аким образом, имеются убедительные свидетельства о том, что в действующем Патентном законе Австрии используется материальный подход к пониманию изобретения и, следовательно, материальный подход к пониманию интеллектуальной собственности в части изобретений.

Конвенция о выдаче европейских патентов (Европейская патентная конвенция) от 5 октября 1973 г.

В Европейской патентной конвенции нет специального определения «изобретения», нет и статей, которые можно было бы трактовать в пользу того или иного подхода к пониманию интеллектуальной собственности. Имеется убедительный аргумент, позволяющий вне всякого сомнения считать, что в Европейской патентной конвенции реализован материальный подход.

Дело в том, что «Часть вторая» Европейской патентной конвенции называется «Материальное патентное право»: это означает, что такие важнейшие вопросы как «Патентоспособность» (Глава I.), «Лица, имеющие право на подачу заявки и получение европейского патента, - указание имени изобретателя» (Глава II.), «Действие европейского патента и заявки на европейский патент» (Глава III.), «Заявка на европейский патент как объект собственности» (Глава IV.) по европейским понятиям относятся к материальному патентному праву.

Если учесть при этом, что в странах участницах Конвенции, в патентных законах реализован материальный подход к пониманию интеллектуальной собственности, то имеются все основания утверждать, что «Материальное патентное право» - это не отвлеченное название, а системообразующий термин, отображающий саму суть нормативных актов, содержащихся в данном разделе.

Конвенция о европейском патенте для общего рынка (Конвенция о патенте Сообщества) от 15 декабря 1975 г. В данной Конвенции, как и в Европейской патентной конвенции, часть вторая озаглавлена тем же системообразующим термином - «Материальное патентное право».

Кроме того, в Конвенции о патенте Сообщества имеются весьма существенные для исследуемого нами вопроса моменты: в тексте мы находим прямые доводы в пользу материального понимания изобретения.

В Статье 29 «Запрещение прямого использования изобретения» речь идет о прямом использовании изобретения. Необходимо обратить внимание на то, что термин «предмет патента» используется для обозначения разновидностей изобретений, таких как продукт или способ, и, следовательно, любые из названных предметов патента - суть изобретения. Учитывая это, а также и то, что «продукт, являющийся предметом патента», предполагается таким, который можно «изготавливать», можно уверенно констатировать: в патенте Сообщества реализовано материальное понимание изобретений.

Завершая исследование зарубежного права, необходимо отметить, что некоторые российские специалисты используют материальное понимание интеллектуальной собственности, но делают это весьма неоднозначно.

Так, В.К. Андреев, рассматривая «Некоторые правовые проблемы учета интеллектуальной собственности», сообщает, что в самом начале 90-х годов, согласно Закона о собственности в РСФСР, предполагалось, что «на продукты интеллектуального и творческого труда распространялись традиционные правомочия собственника - владения, пользования и распоряжения».

Однако, в следующем же предложении эта мысль дополняется «исключением» и приобретает совершенно иной смысл. «Единственное исключение состояло в том, что отношения по созданию и использованию ... объектов интеллектуальной собственности регулируются авторским правом и иными актами гражданского законодательства». Такое «исключение» формально отрицает первую мысль о распространении традиционных правомочий собственника на продукты интеллектуального и творческого труда.

Вывод: в результате исследований, проведенных в настоящей главе мы обнаружили существование принципиально противоположных подходов к пониманию объектов интеллектуальной собственности. Более того, эти варианты понимания одних и тех же объектов имеют гносеологически противоположные значения. В самом деле, при нематериальном понимании объектов интеллектуальной собственности, будь то технические решения, или «духовное имущество», или «информация» в смысле знаний, эти объекты относятся к сфере идеального. С другой стороны, при материальном понимании объектов интеллектуальной собственности, будь то новый компьютер, или новый способ, реализованный в виде технологического процесса, или новый роман, имея в виду вещи и материальные процессы, эти объекты относятся к сфере материального.

Оценивая возможности дальнейшего исследования, заметим, что полученные результаты могут рассматриваться с разных направлений, в разных системах знаний, или, точнее говоря, в разных мировоззренческих системах.

