p align="left">Существующая коллизия - еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату).

Если из состава мошенничества исключить признак злоупотребления доверием, а в ст.176 УК предусмотреть ответственность за хищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или других лиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законных основаниях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам (хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.176 УК субъектом хищения будет частное лицо.

Однако, с нашей точки зрения, будет несправедливо признавать более опасным (квалифицировать по п.«в» ч.2 ст.176 УК РК) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право) Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и по п. «в» ч.2 ст.176 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях. Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того, чтобы не искажать смысловое значение признака «использование служебного положения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всем статьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. По нашему мнению, степень общественной опасности существенно повышается при совершении преступлений лицами, которые используют свои властные или управленческие функции. Поэтому в п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции».

В примечании к данной статье или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом: «Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».

Подвергнем анализу некоторые специфические признаки присвоения (растраты) с использованием служебного положения. Как и любое другое хищение (за исключением разбоя), квалифицированное рассматриваемым признаком присвоение (растрата) признается оконченным с момента, когда имущество: 1) изъято из места его законного нахождения, и 2) сам виновный или лицо, в пользу которого он действует, получают реальную возможность пользоваться или распоряжаться изъятым имуществом как своим собственным.

Сложность и многообразие способов такого хищения обусловливает и сложность определения момента окончания этого преступления. Как уже было сказано выше, на практике чаще всего по п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицируются действия лиц, выполняющих властные или управленческие функции. Использование (злоупотребление) служебного(ым) положения(ем) еще не означает, что налицо хищение. Такое злоупотребление (использование) может начаться (и, как правило, начинается) задолго до самого факта изъятия имущества из владения собственника.

Развитие стадий при присвоении (растрате) с использованием служебного положения может выглядеть следующим образом.

Стадия приготовления. На этой стадии виновное лицо обособляет часть вверенного имущества, изымает документацию с целью облегчения совершения хищения путем ее подлога, составляет графики дежурства (работы) «нужных» лиц, изучает особенности режима работы предприятия и контролирующих (охраняющих) органов, подготавливает («набрасывает») проекты приказов, распоряжений, обеспечивающих беспрепятственный вывоз имущества с охраняемой территории, осуществляет поиск соучастников и т.д.

Стадия покушения. Эта стадия характеризуется тем, что виновное лицо приступает к выполнению объективной стороны преступления. Использование служебного положения является способом совершения присвоения (растраты) виновным лицом, и, следовательно, является обязательным признаком объективной стороны рассматриваемых форм хищения. Поэтому совершение виновным действий вопреки интересам службы с целью присвоения (растраты) означает, что это лицо покушается на рассматриваемое хищение. Поскольку деятельность указанных лиц, прежде всего, как официальных представителей государственных, иных организаций оформляется официальными документами, постольку покушением следует считать только те действия, которые имеют документальное оформление (официальное закрепление).

К таким действиям можно отнести, например, направление подложных документов «по инстанциям». Попадание необходимого для хищения пакета документов (приказа, товарно-транспортной накладной, платежных документов, доверенности и др.) в документооборот соответствующей организации (предприятия, учреждения), в результате чего имущество автоматически (беспрепятственно) вывозится (иным образом перемещается) с территории (из помещения) организации, составляет покушение на присвоение (растрату) с использованием служебного положения.

Стадия покушения длится до тех пор, пока имущество не будет изъято (вывезено, иным образом перемещено) за пределы охраняемой территории (для статического имущества). Фактическое изъятие при таком присвоении (растрате) (внешне формально почти всегда выступающее как правомерное), как правило, осуществляется другими, чаще всего материально-ответственными, лицами.

Особенность рассматриваемого хищения заключается в том, что руководящее лицо (исполнитель хищения) зачастую не является непосредственным исполнителем изъятия (выноса, вывоза, иного перемещения) имущества. Здесь наблюдается так называемое «посредственное виновничество» (опосредованное хищение) (при отсутствии признаков соучастия). Однако, как и в других случаях «посредственного виновничества», ему присущи все характерные признаки общего понятия хищения. Таким образом, присвоение (растрата) с использованием служебного положения будет окончено с момента вывоза (выноса) статического имущества за пределы охраняемой территории.

