p align="left">Несколько уже определяет это понятие Ш.И. Чинхоев. По его мнению, «при присвоении и растрате виновное лицо непосредственно само владеет вверенным имуществом, и его правомочия в отношении вверенного имущества ограничиваются лишь правом владения, но не распоряжения»[53].

Представляется, что такое ограничительное толкование данного понятия необоснованно. Субъектом присвоения и растраты является лицо, у которого «имущество находится в правомерном владении ..., и он (виновный. - О.Б.) был наделен в отношении него правомочиями по распоряжению, управлению, доставке, хранению»[54].

При этом вовсе не обязательно, чтобы у субъекта был весь набор этих правомочий, достаточно любого из них. Такие правомочия возникают в силу должностных обязанностей, договорных отношений или даже в силу разового специального поручения. Передача имущества в правомерное владение представителю предприятия, учреждения, организации с наделением указанными правомочиями означает, что данный субъект стал материально-ответственным лицом, причем им может быть и должностное, и не должностное лицо (кладовщик, экспедитор, продавец, кассир и др.). Однако следует отметить, что материально-ответственным лицо становится не с момента фактической передачи ему имущества в правомерное владение, а с момента заключения с ним письменного договора о полной материальной ответственности либо выдачи ему разовой доверенности или иного разового документа на получение товарно-материальных ценностей. А вверенным имущество становится именно с момента его фактической передачи виновному, даже если эта передача не была должным образом оформлена. Следовательно, прямой зависимости между понятиями «материально-ответственное лицо» и «вверенное имущество» нет. Как правило, имущество вверяется материально-ответственному лицу. Но возможны случаи, когда имущество может быть передано лицу, с которым договор о полной материальной ответственности вообще не заключен или заключен с нарушением закона. Например, в случае принятия на работу продавцом 16-17-летней девушки с заключением с ней договора о полной материальной ответственности, когда такой договор может быть заключен только с совершеннолетним лицом, и с фактической передачей ей товарно-материальных ценностей для работы. Присвоение или растрата вверенного ей товара или денежных средств, полученных от его реализации, следует квалифицировать по ст.176 УК РК, независимо от того, что она не является материально-ответственным лицом.

При характеристике субъекта присвоения и растраты необходимо ответить на вопрос: влияет ли на квалификацию хищения факт документального оформления (либо не оформления) тех правомочий, которыми был наделен субъект? Частично мы касались этой проблемы. Однако она требует более внимательного рассмотрения.

По общему правилу правомочия лица в отношении вверенного ему имущества закрепляются (оформляются) в определенном документе: в договоре о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, в приказе администрации предприятия (учреждения, организации), в товарно-транспортной накладной, в доверенности на получение товарно-материальных ценностей, в трудовом договоре и др. Об уголовно-правовом значении документального оформления передачи лицу имущества в юридической литературе высказаны различные мнения. Одни полагают, что «при всем разнообразии форм такой передачи она обязательно должна быть документально оформлена с указанием, по крайней мере, количества и веса передаваемого имущества»[67].

Другие считают, что «только при наличии документа, определяющего конкретные права и обязанности лица в отношении переданного ему имущества, можно говорить, что оно ему вверено... Точно также, например, как незаключение письменного договора о полной материальной ответственности освобождает работника от возмещения ущерба в полном размере за недостачу материальных ценностей, так и отсутствие документально оформленных, конкретизированных прав и обязанностей в отношении похищаемого имущества должно исключать ответственность по ст.92 (ныне ст.176 УК РК) УК РСФСР»[68].

По мнению третьих, «ставить решение вопроса о передаче имущества во владение в зависимость от соблюдения надлежащей формы передачи-приема материальных ценностей было бы неправильным»[69].

Думается, в последних двух случаях речь идет о разных ситуациях. В первом случае говорится о документальном оформлении трудовых отношений, возникающих между работодателем и работником, который наделяет последнего определенными правомочиями в отношении имущества. Во втором же - об оформлении конкретных операций, которые осуществляются в ходе обслуживания или использования имущества, уже вверенного виновному на основании документального оформления трудовых отношений.