ГЛАВА 3. Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты

3.1 О расширенном понятии интеллектуальной собственности в праве, ее всевозрастающем влиянии на экономику и политику

Категория «интеллектуальная собственность» используется в законодательстве давно, но окончательно она была узаконена в ст. 44 Конституции РФ с одновременным признанием необходимости ее охраны: интеллектуальная собственность охраняется законом. Статья 138 ГК РФ, регулирующая интеллектуальную собственность, также не раскрывает понятия ИС, трактуя ИС в самом обобщенном виде. Так, согласно ст. 138 Гражданского кодекса, «в случаях и в порядке, установленных ГК РФ и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности (далее - ИД) и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное название, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст. 138 ГК РФ).

Терминология ст. 138 ГК РФ говорит о том, что правовая охрана ИС и приравненных к ней объектов обеспечивается только в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами. Поэтому исходя из буквального толкования смысла указанной правовой нормы следует, „…что для отнесения того или иного результата интеллектуальной деятельности или иного объекта ИС требуется прямое указание закона“. Однако в научно-правовой литературе существует противоположная точка зрения о необходимости правовой охраны любых творческих результатов независимо от их последующей квалификации. Исходя из этой концепции, профессор А.П. Сергеев указывает, что „…не вызывает сомнений правомерность постановки вопроса о введении правовой охраны научных идей, гипотез, теорий и иных подобных научных результатов“.

Итак, указанные нормы позволяют сделать следующие выводы.

Первое. Действующее законодательство не содержит перечня конкретных объектов правовой охраны, подпадающих под понятие ИС. Такая позиция законодателя представляется вполне оправданной, ибо невозможно перечислить все виды охраняемых объектов ИС, имеющих устойчивую тенденцию к изменению. К тому же, как показывает мировой опыт последних трех десятилетий, число и виды охраняемых результатов интеллектуальной собственности постоянно расширяются. Именно поэтому позиция законодателя, дающего в Гражданском кодексе лишь общее определение, позволяет корректировать перечень и виды охраняемых объектов через соответствующие законы или их изменения и представляется оперативной и рациональной.

Второе. В специальной литературе подчеркивается, что ИС „по сути дела terra incognita для российского права, распространенный термин, не определенный в законе, а значит, допускающий различные толкования“. С такой позицией вряд ли можно согласиться, т.к. это понятие раскрывается и конкретизируется в специальных законах.

Третье. Использование результатов ИС, являющихся объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Этот принцип особенно важен для правоприменителя, т.к. нарушение данной гражданско-правовой нормы при определенных обстоятельствах может привести к уголовной ответственности.

Наиболее полным образом понятие интеллектуальной собственности раскрывается в пункте VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС), от 14 июля 1967 г. В нем указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к: литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции; другим правам, относящимся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Таким образом, понятие ИС не сформулировано четко в законодательстве и используется в весьма широком смысле этого слова. Оно регламентируется как российским законодательством, так и международными соглашениями. Интеллектуальная собственность - совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальной (включая творческую) деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств. При этом условно сферу ИС можно разделить на промышленную собственность: право на изобретение, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и другие - и художественную собственность: авторское право и смежные права.

Однако существует немало результатов интеллектуальной деятельности, которые пользуются правовой охраной, но вне рамок авторского или патентного права. К ним, в частности, относятся топологии интегральных микросхем, служебная и коммерческая тайна, селекционные достижения и некоторые другие объекты правовой охраны. Поэтому понятие ИС шире по объему, чем понятия литературной (художественной) собственности и промышленной собственности, вместе взятые.

3.2 Контрафакция ИС в России

Контрафакция интеллектуальной собственности или производство несанкционированных копий представляет собой намного большую опасность для культуры и экономики страны, чем это обычно представляется. Деятельность пиратов подрывает экономические основы легальной российской кино- и видеоиндустрии. Структурные ухудшения, связанные с нарушением авторских прав, намного превосходят любые краткосрочные экономические преимущества. Кинокомпании терпят огромные убытки от незаконной деятельности видеосалонов и кабельного телевидения, поскольку последние часто показывают новые кинофильмы до выхода их на экраны кинотеатров.

Видеопираты ничего не делают для производства подлинных записей, а незаконно присваивают лучшие из них, тиражируют и продают, получая единовременную прибыль. В отличие от первоначального изготовителя им не приходится делать значительные капиталовложения в производство новых записей, оплачивать труд авторов, исполнителей.

Нарушители авторских прав мешают появлению новых произведений, подрывают экономическую базу, необходимую для творчества, поэтому основным последствием процветающей контрафакции оказывается сведение на нет развития творчества в стране. Также они приводят к значительным прямым и косвенным потерям доходов государства. Действия пиратов наносят весьма значительный ущерб бюджету России, который в настоящее время даже трудно точно оценить. Можно лишь отметить, что «индустрия искусства» дает бюджету США около 500 млрд. дол. ежегодно.