Добровольный отказ от совершения хищения должностным (иным руководящим) лицом может быть осуществлен на стадиях приготовления и (или) покушения до тех пор, пока статическое имущество не перемещено за охраняемую территорию. Причем руководящее лицо должно совершить активные действия, чтобы предотвратить вывоз имущества за пределы организации, остановить весь «механизм» его перемещения с охраняемой территории.

Возврат имущества, уже вывезенного с охраняемой территории, по каким-либо причинам обратно нельзя признавать добровольным отказом. Такие действия можно лишь рассматривать с точки зрения деятельного раскаяния. В данном случае не принимается во внимание сложность процесса доказывания умысла на хищение. Это уже проблема практики применения норм уголовно-процессуального права, осуществления оперативно-розыскной деятельности, криминалистики.

Сложнее обстоит дело с анализом стадий совершения преступления при присвоении (растрате) с использованием служебного положения динамического имущества.

Стадии приготовления и покушения практически охватывают действия, аналогичные при хищении статического имущества. Однако стадия покушения при хищении динамического имущества заканчивается в тот момент, когда приказ (незаконное распоряжение) дошел до непосредственного исполнителя изъятия динамического имущества (как правило, это материально-ответственное лицо), и он начал совершать действия во исполнение этого незаконного распоряжения. С этого момента хищение динамического имущества в форме присвоения (растраты) путем использования виновным своего служебного положения следует считать оконченным.

Примером такого хищения может служить дача распоряжения руководящим лицом шоферу-экспедитору, находящемуся в пути следования с вверенными ему товарно-материальными ценностями, о смене маршрута в указанном руководящим лицом направлении (на дачу, в квартиру, гараж виновного или других лиц и т.п.). С момента исполнения незаконного распоряжения, т.е. выполнения шофером-экспедитором действий, направленных на изменение маршрута, присвоение с использованием служебного положения следует считать оконченным. Возврат имущества с полпути на маршрут добровольным отказом не будет, его можно рассматривать лишь как деятельное раскаяние.

3.2 Отграничение неоднократного присвоения (растраты) от продолжаемого

В качестве одного из квалифицирующих признаков присвоения (растраты) в п. «б» ч.2 ст.176 УК предусмотрена неоднократность его совершения. Уголовное право знает и такое понятие как продолжаемое хищение. Четкое и правильное разграничение названных понятий является обязательным условием обеспечения законности в деятельности правоохранительных органов.

От правильного решения проблемы зависит оценка характера и степени общественной опасности деяния, квалификация преступления, пределы уголовной ответственности и наказания.

Практическая значимость правильного решения вопроса об отграничении продолжаемого хищения от повторного обусловлена тем, что именно в рассматриваемых формах хищение чаще всего совершается в виде неоднократных актов изъятия вверенного имущества, и правоохранительными органами порой допускаются ошибки при разграничении продолжаемых хищений от неоднократных.

Продолжаемое преступление было определено как «складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление».

Анализ определения продолжаемого хищения позволяет выделить следующие основные признаки:

1) множество (неоднократность) преступных действий;

2) их юридическое тождество;

3) общую цель, объединяющую эти действия в единое целое;

4) единый умысел, которым охватываются преступные действия виновного[115].

Из определения продолжаемого хищения однозначно вытекает, что оно состоит из неоднократных преступных действий. Поэтому в настоящей главе мы не будем останавливаться на критике позиции тех авторов, которые считают, что «повторность преступления может образовать только преступление»; «продолжаемое преступление - совокупность административных, дисциплинарных или иного характера правонарушений, не являющихся преступлениями»[116].

Характеристика таких признаков объективной стороны продолжаемого хищения, как неоднократность и тождественность актов изъятия имущества, в юридической науке не вызывает особых разногласий. Неоднократность как количественный признак продолжаемого хищения с точки зрения уголовного права означает совершение двух или более актов изъятия. Тождественными деяния в теории уголовного права называются такие, которые подпадают под одну и ту же статью уголовного закона, а иногда под одну и ту же часть той или иной статьи[117].

