, образа звучащего или пространственного" .Именно совокупность умственной и эстетической деятельности (т.е. психическая деятельность) ведет к созданию произведения, которое охраняется авторским правом В.А. Корнеев «Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем: основания возникновения авторского права» // "Законодательство", N 11, ноябрь 2006 г., система ГАРАНТ.

Справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, очевидно, нужно исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату.

Требование о творческом характере (оригинальности) произведения действует не только в российском праве - это общий критерий при решении вопроса об отнесении произведения к объектам авторско-правовой охраны.

Проблема новизны произведения была впервые поставлена в науке авторского права М.В. Гордоном. Он утверждал, что для творчества характерна прежде всего существенная новизна результата, говорящая о самостоятельной работе автора. При этом новизна, как считал М.В. Гордон, является понятием относительным. В области науки и литературы значительная часть произведений основывается на трудах предшественников автора. Возможны различного рода литературные и научные влияния, переработки ранее созданных произведений при создании нового. Во всех этих случаях элемент новизны не будет проявляться в полной мере.

Нельзя требовать, чтобы содержание литературного произведения было совершенно новым, чтобы буквально все мысли, высказанные в нем, принадлежали самому автору. Это невозможно, так как на каждого писателя большое влияние оказывают и среда, в которой он живет, и ранее созданные работы аналогичной тематики. Если автор усвоит чужие мысли и, передавая их, сообщит им иную форму, носящую отпечаток его творческой деятельности, его индивидуальности, то этого будет достаточно, чтобы произведение считалось новым.

Абсолютная новизна произведения недостижима, и потому вводится понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельности автора, использование значительного количества новых элементов в произведении.

Законодатель, установив в качестве признака подлежащего охране произведения его творческий характер, не уточнил, что должно свидетельствовать о таком характере. Поэтому неудивительно, что в судебных актах встречаются различные варианты толкования данного положения. Так, порой критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность, однако подобный подход представляется спорным.

Необходимо учитывать, что хотя правило об охране двух одинаковых, независимо друг от друга созданных произведений отсутствует в Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ (очевидно, ввиду презумпции нереальности подобной ситуации), тем не менее, оно должно применяться к различным объектам авторского права. Идентичными могут быть не только топологии интегральных микросхем. Многие иные объекты - программы для ЭВМ, базы данных, архитектурные проекты, произведения дизайна, карты, фотографии - также часто не являются уникальными. Мнение о невозможности появления двух тождественных произведений в полной мере справедливо лишь в области литературы. Вместе с тем следует признать, что ввиду отсутствия особого регулирования данных случаев для иных объектов оба произведения в случае доказанности самостоятельного творческого их создания охраняются на общих основаниях.

Произведение становится объектом авторского права лишь при условии его выражения в объективной форме. Пока мысли и образы не проявились вовне, а существуют лишь как творческий замысел автора, они не могут быть восприняты другими людьми, поэтому нет необходимости в их защите с помощью норм авторского права.

Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, представленные в объективной форме, независимо от материального носителя. Форма закрепления информации роли не играет: программы и базы данных подлежат охране как в электронном виде, так и при распечатке на бумажном носителе. При этом право собственности на материальный носитель не связывается с авторским правом на программу для ЭВМ или базу данных.

Как было указано, программы для ЭВМ охраняются с момента их создания. При этом в настоящее время факт разработки вредоносной программы по российскому законодательству является преступлением вне зависимости от дальнейшего характера ее использования.

В целях признания создания вредоносной программы уголовно наказуемым деянием в УК РФ закреплены два конструктивных признака - заведомость действия программы и его несанкционированность. При этом под несанкционированностью понимается достижение результата без разрешения владельца ЭВМ или иного законного полномочия, а под заведомостью - убеждение лица в определенном характере действия программы, сложившееся на основании известных ему объективных признаков. Соответственно вредоносность определяется в зависимости не от назначения программы, а от способа ее использования.

Вместе с тем не все программы, которые по характеру действия могут быть отнесены к вредоносным (т.е. заведомо приводят к последствиям, указанным в ст. 273 УК РФ), создаются исключительно с противоправной целью. В частности, вредоносные программы разрабатываются специально для проверки действия антивирусных программ для ЭВМ, для исследования устойчивости к ним иных программ или в качестве эксперимента (первая вредоносная программа Ф. Коена была создана именно с этой целью).