Наиболее эффективный метод локализации «пиратства» заключается в сосредоточении на источниках нелегального копирования, для чего необходима разработка специальных операций, проведение рейдов, установление путей сбыта незаконной продукции. Такие расследования требуют значительного времени и огромных усилий.

Свою роль в повышении уровня охраны интеллектуальной собственности должны играть таможенные органы. Наряду с уголовно-правовыми и административными средствами защиты законодательством предусмотрены меры, дающие правообладателям возможность обратиться к гражданско-правовым средствам защиты.

Таким образом: механизм судебной защиты нарушенных прав в рассматриваемой сфере действует крайне неэффективно. Предусмотренные ранее действовавшим советским законодательством меры по защите авторских прав отличались слабостью и отсутствием реального механизма их применения. Не было в советском авторском праве и таких мер воздействия на нарушителя, как конфискация материалов и оборудования, использованного для изготовления незаконных экземпляров произведения, изъятие самих незаконных экземпляров и многих других. Существовавшая в Уголовном кодексе РСФСР ст. 141, предусматривавшая уголовную ответственность за нарушение авторских прав, практически не применялась.

3.3 Отдельные тенденции развития законодательства об интеллектуальных правах в России (вопросы теории и практики)

Нет сомнений в том, что на всех этапах развития общественно-экономических формаций только человеческая мысль совершенствовала орудия и средства производства, двигая вперед технический прогресс. Открытия и изобретения в ремесле и технике, в искусстве и науке - вот главные двигатели поступательного развития общества. Однако только в середине XVIII века люди стали осознавать значимость умственного, интеллектуального труда как собственности.

Необходимость правовой защиты объектов ИС, совершенствования законодательства в этой сфере уже давно ни у кого не вызывает сомнений. Проблема теперь заключается в другом: как и в какой плоскости совершенствовать законодательство об интеллектуальных правах (далее - ИП); в какой степени и на каком уровне отечественное законодательство может «впитывать» в себя нормы права об ИП других государств. Именно эти вопросы не находили и пока еще не находят адекватного выражения в юридической науке, да и, к сожалению, в практике.

Отсутствие такой концепции, а также несовершенство законодательства порождают высокий уровень пиратства. Так в видеосфере уровень пиратства достигает 90%, в музыкальной - почти 80%, а ежегодные убытки России в разных отраслях ИС составляют не менее 1 млрд. долл.

Правоведы признают, что правовое регулирование сферы ИС нуждается в качественном совершенствовании, а «соответствующая правовая база, несмотря на ее недавнее обновление, далека от идеала».

Большинство ученых-правоведов считает необходимым усиление защиты законодательства об ИП. Этот же тезис стал своеобразным девизом деятельности работников прокуратуры, которым при расследовании подведомственны дела, предусмотренные составом ст. ст. 146 и 147 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ).

Между тем нет никакой стройной системы как в деле борьбы с пиратством, так и в деле совершенствования законодательства в сфере ИС.

Заслуживает особого внимания статья профессора В.А. Дозорцева с запоминающимся названием «Гражданский кодекс - основа системы законодательства об интеллектуальных правах». Именно в ней отстаивается идея о необходимости кодификации законодательства об ИС, поскольку система существования «обособленных актов стала порождать многочисленные недоразумения и трудности».

Он кратко и доходчиво обосновывает три основных варианта решения проблем, касающихся ИП, в ГК РФ.

Первый вариант - ограничиться нормами, содержащимися в частях первой и второй ГК РФ, прежде всего в ст. 138, без включения в Кодекс специального раздела, т.е., по существу, отказаться от кодификации.

Второй вариант - включить в ГК РФ особый раздел, содержащий Общую часть, относящуюся ко всем видам исключительных прав.

Третий вариант - включить в ГК РФ раздел, ограниченный лишь Общей частью (промежуточный вариант).

На наш взгляд, на сегодня наиболее приемлем третий (промежуточный) вариант (напомним, что он предполагает наличие в ГК РФ раздела, относящегося ко всем видам исключительных ИП, именуемого Общей частью). И вот почему.