Следовательно, в продолжаемых хищениях речь должна идти о тождественных в юридическом смысле действиях по изъятию имущества. Это же в свою очередь означает, что каждый из актов изъятия имущества в едином продолжаемом хищении должен характеризоваться одним и тем же способом[118]. Поэтому совершение хищения, хотя и с единым умыслом и общей целью, но не тождественными действиями (способом), исключает его продолжаемый характер.

Таковы объективные признаки продолжаемого хищения. Субъективная сторона продолжаемого хищения, как уже говорилось, характеризуется общей целью и единым умыслом. Общая цель предполагает знание субъектом конечного результата и стремление достичь его посредством совершения нескольких преступлений. В целеобразовании продолжаемого хищения можно выделить цели отдельных (каждого) эпизодов изъятия, и цель общую, которая выступает в качестве концентрированного выражения породившего ее интереса и модели потребного будущего[119]. Следовательно, совершая отдельные акты изъятия имущества, субъект претворяет в жизнь свой единый замысел в достижении заранее поставленной цели.

Продолжаемое хищение слагается из отдельных действий по воле виновного, в соответствии с осуществлением намеченного им единого плана для достижения единого результата. Таким образом, предметное содержание единого умысла включает осознание лица, что оно: 1) совершает несколько последовательных действий с целью достижения определенного последствия; 2) своими действиями посягает на один объект, причиняет ему определенный ущерб и достигает определенного общественно опасного результата; 3) желает добиться результата путем последовательного совершения однородных (тождественных) действий, т.е. лицо сознает, что совершение каждого из деяний является средством достижения единого конечного результата, и желает таким путем его достигнуть[120].

А поскольку особенностью состава хищения является указание законодателем в числе квалифицирующих признаков размера материального ущерба, постольку в предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должен входить и размер похищенного. Однако относительно содержания умысла при продолжаемом хищении в юридической литературе существуют разногласия. Одни авторы полагают, что содержанием умысла виновного при продолжаемом хищении должна охватываться лишь общая установка «на хищение вообще, пока оно не будет пресечено»[121].

Другие не без основания возражают: «О продолжаемом хищении можно говорить лишь тогда, когда общий умысел виновного был направлен на завладение более или менее определенным по стоимости и натуральным размерам имуществом... Если умысел был направлен на хищение неопределенного количества имущества, которое он (виновный. - О.Б.) намерен продолжать до тех пор, пока это возможно, понятие продолжаемого хищения... не может быть использовано»[122].

Несколько компромиссный вариант при решении этого вопроса предлагает В.И. Плохова. По мнению автора, «в зависимости от степени определенности предметного содержания умысла виновного в практике встречаются следующие виды продолжаемого хищения, совершаемого должностными и материально-ответственными лицами:

1) в предметное содержание умысла наряду с другими объективными признаками преступления входит сознание размера похищенного имущества;

2) в содержание умысла входит сознание размера похищенного имущества в пределах вида (определенный умысел в отношении вида хищения: значительного, крупного).

Точную сумму похищенного субъект не знает, но он предвидит, что размер ее будет в пределах, например, значимого»[123].

Действительно, в силу объединения всех эпизодов хищения имущества общей целью и единым умыслом совершение первого акта изъятия даже в мелком размере не может рассматриваться в качестве оконченного преступления из-за незавершенности задуманного субъектом - полностью не выполнена объективная сторона преступления. Исходя из внутренней взаимосвязи отдельных актов изъятия имущества, весь ущерб, причиненный ими, следует рассматривать как единое преступное последствие. Между всеми эпизодами хищения и наступившими последствиями существует причинная связь. Отражение в сознании виновного совокупности перечисленных признаков продолжаемого хищения дает право квалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление.

Следует согласиться с точкой зрения тех авторов, которые полагают, что предметное содержание умысла при продолжаемом хищении должно характеризоваться своей конкретностью. Только тогда хищение можно признать продолжаемым, когда субъект построил в своем сознании модель желаемого последствия (похищения автомашины, видеоаппаратуры, 500 тыс. рублей для строительства дома и т.п.), а затем во исполнение этой цели совершает неоднократные действия (по частям выносит автодетали, присваивает денежные суммы и т.д.) в течение более или менее продолжительного времени.