На наш взгляд, в зависимости от того, являются ли правомочия в отношении имущества содержанием основной деятельности виновного или нет, субъектов присвоения и растраты можно подразделить на:

а) лиц, занимающих должность (выполняющих работу), связанную с обслуживанием или использованием имущества. Они, как правило, являются материально-ответственными. Ситуация в этом случае характеризуется тем, что с момента заключения с названными лицами трудового договора и договора о полной материальной ответственности любое имущество, попадающее на том или ином законном основании в сферу их деятельности (например, в результате совершения различных операций в отношении имущества), должно считаться вверенным им;

б) лиц, занимающих должность (выполняющих работу), не связанную с обслуживанием и использованием товарно-материальных ценностей, но временно осуществляющих определенные правомочия в отношении имущества, вверенного им по доверенности (иным документам), (например, получение инженером имущества по доверенности). Такие правомочия не входят в содержание основных трудовых обязанностей указанных работников. И судебная практика справедливо признает их субъектами присвоения и растраты только в тех случаях, «если такие действия совершены в отношении продукции, вверенной ... на основании товарно-транспортной накладной либо иного документа с указанием количества (веса) продукции...».

Для правильной квалификации действий виновного необходимо точно установить, с какого момента имущество считается вверенным ему. Исходя из приведенной выше классификации, на наш взгляд, имущество следует считать вверенным, в первом случае - с момента фактической передачи его виновному при наличии заключенного трудового договора между работником и работодателем; во втором - с момента фактической передачи его виновному при наличии документально зафиксированных правомочий (например, доверенности).

При присвоении или растрате обязательным признаком злоупотребления правомочиями являются особые отношения доверия между виновным и потерпевшим, имеющие под собой определенное юридическое основание. Нам представляется, что сам факт передачи имущества в ведение виновного (вверение) является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата) вверенного имущества, есть одновременно злоупотребление оказанным доверием[72].

С этимологической точки зрения понятие «вверенное» охватывает и то имущество, которое передается частному лицу (группе лиц) по договору хранения, бытового проката, аренды, доставки, перевозки и другим гражданско-правовым договорам с ним (ними). При хищении такого имущества тоже происходит злоупотребление оказанным доверием. В подобных случаях у виновных также имеются определенные правомочия в отношении имущества и они (до похищения) на законных основаниях владеют им.

Подводя итог вышесказанному, можно назвать следующие общие черты присвоения и растраты:

1) похищаемое имущество должно быть вверено виновному, т.е., как правило, (но не всегда) находиться под его полной материальной ответственностью;

2) субъектом хищения является только то лицо, которому имущество вверено;

3) виновное лицо похищает имущество путем злоупотребления правомочиями по отношению к вверенному ему имуществу (злоупотребляет оказанным ему доверием).

2.2 Особенности присвоения и растраты

Указывая на особенность объективной стороны присвоения чужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее как удержание.

Такой взгляд на объективную сторону присвоения является господствующим в юридической литературе, особенно начиная с первых лет становления советского законодательства, несущего в этот период наследие прошлого законодательства.

Традиционный взгляд на присвоение только как на удержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать в современной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой, прямо противоположной точке зрения.

Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросу поможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых явлений и определить собственную позицию.

В юридической литературе высказано мнение, что «присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом вверенного ... имущества...[74].

Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества, называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же время они полностью отождествляют способ присвоения (как один из путей совершения хищения в рассматриваемой форме), с содержанием присвоения, т.е. с общественно опасным деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороны присвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение ... в свою собственность имущества»... И далее: «Способом присвоения является удержание имущества»... А под удержанием, по его мнению, понимается обращение в свою собственность имущества[75]. Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способов присвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что не соответствует правилам формальной логики.

Таким образом, большинство ученых, так или иначе, связывает присвоение только с удержанием имущества[76].

Критикуя такой подход к определению присвоения как формы хищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнуть особенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать» (сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...) тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в форме присвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов ... организаций». И далее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать в определении любой формы хищения»[77].