Во-первых, абстрагируясь от ведомственных интересов, проведем некую аналогию применительно к залогу. С принятием ГК РФ существует и пока еще не отменен Закон РФ «О залоге» от 24 мая 1992 г. N 2872-1, содержащий 60 статей. В то же время законодатель включил в главу 23 части первой ГК РФ § 3 под названием «Залог», состоящий из 25 статей. Затем законодатель ввел в действие Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 2008 г. N 102-ФЗ, а ранее, 21 июля 1997 г., был принят Закон РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Затем был принят еще ряд нормативных правовых актов о залоге, а также информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге».

Таким образом, мы видим, что залоговые правоотношения выстроены в определенную логическую систему: в § 3 главы 23 ГК РФ - общие нормы о залоге, в Законе РФ «О залоге» - специфические, в других указанных законах - особо специфические нормы, касающиеся недвижимости, ее регистрации и т.д. К тому же существует определенная судебная практика, связанная с применением норм о залоге.

Точно такая же параллель должна иметь место и применительно к ИП, т.е. к правоотношениям в сфере ИС: Общая часть об ИП в ГК РФ, Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», Патентный закон РФ и ряд других законов как специфические правовые нормы. Однако судебная практика в указанной области явно устарела - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских отношений». Только 19 июня 2006 г. (через 20 лет!) принято наконец-то Постановление Пленума ВС РФ N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением авторского прав и смежных прав».

Во-вторых, правовое поле ИП довольно разнообразное и не имеет стройной системы. Нужна ревизия законодательства о правах ИС. Но, по нашему мнению, введение второго варианта (Общей и параллельно Особенной части об ИП в ГК РФ) в России пока преждевременно.

На наш взгляд, в первую очередь необходима все-таки дополнительная «шлифовка» Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», Патентного закона РФ, Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», несмотря на сравнительно недавнее их обновление, и ряда других, а также принятие новой редакции ст. ст. 146 и 147 УК РФ, ужесточающей наказание. Кроме того, необходимо введение в норму ст. 147 УК РФ понятий крупного и особо крупного ущерба, т.к. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ хотя и внес свои коррективы в ч. 1 и ч. 2 ст. 147 УК РФ, но обошел стороной вопрос о критериях крупного и особо крупного ущерба. Но именно от этого зависит квалификация указанного деяния и назначение соответствующей меры наказания виновному лицу.

Только после упорядочения указанных законов появятся условия для принятия Общей части об ИП.

Однако 20 сентября 2006 года Госдума в первом чтении приняла все-таки часть 4 ГК РФ. Тем не менее, сами депутаты признают, «что понадобится немало времени для введения четвертой части ГК РФ».

В-третьих, процесс совершенствования только вышеназванных законов, в принципе базовых, займет (и оказывается занимал) не один год. На процедуру же разработки и принятия указанной Общей части понадобится также немало времени, не говоря уже об Особенной части. Однако весьма парадоксально и «некоторые народные избранники обижались, что работа над четвертой частью ГК 12 лет велась „келейно“, и за защиту интеллектуальной собственности, в конце концов, взялись для того, чтобы поскорее вступить в ВТО».

Однако всякая задержка в совершенствовании перечисленных выше законов чревата негативными последствиями для различных сфер ИС, причем материальный ущерб (вред) может исчисляться ежегодно миллиардами рублей. И за примерами далеко ходить не надо. Так, отсутствие в диспозиции ст. 147 «Нарушение изобретательских и патентных прав» УК РФ критерия крупного, особо крупного ущерба позволяет, по нашим подсчетам, прекращать до 70% уголовных дел, возбужденных по указанной статье. В другом случае пираты, пользуясь такой «лазейкой» в законодательстве, уходят от наказания в виде лишения свободы, поскольку российские судьи назначают им, как правило, условную меру наказания. Это связано с тем, что максимальный срок наказания по ч. 1 ст. 147 УК РФ составляет два года лишения свободы, а по ч. 2 ст. 147 (при квалифицирующих признаках), срок наказания не превышает пяти лет. При таких мерах уголовного наказания в силу п. п. 2 и 3 ст. 15 «Категория преступления» УК РФ указанные деяния являются преступлениями небольшой и средней тяжести.

Как видим, вышеуказанные проблемы - это главные на сегодня вопросы в борьбе с интеллектуальным пиратством.

В связи с принятием ч. 4 ГК РФ явно очевидна необходимость совершенствования многих положений Закона РФ „Об авторском праве и смежных правах“ (далее - Закон).