Уголовно-правовая теория и следственно-судебная практика единодушны в том, что однородные акты поведения, образующие объективную сторону продолжаемого хищения, должны совершаться через непродолжительные промежутки времени. Однако не называется продолжительность этих промежутков. На наш взгляд, права И.Е.Германова, полагающая, что «эти разрывы не должны выходить за пределы давностных сроков привлечения к уголовной ответственности»[124].

Признание продолжаемым хищение, которое совершается до тех пор, пока это возможно, т.е. с неконкретизированным (неопределенным) умыслом, не позволяет отграничить продолжаемое хищение от повторного (неоднократного), особенно совершаемого систематически, а тем более в виде промысла. Анализ этих разновидностей неоднократности (систематичности и промысла) и сравнение их с признаками продолжаемого преступления позволяет утверждать, что для продолжаемого хищения характерен именно конкретизированный умысел и определенная цель (как и для любого другого продолжаемого преступления). По такому пути идет и судебная практика, которая признает хищение имущества, совершавшееся из одного источника и одним и тем же способом, не может квалифицироваться как продолжаемое преступление при отсутствии данных о едином умысле на присвоение конкретной суммы. Такие действия должны рассматриваться как неоднократные.

Таким образом, мы подошли к проблеме отграничения продолжаемого хищения от повторного, их соотношения.

По мнению А.М. Яковлева, решение вопроса об отграничении продолжаемых преступлений от повторных зависит от того, предусмотрена ли в статье уголовного закона повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства или нет. С точки зрения автора, если в статье УК повторность предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, то неоднократные преступные акты должны квалифицироваться по правилам повторности преступлений. Если же закон не предусматривает повторность в качестве квалифицирующего обстоятельства, то последовательное совершение однородных преступных актов должно признаваться единым продолжаемым преступлением[126].

Г.А. Кригер по этому вопросу писал следующее: «Нет никаких оснований противопоставлять эти понятия, ибо продолжаемое преступление, если оно слагается из отдельных деяний, содержащих все признаки того же состава преступления, может и должно рассматриваться одновременно и как систематическое, неоднократное, повторное, а иногда совершенное в виде промысла преступление»[131].

Подобное решение вопроса нельзя признать удовлетворительным, т.к. «продолжаемое» и «повторное» преступления взаимоисключающие явления. Первое - это разновидность единого (одного) преступления; второе - разновидность множественности преступлений.

Таким образом, продолжаемое хищение - не просто законодательная конструкция, искусственное объединение отдельных действий по изъятию имущества. Это реально существующее социальное явление, не зависящее от наличия или отсутствия повторности как квалифицирующего признака.

Следует согласиться с болгарским ученым И. Неновым, который считает, что для продолжаемого преступления характерно одинаковое проявление субъективных элементов, которые являются отражением в психике лица объективных особенностей продолжаемого преступления, что приводит к одинаковым мотивам совершения каждого из преступных актов. Это и создает картину единого возобновляющегося преступного намерения, а не проявления нового, самостоятельного намерения при совершении каждого из преступных актов[128].

Следовательно, нельзя подразделять преступления на разовые и продолжаемые в зависимости от конструкции (наличия или отсутствия квалифицирующих признаков) состава преступления в законе.

Итак, продолжаемое преступление является формой осуществления преступного замысла, особой формой реализации единого преступления, а не особой конструкцией состава преступления.

Думается, обоснованно указывалось по этому поводу в определении Верховного Суда ПНР от 3 февраля 1959 г. о том, что продолжаемое преступление - это материально-правовой институт, подлежащий обязательному применению при наличии соответствующих условий, независимо от того, пойдет ли это на пользу или во вред обвиняемому[129].

В юридической литературе справедливо указывается на известную трудность в разграничении повторного и продолжаемого хищения, возникающую главным образом при анализе содержания умысла виновного. Анализ признаков продолжаемого и повторного хищения позволяет сделать некоторые общие выводы о том, что:

1) одно и то же деяние не может рассматриваться одновременно и как продолжаемое, и как повторное;

2) для правильного разграничения этих преступлений необходимо исследовать совокупность объективных и субъективных признаков, особенно содержание умысла; а отсюда следует, что,

3) имея ряд общих внешних (объективных) признаков, продолжаемое хищение отличается от повторного, главным образом, именно по субъективной стороне - наличие умысла на хищение определенного (конкретного) имущества.