Ю. Ляпунов также считает, что «для присвоения характерны активные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержании ценностей, которое всегда является последующим после активных действий актом пассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературе определения присвоения вряд ли отражают специфику рассматриваемой формы хищения, поскольку не характеризуют ее как деятельный процесс, связанный с изъятием ценностей из владения ... организации»[78].

Действительно, следует согласиться с тем, что «в том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить это имущество от остальной имущественной массы государственной или общественной организации, переместить его к своему личному имуществу, т.е., иными словами, ему требуется изъять имущество из владения государственной или общественной организации и завладеть им»[79].

По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализе присвоения, когда объективная сторона рассматриваемой формы хищения характеризуется либо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообще исключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрыть специфику данного преступления.

Нам представляется, что похищаемое вверенное имущество условно можно подразделить на два вида: динамическое и статическое (для более углубленного анализа рассматриваемого преступления). Основой такого деления, с нашей точки зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному, на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемой территории (завода, фабрики, хранилища и т.п.), то такое имущество можно условно назвать статическим. Осуществление правомочий в отношении такого имущества со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционирования охраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальными границами, функциональными обязанностями). Иными словами, статическим (находящимся в строго определенном месте) можно назвать имущество, находящееся в момент хищения на охраняемой территории. Поскольку осуществление правомочий в отношении статического имущества возможно только на охраняемой территории и во время рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможность хищения такого имущества существенно ограничена.

Следовательно, изъятие с целью хищения такого имущества возможно только активными действиями виновного, которые могут выражаться в переносе, перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующего присоединения его к личному имуществу виновного или передачи другим лицам.

Таким образом, особенностью хищения статического имущества является то, что замена правомерного владения на неправомерное сопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом, иным перемещением этого имущества за пределы охраняемой территории. Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивным поведением (бездействием), например, путем удержания.

Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество с охраняемой территории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается, перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и т.д.). С момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории лицо, которому это имущество вверено, в рамках своих правомочий практически имеет неограниченные ни временем, ни пространством возможности непосредственного владения и распоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным имуществом в течение всего срока действия своих полномочий (например, при транспортировке груза на длительное расстояние и т.п.).

В данном случае вверенное имущество «следует» за виновным лицом. И поскольку так называемое «движение» имущества зависит только от волеизъявления виновного лица, и практически не ограничено никакими объективными обстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, то такое вверенное имущество можно условно назвать динамическим («подвижным»).

Таким образом, динамическим можно назвать такое имущество, которое на момент хищения фактически непосредственно находится у виновного лица и «следует» (или в любое время по желанию этого лица может «последовать») за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении этого имущества. Для динамического имущества в отличие от статического характерно то, что оно находится во владении виновного в течение времени, необходимого для осуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать с временными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическим имуществом не ограничивается охраняемой территорией.

Из вышесказанного видно, что в основании классификации вверенного имущества на статическое и динамическое лежит не специфика того или иного имущества, а особенность его местонахождения на момент хищения (в отличие, например, от деления имущества на движимое и недвижимое).

В зависимости от объема правомочий (полномочий), осуществляемых лицом в отношении динамического имущества, его можно подразделить на три категории (группы):

1) имущество, вверенное лицу, в основные обязанности которого входит его транспортировка (перемещение) (шофер-экспедитор, инкассатор, и др.);

2) имущество, вверенное лицу, в правомочия которого транспортировка (перемещение) его входит как составная часть деятельности виновного (например, таксист, казначей общественной организации, кассир и др.); 3) имущество, вверенное лицу, имеющему фактически правомочия собственника в отношении этого имущества (администратор, комендант, прораб и др.).

Определяя момент окончания присвоения, большинство юристов признает таковым момент удержания имущества. А под удержанием как способом присвоения они понимают «невыполнение требований о возврате либо предъявлении вверенного лицу... имущества в одних случаях в срок, установленный законом, договором, положением и т.п., в других - в срок, установленный компетентным органом или лицом»[80].

По их мнению, «время неисполнения такого требования и является моментом противозаконного обращения в свою пользу вверенного ... имущества»[81].