Таким образом, как представляется, опасность преступления определяется целью лица, создающего вредоносную программу, наделить ее свойствами, способными привести к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. В связи с этим криминализация рассматриваемого преступления связывается не с объективным признаком (характеристикой программы как заведомо приводящей к несанкционированным действиям), поскольку, как отмечалось, одна и та же программа может быть использована как в противоправных, так и в социально полезных целях, а с субъективным признаком - целью последующего несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что по способу и характеру создания вредоносные программы не отличаются от иных программ для ЭВМ - они могут быть плодом творчества и иметь объективную форму. С учетом того, что законодательство об авторском праве не указывает в качестве признака охраноспособности произведения назначение программы, вредоносная программа теоретически должна охраняться авторским правом. Более того, в ст. 1261 четвертой части ГК РФ специально обращается внимание на то, что охраняются авторские права на все виды программ для ЭВМ.

Таким образом, хотя авторское право на произведение возникает с момента его творческого создания и воплощения в материальную форму вне зависимости от назначения и достоинства, по признаку назначения произведения в защите авторского права может быть отказано. Иной подход сделал бы невозможным действие антивирусных программ, основным и единственным назначением которых является уничтожение либо модификация вредоносных программ, что противоречило бы исключительному праву автора вредоносной программы на ее использование.

Теперь коснемся положений законодательства о возникновении авторского права в силу самого факта создания произведения, для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей.

Вместе с тем следует иметь в виду, что программы для ЭВМ, базы данных, имеют еще одну особенность по сравнению с иными объектами авторского права: автор может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время это Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в системе Министерства образования и науки РФ).

Юридический факт регистрации произведения не является элементом юридического состава, в соответствии с которым возникает авторское право. Регистрация произведения как исключительно добровольный акт имеет лишь доказательственное значение, констатируя факт существования конкретного объекта на момент регистрации и имя его автора. Сведения, внесенные в реестр, рассматриваются как достоверные, ока не доказано обратное. Вместе с тем сам факт регистрации объекта не лишает иных лиц возможности оспаривать авторство, опираясь на иные доказательства.

Анализ правового положения лиц, являющихся субъектами авторских прав, - как авторов, так и иных правообладателей - может быть проведен с учетом того, являются ли правообладатели первоначальными или производными, обладают ли они личными неимущественными правами и (или) исключительным правом на использование произведения.

Под первоначальными правообладателями понимаются лица, у которых авторские права возникают вследствие создания произведения. Под производными - лица, получившие права в силу акта распоряжения правом первоначального правообладателя или в силу прямого указания закона (в случае наследования по закону).

В Российской Федерации первоначальным обладателем личных неимущественных прав по общему правилу является физическое лицо - автор, чьим непосредственным творческим трудом создано произведение.

Первоначальные личные неимущественные права возникают у физического лица в силу факта творческого создания им произведения, независимо от возраста и состояния дееспособности. От этих факторов зависит лишь возможность автора осуществлять свое исключительное право.

Отдельные авторы полагают возможным ввести в законодательство новую категорию - "программы для ЭВМ, созданные компьютером", предоставив исключительное право (и только это право) в отношении подобных программ лицу, осуществившему необходимые приготовления для создания такого произведения. Однако, подобный подход не соответствует ни современным представлениям в области техники (в части самостоятельной деятельности компьютера), ни действующему гражданскому законодательству (в части возникновения авторских прав на произведения, не имеющие творческого характера). Компьютер или отвечающая за его работу программа не может самостоятельно создавать другие программы. Машиной всегда руководит человек, который добивается нужного результата своим творческим трудом с использованием компьютера; машина при этом служит лишь средством, инструментом. В связи с этим автором программы независимо от способа ее создания по российскому законодательству всегда будет физическое лицо, а не устройство, им использованное.

Если произведение создано в результате совместной творческой деятельности двух или более физических лиц, то каждое такое лицо признается автором всего произведения в целом (ст. 1258 четвертой части ГК РФ). Факт соавторства не зависит от того, состоит ли объект авторского права из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимым. При этом, однако, совокупность отдельных частей должна составлять цельное произведение.

Законодательства многих стран, в отличие от российского, различают два возможных вида соавторства: совместное и коллективное.

При этом под совместными, как правило, понимают произведения, в создании которых принимало участие несколько физических лиц. Авторы объединяют свои усилия таким образом, что в итоговом произведении, являющемся результатом единого замысла, соединены результаты творческого труда их всех.

Коллективным же является произведение, созданное по инициативе физического или юридического лица, которое его редактирует, публикует и обнародует под своим руководством и именем, и в котором личный вклад различных участвующих в разработке авторов образует единство, являющееся целью работы и позволяющее каждому из участников иметь право на все произведение в целом. Как правило, коллективными являются служебные произведения, созданные по заданию работодателя.