Следовательно, для правильного разграничения продолжаемых и повторных хищений необходимо установить наличие или отсутствие именно этого отличительного признака.

Таким образом, независимо от размера похищенного при каждом акте изъятия имущества, а также от общей суммы похищенного, для признания неоднократных или систематических актов хищения продолжаемым преступлением необходимо установление единого умысла на изъятие определенного имущества или ценностей на определенную сумму. Только при таком решении вопроса можно правильно отграничить продолжаемое хищение от повторного[130].

3.3 Присвоение (растрата), совершенное группой лиц по предварительному сговору группой лиц

В соответствии с ч. 2 ст. 31 УК РК, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство, и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точка зрения.

Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.31 УК позволяет сделать вывод о том, что в ч.1 ст.31 УК законодатель акцентирует внимание на двух моментах. Во-первых, он дает понятие группы лиц (совместное участие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых, указывает на признак, который разграничивает формы соучастия (соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителями преступления (в ч.1 - это соисполнительство без предварительного сговора). В ч.2 ст.31 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц (оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительного сговора, в ч.3 ст.31 УК - дается понятие организованной группы лиц.

В связи с тем, что для наличия состава присвоения или растраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимо остановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами, одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которому вверено имущество), а другое - нет. На наш взгляд, совершенно прав Иванов Н., который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 28 УК следующим образом: «Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников».

Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом (материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного статьей 176 УК РК. Конечно же, в соответствии с ч.4 ст.28 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего, уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество.

Однако, как отмечает С.М. Кочои, «квалификация действий лица через статью 28 УК РК, а, значит, и назначение ему, как правило, менее строго наказания, чем специальному субъекту (исполнителю), вряд ли могут быть оправданы с точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью». С другой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашем примере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч.1 ст.176 УК, хотя совершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляет повышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния одним лицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.

Для решения данной проблемы можно было бы внести дополнения в квалифицирующие признаки тех составов преступлений, которые предусматривают наличие специального субъекта (исполнителя), и изложить, например, п. «а» ч.2 ст.176 УК РК в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.176 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.176 УК).

Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современная криминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственные лица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяет или усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершении преступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужими руками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова.

В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовной ответственности возникает ряд серьезных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственное лицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозе вверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе (командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества, отдает ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действия к хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территории имущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникает проблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствии с ч.4 ст.28 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст.176 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.28 УК исполнителем признается:

1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления);

2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями);

3. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности:

- в силу возраста;

- в силу невменяемости;

- в силу других обстоятельств, предусмотренных УК.

Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество какому преступлению совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.28 УК. Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.28 УК, с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.28 УК специальный субъект (в нашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованным исполнителем. Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.28 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения). На наш взгляд, для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.28 УК, можно согласиться с мнением А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст.28 УК РК, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют»[141].

По нашему мнению, для решения рассматриваемой проблемы ч.4 ст.34 УК следует дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя».

Заключение

Проведенные исследования, основные положения которых нашли отражение в данной работе, позволяют, на наш взгляд, сделать ряд выводов, направленных на совершенствование отечественного уголовного законодательства.

Существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, и нуждаются в существенных изменениях. «Присвоение» и «растрата» выступают в реальной жизни не в качестве форм хищения, а являются лишь способами распоряжения фактически уже похищенным имуществом. В этой связи данные понятия должны быть исключены из законодательной терминологии в качестве конструктивных признаков форм хищения. В тех деяниях, за которые законодатель предусмотрел ответственность в статье 176 УК РК, налицо использование такого способа хищения, как злоупотребление оказанным доверием.