Такое определение момента окончания присвоения не отражает объективной действительности и страдает формализмом, поскольку ставится в зависимость от обстоятельств места и времени: если имущества не оказалось в установленном месте в определенное время, то с этого момента преступление и должно считаться оконченным. Кроме того, такое определение момента окончания присвоения противоречит общему понятию хищения, одной из форм которого законодатель признает присвоение. Следует согласиться с мнением тех авторов, которые признают присвоение оконченным с момента завладения имуществом[82]. А оно (завладение) может быть совершено и раньше установленного срока предъявления имущества. Иначе получается парадоксальная ситуация: если имущество возвратить до установленного срока, то отсутствует состав хищения, так как налицо добровольный отказ. Такое понимание момента окончания хищения (в форме присвоения) противоречит общему понятию хищения и институтам добровольного отказа и деятельного раскаяния.

Итак, оконченным присвоение нужно признавать «с момента перевода имущества в незаконное владение субъекта, если он получает возможность пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению»[83].

Особенностью рассматриваемых форм хищения (присвоения и растраты) является то, что распоряжение вверенным динамическим имуществом в рамках предоставленных виновному правомочий, хотя и при наличии умысла на хищение этого имущества, не может признаваться преступным. В связи с этим очень важно правильно определить момент окончания преступления при так называемом формальном изъятии имущества и ответить на вопрос: когда правомерное владение следует признавать неправомерным? Где та грань, отделяющая первое от второго?

На наш взгляд, ответы на поставленные вопросы следует искать в объеме правомочий виновного лица. Если совершенные действия в отношении вверенного имущества, преследующие корыстные цели, выходят за рамки правомочий, которыми наделено виновное лицо, то при наличии умысла на хищение преступление нужно считать оконченным с начала совершения таких действий (бездействия при удержании). Так, например, шофер-экспедитор, следуя по маршруту, указанному в путевом листе, проезжая мимо развилки дорог, одна из которых ведет в деревню, где проживают его родственники, с целью хищения вверенного имущества, сворачивает с заданного маршрута, совершая тем самым действия, не входящие в содержание его правомочий по отношению к вверенному имуществу. С этого момента (с момента поворота), на наш взгляд, хищение (в форме присвоения) следует считать оконченным. Поэтому соучастия в хищении по существу уже присвоенного имущества быть не может. К примеру, если по пути в деревню автомашина преступника сломается, то попутный водитель, доставивший в деревню по просьбе виновного вверенное последнему динамическое имущество, не сможет быть соучастником (пособником) присвоения, даже если ему стали известны все обстоятельства хищения.

Аргументом изложенного вывода может послужить утверждение о том, что уже с момента совершения действий, не входящих в круг правомочий виновного в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение, виновный распоряжается имуществом как своим собственным - везет его в деревню. Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамического имущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществления правомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутного водителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их, например, «до поры - до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустя несколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставить имущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуация идентична, - и в обоих случаях он не будет соучастником.

Таким образом, хищение динамического имущества (присвоение и растрата) должно считаться оконченным при наличии одновременно двух обстоятельств: 1) умысла на хищение вверенных материальных ценностей; 2) замены правомерного владения вверенным имуществом неправомерным, выражающейся в превышении правомочий, которыми наделено виновное лицо по отношению к похищаемому имуществу. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств было бы неверно говорить об оконченном хищении.

Таким образом, мы подошли к вопросу о разграничении присвоения и растраты. По нему в юридической литературе также отсутствует единое мнение.

Одни полагают, что «растрата... является продолжением хищения, совершенного путем присвоения»[91], что «действия, образующие растрату, по существу представляют способ распоряжения уже похищенным имуществом»[92].

По мнению других, отличие присвоения от растраты в том, что «при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его у себя, т.е. ...удерживает его, тогда как при растрате он не только удерживает, но и расходует (издерживает) ценности»[93]. «При растрате в отличие от присвоения, - уточняют третьи, - между правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом»[94].

С.М. Кочои считает, что «при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое»[95]. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»[96].

Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч.1 ст.176 между присвоением и растратой использован союз «или»)[97].