Коллективными произведениями в странах, где эта категория выделяется, традиционно являются словари, энциклопедии, учебники. В настоящее время в число наиболее распространенных коллективных произведений вошли базы данных и программные комплексы.

Российское законодательство видов соавторства не выделяет, но при этом охватывает как совместные произведения, так и коллективные с тем лишь исключением, что лицо, руководящее коллективной работой, может быть только физическим, и для признания его одним из авторов оно должно внести творческий вклад в создание произведения.

Основанием для соавторства является совместный творческий труд в процессе решения поставленной задачи. При этом неважно, какова доля участия каждого из соавторов, существен сам факт участия.

Теоретически для признания творческого труда совместным необходимо письменное или устное соглашение о создании произведения в соавторстве, заключенное между авторами. Отсутствие соглашения является безусловным основанием считать соавторство не возникшим. Полагаю, что само соглашение как определенная договоренность, как правило, должно существовать. Вместе с тем совершенно не обязательно, чтобы такое соглашение заключалось именно между авторами. Допустимы, например, соглашение между одним автором-координатором и каждым из остальных авторов; соглашение между координатором, не являющимся автором, т.е. оказывающим организационную, а не творческую помощь, и каждым из авторов; совместное выполнение служебного задания несколькими авторами, работающими у одного работодателя.

Российский закон выделяет два возможных вида соавторства: делимое и неделимое.

При неделимом созданное произведение представляет собой неразрывное целое, его части не могут использоваться самостоятельно.

При делимом соавторстве часть произведения, имеющая самостоятельное значение, может быть использована независимо от других частей произведения. При этом автор этой самостоятельной части вправе использовать ее по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением.

Не признаются соавторами лица, оказавшие авторам техническую, организационную или материальную помощь, а также лица, осуществлявшие общее руководство работой, но не принимавшие творческого участия в создании результата.

В некоторых случаях даже творческое участие не порождает соавторства, если оно не может быть выражено в конкретной форме. Например, не будет считаться основанием для признания лица соавтором постановка им задачи, если она не сопровождается созданием какой-либо части самого произведения.

Традиционно наряду с произведениями, созданными в соавторстве, выделяют составные и производные произведения.

Такие произведения, несмотря на то что в них заключена работа нескольких авторов, не признаются созданными в соавторстве. Причина состоит в том, что творческий труд двух (и более) авторов не является совместным. Каждый из них обладает авторским правом на результат собственного труда. При этом автор составного или производного произведения для использования первоначального произведения соответствующим образом должен обладать правом на это. Первоначальные личные неимущественные права автора составного (производного) произведения, за исключением права на обнародование, возникают с момента создания этого произведения вне зависимости от правомерности использования первоначального произведения. Исключительное же право может реализовываться автором составного (производного) произведения только после получения соответствующих прав от автора первоначального произведения. Согласие автора первоначального произведения или иного правообладателя может быть получено как до создания составного произведения, так и после; данное обстоятельство определяет лишь момент появления у автора составного произведения права на использование своего творения.

При создании составного (производного) произведения его автор становится субъектом первоначального личного неимущественного права только на собственный творческий результат, при этом не затрагиваются ни неимущественные права авторов первоначальных произведений, ни право иных лиц создавать на основе тех же произведений иные составные.

Что касается производного личного неимущественного права, то таковым может быть лишь право на обнародование произведения. Данное право может переходить от автора к иным правообладателям в порядке наследования.

Служебное произведение. Критерии, которые могли бы свидетельствовать о создании служебного произведения:

а) наличие трудового договора;

б) выполнение работы в соответствии со служебными обязанностями;

в) место выполнения работы;

г) график работы;

д) способ оплаты работы;

е) вид деятельности работодателя;

ж) исполнение обязанности по уплате налогов.

Выполнение работы не на рабочем месте само по себе не может свидетельствовать о создании неслужебного произведения. Работа, сделанная в виде служебного задания, не может выходить за пределы трудовой функции работника, не может превышать нормы труда. Соответственно не может считаться служебным задание, выходящее за рамки служебных обязанностей, за пределы норм труда. Данный подход представляется спорным в связи с тем, что, по нашему мнению, эти факторы не должны безусловно свидетельствовать о создании неслужебного произведения, их необходимо рассматривать в совокупности с остальными. Неисполнение работодателем своих обязанностей, как уже говорилось, должно влечь последствия, предусмотренные трудовым законодательством, например, в виде возмещения ущерба работодателем работнику (ст. 232 ТК РФ), и само по себе не имеет последствий с точки зрения авторского права.