Например, правоприменительная практика обнаружила и большой недочет в норме ст. 50 ЗоАП, которая осталась в прежней редакции. Во-первых, в п. п. 1 и 2 ст. 50 неверно сказано, что суд „может“. Это слово надо заменить словом „обязан“, как об этом говорится в абзаце 2 п. 2 ст. 50 Закона. Во-вторых, в абзаце 1 п. 2 ст. 50 сказано, что суд может вынести определение о наложении ареста на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения контрафактной продукции. Будут ли урегулированы эти вопросы до конца в ч. 4 ГК РФ, пока неизвестно. И действительно, российские суды обычно в счет возмещения ущерба (вреда) правообладателю накладывают арест на оборудование, на котором изготавливаются контрафактные товары (видеомагнитофоны, видеоплееры, магнитофоны и т.п.). Однако бывают неординарные ситуации, когда, например, оборудование, на котором изготавливается пиратская продукция, судом не конфискуется, а возвращается заявителю для предъявления в порядке гражданского судопроизводства.

Так, в г. Зеленограде длительное время орудовала преступная группировка, тиражировавшая на оборудовании подпольного мини-завода контрафактные компакт-диски, которые она впоследствии реализовывала в России и странах СНГ. Представительство компании IFPI по России и СНГ, представлявшее в уголовном деле интересы правообладателей, предъявило к пиратам иск о возмещении ущерба (вреда) на сумму около 100 тыс. долл. В счет частичного обеспечения иска указанное представительство сообразно с нормой п. 2 ст. 50 Закона просило суд вынести постановление (определение) о наложении ареста на часть оборудования мини-завода, поскольку сами компакт-диски, подлежавшие уничтожению, ценности не представляли. Такое же правило изложено в п. 4 ст. 49 Закона. Однако суд так и не вынес указанное определение. Мотивировка была примерно следующая.

Фирма „Z“, производившая контрафактные компакт-диски, де-юре „арендовала“ мини-завод у ООО „Х“ и опять-таки только де-юре не является собственником этого завода. Как быть? Заявитель, следствие и суд понимают, что де-факто собственник - фирма «Z», но юридически нельзя арестовать пиратское оборудование в виде мини-завода, так как оно принадлежит другому юридическому лицу. Как известно, в силу ст. ст. 606 и 608 ГК РФ сдача имущества в аренду не порождает перехода права собственности на арендованное имущество (ст. ст. 209 и 213 ГК РФ).

Вместе с тем договор аренды мини-завода между фирмой «Z» и ООО «Х» совершен лишь для вида, без намерения создать правовые последствия, а следовательно, как сделка этот договор в силу ст. 170 ГК РФ должен быть признан ничтожным. Однако суд, не имея аналогии такого случая, не желает выходить за рамки уголовного дела.

В то же время, следуя логике ст. 10 ГК РФ, суд не должен допускать действий граждан и юридических лиц (в нашем примере договор лжеаренды), осуществляемых исключительно с целью причинения вреда другому лицу. Кроме того, в силу ч. 2 ст. 13 ГК РФ суд должен признать такой договор недействительным и восстановить нарушенные права по правилам ст. 12 ГК РФ. Однако суд даже не удовлетворил гражданский иск, заявленный в уголовном деле, предложив заявителю предъявить его в порядке гражданского судопроизводства.

Мы специально привели столь подробный пример, поскольку коллизии, недомолвки, противоречия законов и правовых актов в сфере ИС могут привести и приводят к нарушению законности. В рамках настоящей статьи нет возможности перечислить все противоречия, существующие в сфере ИС.

Вопреки указаниям Верховного Суда РФ, суды первой инстанции зачастую оставляют гражданский иск, заявленный в уголовном деле, без рассмотрения, основываясь, например, на том, что истцы не представили доказательств в подтверждение размера причиненного преступлением ущерба.

Таким образом, если проанализировать и подытожить описанные выше ситуации, можно прийти к следующему выводу, разработка и выход в свет Особенной части раздела ГК РФ об ИП - преждевременны, особенно без переделки действующего законодательства об ИС. Кроме того, на сегодня в России для этого пока нет никаких экономических, материальных, да и правовых предпосылок. Нельзя желаемое выдавать за действительное. К тому же пробелами насыщены и такие темы, как использование объектов ИС и возможность их защиты в сети Интернет. Не урегулированы правовые вопросы защиты от фрикерства, радиопиратства, сферы высоких технологий, электронно-цифровой подписи и т.д. Хотя нет сомнения в том, что назрела острая необходимость усиления борьбы с контрафактной продукцией, а следовательно, и с пиратством.