Поэтому, на наш взгляд, ч.1 ст. 176 УК РК необходимо изложить в следующей редакции: хищение путем злоупотребления доверием. В связи с этим, из состава мошенничества следует исключить такой способ хищения как злоупотребление доверием, определив мошенничество как хищение путем обмана.

Пункт «а» ч.2 ст.176 УК РК необходимо изложить в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.176 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.176 УК).

В п. «в» ч.2 ст.176 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции».

В целях повышения эффективности норм, регулирующих ответственность соучастников преступления, ч.2 ст.28 УК следует определить таким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы».

Часть.4 ст.34 УК следует, на наш взгляд, дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя». Названные предложения оформлены в виде законопроекта о внесении изменений и дополнений в Уголовный Кодекс РК и направлены в Государственную Думу РК, откуда пришел ответ о том, что поправки частично приняты. Предложенные дополнения и изменения в уголовное законодательство позволят внести некоторую ясность в вопросах квалификации преступлений, предусмотренных ст.159 и ст.176 УК РК.

Список использованной литературы

1. Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995 г. // Законодательная база «Юрист» на 01 февраля 2008 года.

2. Уголовный кодекс РК от 16.07.1997 г.// Законодательная база «Юрист» на 01 февраля 2008 года.

3. Нормативное постановление Верховного суда РК от 11.07.2003 г. №8 «О судебной практике по делам о хищениях» // Законодательная база «Юрист» на 01 февраля 2008 года.

4. Аллабергенов А.П. Ответственность за хищение социалистического имущества, совершенное путём злоупотребления служебным положением, по законодательству Узб.ССР: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ташкент, 1982.

5. Андреева Л., Волженкин Б. Разграничение хищений путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением // Социалистическая законность. - 1983. - N 3.

6. Арсеньев Б. Дела о растратах // Пролетарский суд. - М., 1925. - № 7.

7. Арутюнов А. Проблемы ответственности соучастников преступления // Уголовное право. - 2001. - №3.

8. Бартошек М. Римское право: (понятия, термины, определения): Пер. с чешск. - М.: Юрид.лит., 1989.

9. Белогриц-Котляровский Л.С. Очерки курса русского уголовного права. - Киев, 1896.

10. Белогриц-Котляровский Л.С. О воровстве-краже по русскому праву. - Киев, 1880. - Вып.1.

11. Белогриц-Котляровский Л.С. Особые виды воровства-кражи по русскому праву. - Киев, 1883.

12. Белокуров О.В. Ответственность за хищение, совершенное путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением (вопросы квалификации): Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1991. Белокуров О.В. Присвоение и растрата: проблемы квалификации. - Ульяновск: СВНЦ, 1996.

13. Белокуров О.В. Присвоение и растрата - не формы хищения // Следователь. - М., 2002. - № 11.

14. Берекашвилли Л.Ш. Об определении понятий присвоения и растраты социалистического имущества // Материалы конференции по итогам научно-исследовательской работы за 1965 год. - Свердловск, 1968. Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части общая и особенная. СПб., 1866. 15. Волженкин Б.В. Корыстные злоупотребления по службе (хищения, взяточничество, злоупотребление служебным положением): уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 1991. 16. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за преступления против собственности. - М.: ЮрИнфоР, 1997. 17. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. (Internet: http://www.yandex.ru). 18. Дерендяев В.Н. Уголовная ответственность за присвоение вверенного имущества: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1996. 19. Иванов Н. Соучастие со специальным субъектом // Российская юстиция. - 2001. - №3.

20. Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. - А.: 2007. 21. Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. - М., 2000.

22. Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. - М., 1974.

23. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. - М., 1984.

24. Куринов Б.А. Уголовная ответственность за хищения государственного и общественного имущества. - М., 1954.

25. Ляпунов Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы. - М., 1989. Ляпунов Ю. Разграничение присвоения и растраты социалистического имущества // Советская юстиция. - 1984. - N 1.

26. Ляпунов Ю.И. Хищение как форма преступного использования служебного положения // Советское государство и право. - 1985. - N 10. 31. Матышевский П.С. Ответственность за преступления против социалистической собственности. - Киев, 1983.

28. Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1968.

29 Уголовное право РК. Особенная часть. - А.: 2005.

Страницы: 1, 2, 3