Проблема с определением обладателя первоначального исключительного права на использование служебного произведения может возникнуть и в связи с предусмотренной ст. 98 ТК РФ возможностью работы на условиях внешнего совместительства, что влечет наличие у одного физического лица двух работодателей - потенциальных правообладателей. В таком случае необходимо сравнить критерии, свидетельствующие о возникновении служебного произведения, применительно к каждому из работодателей.

2.2 Личные права на программу для ЭВМ или базу данных.

Личные неимущественные авторские права включают в себя:

- право признаваться автором произведения (право авторства) Это личное правомочие, по которому автор вправе требовать признания своего авторства. На основании этого права автор может требовать защиты своих интересов от несанкционированного использования, копирования и воспроизведения программ и баз данных;

- право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя). Автор программ для ЭВМ и баз данных может по своему усмотрению выбрать способ указания своего имени при первом и последующем изданиях своего произведения. Он может указать свое действительное имя или псевдоним либо вообще не указывать своего имени и выпустить в свет программу или базу данных анонимно. Это право автор может использовать и в целях извлечения определенных имущественных преимуществ;

- право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв, право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора).

- право на неприкосновенность (целостность) произведений и их названий от искажений и иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации). Любые изменения, вносимые в программу или в базу данных, не могут быть внесены без согласия автора, включая и название самой программы.

Личные неимущественные права принадлежат автору с момента создания программы или базы данных и охраняются бессрочно. Они принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование программ для ЭВМ и баз данных. Эти права принадлежат исключительно автору и не могут быть отчуждены от него, а также передаваться по наследству.

Однако за наследниками сохраняется право после смерти автора осуществлять распоряжение его личными правами в случае, если имеют место действия со стороны третьих лиц, нарушающие их.

Неимущественные авторские права действуют бессрочно. В России они могут принадлежать только физическому лицу и являются неотчуждаемыми, то есть, их нельзя передать другому лицу. В англоязычных источниках неимущественные авторские права обозначаются термином moral rights, который буквально переводится как моральные права, но в русскоязычных источниках термин моральные права обычно в этом значении не используется.

Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения. При создании служебных произведений положения настоящего пункта не применяются. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Согласно ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен.

При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель (пункт 1 статьи 1287), имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).

При использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме.

Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают автору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами статьи 152 ГК РФ. В этих случаях по требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства автора и после его смерти.

Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно.

Автор вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (статья 1134), указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения (абзац второй пункта 1 статьи 1266) после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного автором лица от исполнения соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.

При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

Автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения.

Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном).

Автор имеет право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Если произведение уже обнародовано, автор также обязан публично оповестить о его отзыве. При этом автор вправе изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения, возместив причиненные этим убытки.

Правила настоящей статьи не применяются к программам для ЭВМ, к служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект (статья 1240).

На результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных ГК РФ, - также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

2.3 Имущественные права на программу для ЭВМ или базу

данных

Имущественные авторские права включают в себя право:

воспроизводить произведение (право на воспроизведение);

распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);

импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);

публично показывать произведение (право на публичный показ);

публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);

сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путём передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);

сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);

переводить произведение (право на перевод);

переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);

сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения) Право интеллектуальной собственности: учебник. Автор: Судариков С. А. / Проспект - 2008 г..

Следует отметить, что имущественные права могут передаваться другим лицам (то есть, являются отчуждаемыми). Договор о передачи части или всех имущественных прав называется авторским договором, Такой договор должен предусматривать список тех из вышеперечисленных имущественных авторских прав, которые передаются; срок и территорию, на которые передаётся право; размер вознаграждения и/или порядок его определения (причём правительству РФ поручено устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения), порядок и сроки его выплаты.

Существенными условиями для любого договора связанного с передачей прав на программы или базы данных будут следующие:

- договор должен предусматривать способы использования (конкретные права, передаваемые по данному договору)

- срок и территорию использования

- максимальное количество разрешенных пользователей

- размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования

- порядок и сроки выплаты вознаграждения

- другие условия, которые стороны сочтут существенными для договора.

При этом при заключении договора следует учитывать следующее:

При отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

При отсутствии в договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

Все права на использование произведения, прямо не переданные по договору, считаются не переданными.

Предметом договора не могут быть права на использование неизвестные на момент заключения договора.

Если в договоре о распространении программы вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальное количество экземпляров программы.

Используемые схемы передачи прав:

1) Передача прав на использование программы.