3.4 Влияние научно-технического прогресса (НТП) на рост пиратства (состояние, причины, условия)

В настоящее время, в период НТП, важность и актуальность законодательства об ИС неизмеримо возросла. Использование результатов интеллектуальной деятельности преодолело границы стран через спутниковое вещание и глобальную сеть Интернет, новые технологии цифровой записи произведений создали единый формат для различных произведений творчества. Изменились и экономические параметры использования результатов творческой деятельности: из преимущественно культурной ценности в XIX веке объекты авторского права в XXI веке превратились в определяющий фактор технологического, научного и информационного развития общества: программы для ЭВМ и мультимедийные произведения, поиск информации и получение ее через глобальную сеть Интернет, новый носитель информации DVD, музыкальные файлы формата МР3 - это и многое другое определяет сегодняшний век. Превращение информации в товар не могло не отразиться и на объектах интеллектуальной собственности, экономическая ценность и привлекательность которых привели к тому, что нарушения авторских и смежных прав вышли за рамки традиционных споров между автором и издателем. Несанкционированное использование книг, кинофильмов, музыкальных произведений, компьютерных программ, игр и других объектов ИС превратилось в доходный нелегальный бизнес, привлекающий не только одиноких «искателей легкой наживы», но и организованные преступные группы, деятельность которых нередко носит международный характер. Масштабные нарушения авторских и смежных прав, совершаемые с целью извлечения коммерческой выгоды, принято именовать термином «пиратство». Этот термин широко используют специалисты всех стран.

Итак, влияние объектов ИС на положительную динамику развития рыночных отношений, на улучшение экономических преобразований не требует особых доказательств. Поэтому нет сомнения в том, что одним из главных показателей цивилизованности всякого общества является уровень развития его науки, техники и культуры. От того, насколько значителен интеллектуальный потенциал общества и уровень его культурного развития, зависит и успех решения стоящих перед ним экономических проблем.

В свою очередь, динамичное развитие науки, техники и культуры невозможно без соответствующего законодательного закрепления прав ИС, таких как право авторства, право на имя, право на воспроизведение результатов творческой деятельности, право на оплату интеллектуального труда и т.д. и, конечно же, право на их охрану и защиту, причем не только в административном, гражданско-правовом, но и в уголовно-правовом порядке.

Размах пиратства в Российской Федерации превзошел все ожидаемые прогнозы. На сегодня из 10 реализуемых в России видеокассет 9 являются пиратскими, то есть уровень контрафактности продукции в этой области достиг 90%. Ущерб, причиняемый государству от пиратства, ежегодно составляет 1 млрд. долларов США. Впереди по этим показателям, как уже и было нами отмечено, стоит только Китай, где уровень пиратства в видеосфере достиг 98%.

Для того чтобы правильно понять и представить, какими методами следует бороться с пиратством в России, какую выработать стратегию и тактику, заложив их в основы борьбы с преступными нарушениями авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, необходимо сначала выявить и уяснить причины роста пиратства в России.

В наиболее упрощенном и обобщенном виде основные причины появления и всевозрастающего роста пиратства в области ИС заключаются в следующих узловых моментах.

Причина первая. Недооценка чиновников государственных органов, органов исполнительной власти и правоохранительных органов о необходимости каждодневной и скрупулезной борьбы с контрафактной деятельностью, которая зачастую связана не только с уклонением от уплаты налогов, но и с мошенничеством во многих сферах хозяйствования (подделка товарных знаков, книг, акцизных марок, голограмм, т.е. пиратства обычного и необычного рода).

Мошенничество и контрафактная деятельность занимают все более существенное место среди преступлений экономической направленности, совершаемых в России. Серьезную обеспокоенность вызывают динамика роста этих видов преступной деятельности, повышение их изощренности, степени организованности, размеров нанесенного ущерба. Ущерб, причиняемый государству и гражданам России мошенничеством и контрафактной продукцией, исчисляется ежегодно сотнями миллиардов рублей. Данные преступления подрывают международный авторитет России, ухудшают инвестиционный климат, способствуют криминализации и разрушению экономики, коррупции среди должностных лиц, подрывают интеллектуальный и культурный потенциал общества. Во многих случаях они представляют прямую угрозу физическому здоровью российского населения и моральным устоям общества.