Нам представляется, что обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РК следует согласиться с суждением, что «растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного... Если согласиться, что растрата - неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один - свойственный присвоению, а второй - растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, т.к. одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления и наоборот»[98].

По мнению Ю.И. Ляпунова, «растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены»[99].

Нам думается, что последнее суждение не отражает всей специфики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением. Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения, организации и т.д.), чтобы через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерное владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умысел субъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате. Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствие такового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоения от растраты.

Л.Ш. Берекашвили считает, что коренные различия между присвоением и растратой заключаются в том, что «при присвоении виновный, пользуясь своим правом в отношении... имущества, незаконно, с корыстной целью изымает его из фондов собственника, обращает в свою пользу и, распоряжаясь как своим собственным, потребляет, расходует, продает и прочее. Термин же «растрата» охватывает такие способы хищения, при которых виновный хотя и преследует корыстную цель, но не завладевает похищенным имуществом»[20]. По сути, эта позиция перекликается с точкой зрения Ю.И. Ляпунова.

Тропин А.С. считает, что при присвоении виновный, во-первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохраняет возможность распоряжаться или пользоваться им как своим собственным, тогда как при растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь чужим имуществом как своим собственным[21].

Как уже отмечалось, для определения критерия отграничения присвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному, может быть статическим и динамическим. Поэтому нельзя механически подходить к решению вопроса о формах хищения статического имущества, ибо указание лишь на наличие неправомерного владения имуществом, как основной критерий разграничения присвоения от растраты, является недостаточным.

Если руководствоваться ныне действующим законодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения, то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть, если в момент появления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владение виновного лица, то, независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.), хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же при появлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, то будет растрата. Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будет оконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последний вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты.

При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), то есть при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате, независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного. При хищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновное лицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата. При более тщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу о том, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, в зависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например, продукты питания, паРКюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»); 2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.).

Очевидно, что присвоение, определенное законодателем в качестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться от содержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно, присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имущество полностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу, при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должна иметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоение оконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенное имущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу, начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду. При краже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены от присвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленные преступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактического завладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений. Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновное лицо воспользовалось похищенным имуществом.

Но такое понимание присвоения как формы хищения противоречит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторых авторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятия единого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех его форм»[23].

Может быть, мы имеем дело с очередным исключением из общего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбой также является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным с момента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом. И судебная практика четко придерживается этого положения. Однако в ходе применения ст.176 УК РК (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определении момента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: уже при фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерного владения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего его использования, присвоение считается оконченным.

При таком понимании рассматриваемых форм хищения искажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участь постигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемого статического имущества.

Ошибка в определении формы хищения (присвоение или растрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимается субъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическими работниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство - отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, - на наш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблеме представителей уголовно-правовой науки. Ситуация изменилась бы кардинальным образом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы в части первой, а за растрату - в ч.2 ст.176 УК с чуть более строгой санкцией. Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работников отграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы более внимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки о совершенствовании уголовного законодательства.

По нашему мнению, существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях.

Представляется, что в создавшейся ситуации возможны два выхода:

1) возврат к положениям дореволюционного законодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельного преступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовного законодательства. 2) отказ от законодательного признания присвоения и растраты в качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержание объективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга, находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующего значения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступления присвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование.

3. Анализ квалифицирующих признаков присвоения и растраты

3.1 Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения

Из всех квалифицирующих признаков присвоения и растраты, на наш взгляд, наиболее интересными и вызывающими определенные вопросы и трудности при квалификации являются признаки, предусмотренные п.п. «а»-«в» ч.2 ст.176 УК РК.

Начнем анализ квалифицирующих признаков с последнего пункта. Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.176 УК). В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[25], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением - самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[26].

Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.176 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[27]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[28].

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.176 УК РК только в действиях должностных лиц и иных служащих.

На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения.

Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].

Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.176 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.

На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РК вверенным по ч.1 ст.176 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РК практически невозможно.

Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.176 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения).

Страницы: 1, 2, 3