Договоры о передачи прав на программы или базы данных не вызывают особых сложностей в силу признание таковых законом "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". В рамках данной схемы возможна передача как исключительных, так и не исключительных прав на использование программы. Разница в том, что владелец исключительных прав может запрещать использование программы другим лицам, а владелец неисключительных прав только использовать программу в пределах определенных договором.

2) Лицензия.

В российском праве лицензия, означает специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Применительно к компьютерным программам или базам данных понятие лицензия законодательно не используется.

За рубежом распространена практика передачи прав на использование экземпляра программы посредством выдачи лицензии оговаривающей каким образом возможно использовать данную программу. Российским аналогом зарубежного понятия лицензия будет передача неисключительных прав на использование компьютерной программы. Таким образом, для исключения возможных неточностей при толковании указанных в договоре намерений сторон, предметом договора следует указывать либо «передачу неисключительных прав на использование компьютерной программы, в пределах оговоренных в настоящем договоре», либо «передачу лицензии (разрешения) на неисключительное использование компьютерной программы в пределах, указанных в настоящем договоре».

В рамках этой схемы, возможно, много вариантов данной передачи прав, но необходимым является разъяснение, что понятие лицензия, указывает на передачу прав на использование программы. А также определение разрешенных способов использования в тексте самого договора.

3) Купля-продажа (или поставка) экземпляра программы.

В данной схеме заложено несколько противоречий. Термин переход прав на экземпляр произведения, не подразумевает перехода прав на само произведение, вследствие чего по своей природе близок к передаче прав на использование программы. В тоже время понятие купли продажи (или поставки) подразумевает переход права собственности (в том числе права пользования, владения и распоряжения имуществом). Применительно к компьютерной программе или базе данных это может означать, возможность покупателя осуществлять любые действия с экземпляром программы, что противоречит специальному в данной отрасли закону "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Поэтому следует воздерживаться от расширительного толкования переданных по данной схеме прав на программы и базы данных. Также следует учитывать, что все лица должны осуществлять гражданские права добросовестно и разумно.

4) Купля-продажа (или поставка) программы

Трактоваться может как передача прав собственности на саму программу, а не ее экземпляр. В силу заложенной противоречивости схемы, может провоцировать множество споров в последующем. При этом остаются не определенными как права приобретателя программы, так и продавца.

5) Создание программы по авторскому договору.

По авторскому договору автор создает программу, соответствующую требованиям авторского договора и передает имущественные права на созданную программу Заказчику, в размере, указанном в договоре. Т.е. по сути, происходит заказ на создание программы, при этом имущественные права возникают сначала у автора, а затем передаются заказчику. Данная схема используется при создании программы физическими лицами.

6) Служебное задание.

По условиям практически не отличается от схемы №5, с тем лишь исключением, что задание дается работнику, который обязан его исполнить при условии, что эта работа входит в его трудовые функции. При этом за неудовлетворительное качество работы работодатель вправе применять к работнику меры воздействия в пределах, установленных трудовым кодексом, а работник имеет право на вознаграждение, оговоренное в договоре с работодателем или установленное в компании работодателя.

7) Создание программы по договору НИОКР (научно исследовательских и опытно конструкторских работы). В целом схема приемлема для создания новой компьютерной программы или базы данных. В то же время имеет ряд плюсов и минусов.

Данная схема, часто используемая в случаях, когда заказчиком программы выступает государственная структура. Дело в том, что в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 второй части Налогового кодекса РФ НДС не облагается выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

При этой схеме следует учитывать, что в случаях, если в договоре не определенно, кому принадлежат права на результаты работ выполняемых по данному договору, в соответствии с ГК РФ, все права приобретает заказчик.

Также несомненным минусом данной схемы является невозможность по договору на НИОКР передать права на уже существующие программы или базы данных. Данный пробел возможно устранить в рамках реализации схем № 9, 10, и 11, но в тоже время при передаче прав возникает обязанность уплатить НДС.

8) Создание программы по подрядному договору.

Содержание данной схемы создание программы по договору с четко определенными требованиями к конечному результату. При этом Исполнитель несет ответственность в виде компенсации возможных убытков (реального ущерба и упущенной прибыли), что противоречит сути отношений по созданию компьютерной программы. Из минусов данной схемы следует указать, что все права на результаты работ по окончанию работ передаются Заказчику в любом случае, а с государственных заказчиков НДС взимается.

9) Лицензия (или право на использование) и услуги, или работы или НИОКР.

Оформление данной схемы возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

При этом для передачи лицензии (или права на использование) следует учитывать комментарии, данные в схемах №1 и 2, а для оформления производимых работ четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

Страницы: 1, 2, 3, 4