Борьба с данными видами преступлений жизненно важна для российского государства и российского общества. Между тем ведется она до сих пор недостаточно эффективно. При высоком уровне фактического мошенничества и контрафактной деятельности регистрируется и расследуется правоохранительными органами не более 5%, а осуждается не более 20% подследственных. Существуют серьезные недостатки в организации взаимодействия правоохранительных органов со службами и подразделениями коммерческих и государственных структур, занимающихся защитой бизнеса от мошеннических посягательств и противодействием контрафактной деятельности.

Вторая причина. Преступный элемент в России давно осознал чрезвычайно высокую прибыльность в этом деле - почти 400%, что привлекает в их ряды все большее количество преступников. «Доход» от подделки сигарет, например, в Англии, доходит до 1000%.

Причина третья. Относительно незначительная мера наказания за содеянное. Санкция по ч. 2 ст. 146 УК РФ предусматривает при причинении крупного ущерба наказание до 2-х лет лишения свободы, а по ч. 3 ст. 146 УК РФ (то же деяние, но совершенное группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо в особо крупном размере, либо лицом с использованием своего служебного положения) - до 5 лет лишения свободы. Почти аналогичные санкции заложены и в ч. ч. 1 и 2 ст. 147 УК РФ. Поэтому нет сомнения в том, что очень трудно найти другой такой же вид незаконного бизнеса, как пиратство, в том числе и использование чужого патента, где прибыль была бы столь высокой, а риск задержания и судебного преследования так мал.

Четвертая причина больше субъективная - это тот факт, что многие работники прокуратуры (ст. ст. 146 и 147 УК - подследственность прокуратуры) и судейский корпус России живут по старым стереотипам. Так, 80% судей России не знают Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах». Они считают преступление, совершенное по признакам ст. 146 и ст. 147 УК, малозначительным деянием, что соответствует понятию «преступления небольшой тяжести» (ч. 2 ст. 15 УК РФ), так как санкция ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ не превышает 2-х лет.

Пятая причина. В России не проводится единого и обширного анализа состояния и уровня пиратства. А поэтому и не делается никаких выводов по основным продуктам фальсификации хотя бы самых распространенных объектов ИС. Отсюда нет ни концепции, ни методов и средств борьбы с указанным противозаконным явлением. Вот что делают в этом отношении администрация и Правительство США. «Отслеживать проблему» по всему миру американцы начали еще в конце 1980-х. Теперь это называется мониторинг. Результаты мониторинга ежегодно публикуются в так называемом Специальном докладе 301. В прошлом году изучили положение дел в 85 странах мира, 52 из них, в том числе и Россия, попали в «черный список».

Шестая причина похожа на вторую и четвертую причины. Высок уровень пиратства и в книгоиздательстве - от 40 до 50%. «Левые» тиражи книг превышают основные в десятки и сотни раз. Довольно часто подделываются учебники. Механизм подделки, во-первых, основан на копировании пленок, которые издательства, выпускающие учебники, отдают в типографии. Прежде всего, копия отличается «бледным» качеством печати текстов и иллюстраций. Во-вторых, партии поддельных учебников, как правило, предлагаются оптом по цене ниже, чем у официальных дилеров издательства.

Первое уголовное дело в отношении конкретных лиц по факту изготовления на московской типографии «Молодая гвардия» скопированных учебников издательства «Просвещение» завершилось обвинительным приговором суда. Второй прецедент по факту изготовления 60-тысячного тиража контрафактной продукции на типографии «Техническая книга» в Санкт-Петербурге было расследовано прокуратурой этого же города. Конфискованные контрафактные тиражи уничтожены по постановлению прокуратуры и суда, в результате чего и заказчик незаконной продукции, и типографии понесли серьезные убытки. Учитывая высокий уровень пиратства при изготовлении учебников, Министерство образования и науки издало 8 апреля 2004 года Приказ N 107 «Об экспертизе учебников».

Седьмая причина. Однако зачастую правоохранительными органами и судами не учитывается, что пиратство, совершенное в крупном размере, может подпитывать и тяжкие преступления (бандитизм, отмывание (легализация) денежных средств, уклонение от уплаты налогов и т.д.).

Интересна, на мой взгляд, норма закона, касающаяся изменений в статье 19. В ней предусмотрено, что работать в библиотеках с информацией, переведенной в цифровую форму, можно „только при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме“. В библиотеках информация защищена. Но есть умельцы - находят способ переписать ее на свою дискету. Некоторые - просто для того, чтобы удобнее было пользоваться. Но бывает, и часто, таким образом украденную информацию тиражируют и продают. А иногда делают это библиотеки. Из поступающих к ним обязательных экземпляров выбирают тот, что может пользоваться наибольшим спросом, изготавливают его электронную версию, а из нее тиражируют книг столько, сколько нужно.

Восьмая, не совсем понятная причина. Парадоксально, но факт: чем активнее ведется борьба в России с различными видами пиратства, тем выше его уровень. Так, в России в 1997 г. было выявлено только 330 преступлений о нарушении авторских и смежных прав, но только 30 уголовных дел направлено в суд и только 2 имели обвинительные приговоры, и то в 1 год лишения свободы условно, с отсрочкой исполнения приговора на один год. Процент осужденных от количества выявленных преступлений ниже 0,5%, а от числа дел, направленных в суд, - около 1%.

В 2008 г. в России по указанной категории дел возбуждено 607 уголовных дел - 210 обвиняемых, но осуждено только 20 человек, однако уже процент осужденных равен 10%. В 1999 г. возбуждено 836 уголовных дел, это уже 296 обвиняемых лиц, но осуждено только 37 лиц, что равно 15% осужденных лиц от числа обвиняемых. По ч. 2 ст. 146 УК РФ в 2008 - 1999 гг. осуждено соответственно 8 и 18 человек. В 2000 г. выявлено 543 лица, совершивших преступления по ст. 146 УК, а количество осужденных - 87 человек (16,2% осужденных). Прирост по этим видам преступлений с 1997 г. по 01.01.2000 составил 37,7%. В 2001 г. рост пиратства в России, несмотря на все усилия правоохранительных органов, усилился, а тем более в 2005 году. Характерно, что в 1997 - 2008 гг. уголовные дела по признакам состава, предусмотренного ст. 147 УК, если и возбуждались, то до суда не доводились.

Девятая, очевидно, наиболее субъективная причина. Не секрет, что многие прокуроры стараются прекратить уголовные дела по составам ст. ст. 146 и 147 УК РФ, стараясь переквалифицировать действия пиратов, направив их в русло административной ответственности. Такая же, но уже наиболее яркая тенденция просматривается в действиях большинства судей России.

Десятая причина. Крайне редко возбуждаются уголовные дела (или не возбуждаются совсем) за нарушение прав авторов художественных, литературных произведений и (или) произведений искусства, а также некоторых владельцев смежных прав. Объясняется это в основном тем, что РАО, РОУПИ, представляя интересы авторов, стараются защитить их же интересы в гражданско-правовом порядке. Сами авторы также предпочитают путь подачи иска к нарушителю их прав в суды общей юрисдикции, о чем более подробно будет сказано ниже.

Раскроем и другие, не столь заметные причины роста пиратства и основные условия, его порождающие.

Одиннадцатая причина, едва ли не самая главная, но менее всего приметная. Так государство самоустранилось от участия в реальной защите авторских и смежных, изобретательских и патентных прав. В ФРГ уровень пиратства составляет 50%, во Франции - 57%, в Великобритании - 43%, в Швейцарии и США - 35%. В России такой орган введен только в декабре 2003 года, и он переименован в мае 2005 года. Иначе говоря, опыта работы у этой комиссии нет.

Наконец, двенадцатая причина. „Слабая эффективность административных и уголовно-правовых норм борьбы с пиратством во многом определяется еще и тем, что соответствующая правовая база, несмотря на ее недавнее обновление, далека от идеала. Это хорошо видно, если обратиться к анализу административного и уголовного законодательства“. Но и в США по нашим подсчетам уровень осужденных за пиратство равен примерно 12,5%. Однако принятые в США поправки к уголовному законодательству предусматривают за нарушение авторских прав тюремное заключение сроком до 10 лет. Укажем, что в России в 2004 году осуждено по ст. 146 УК 446 человек, а к лишению свободы приговорено только 11 человек.

3.5 Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики)

Между тем крайне важно осветить и такое обстоятельство, как правовые проблемы использования объектов ИС и возможности их защиты в сети Интернет. Недооценка этого вопроса чревата не только нарушением прав авторов, создателей и пользователей ИС, но и грозит государству огромными убытками в этой сфере. Эта тема является отдельным и сложным исследованием, мы ограничиваемся рассмотрением ее в концептуальном варианте.

Страницы: 1, 2, 3