Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

2.2. СОБИРАНИЕ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Согласно части первой статьи 84 УПК РФ иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления« обстоятельств, указанных в; статье 73 УПК РФ. Именно иные документы могут быть собраны и: представлены защитником, потому что другая разновидность доказательств под названием протоколы следственных действий и; судебного заседания (статья 83 УПК РФ) в данном случае вне темы.

Согласно части второй той же статьи 84 УПК РФ документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. К ним могут относиться материалы фото- , киносъёмки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьёй 86 УПК РФ. Принципиальное отличие собирания и представления защитником документов от собирания и представления вещественных доказательств заключается в том, что собирании доказательств в законодательстве говорится гораздо подробнее. В этом отношении положение пункта 1 части третьей статьи 86 УПК РФ о праве защитника получать документы связано с положением пункта 3 той же части той. же статьи, где; говорится, что защитник вправе собирать доказательства путём:

получения предметов, документов и иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы и их копии.

Они образуют, по сути дела, одну норму: защитник вправе собирать документы путём их истребования от государственных органов, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии. Аналогичное правило закреплено и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Ни включение нормы о праве защитника истребовать документы в УПК РФ, ни словесное усиление формулировки этого права (истребовать от требовать, а требовать - значит просить в категорической форме, будучи убеждённым в своём праве на то, что эта просьба будет выполнена) ничего существенного в реализацию идеи снабдить защитника реальной возможностью получать документы от «документодержателей» не привносят. Никаких санкций для последних за неисполнение правила об обязанности выдавать документы или их копии по требованию адвоката законом не предусмотрены, а отсутствие у адвоката авторитета носителя государственной власти превращает его право что-либо требовать в фикцию, потому что право требовать может принадлежать власть имущему. Так по уголовному делу №1-993/03 3. был осужден по статье 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительно-трудовой колонии строгого режима. После принятия защиты для представления его интересов в кассационной инстанции, адвокатом-защитником среди прочих был поставлен вопрос о необходимости проверки алиби Согласно его показаниям на момент совершения убийства он находился в Сберегательном банке, где снимал деньги со своей книжки, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не было проверено. Для проверки алиби в порядке статьи 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатом-защитником был сделан запрос руководителю филиала СБ РФ с просьбой предоставить информацию о времени проведения кассовой операции осужденным 3., откуда был получен ответ, что такую информацию они могут предоставить только по запросу следственных. или судебных органов. Такая информация в действительности была: предоставлена после отмены приговора только по запросу районного суда. Но ведь в случае, если бы приговор не был бы отменён кассационной инстанцией, маловероятно, что данное обстоятельство заинтересовало бы судей надзорной инстанции, тем более отсутствует механизм обращения адвоката-защитника в надзорные инстанции для оказания содействия в истребовании документов. Указанные выше нормы закона порождают предельно простые и ясные правоотношения: защитник вправе истребовать соответствующий документ, а тот, кому это требование адресовано, обязан это требование исполнить. Однако, практическая ценность его минимальна, о чём свидетельствует адвокатская практика предыдущих 20 лет, которая складывалась на основании аналогичной нормы, существовавшей в статье 15 Закона РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре в РСФСР», где говорилось, что член коллегии адвокатов имеет право запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Для сравнения: несоизмеримы с адвокатскими возможности собирания документов у стороны обвинения. Если следователю документальные материалы не представлены по его требованию (например, редакцией средств массовой информации, о которой УПК - часть вторая статьи 144 - упоминает специально, то у него всегда остаётся возможность изъять их принудительно путём производства обыска или выемки с привлечением к производству следственного действия органа дознания, располагающего мощнейшей военизированной силовой поддержкой в лице специальных подразделений типа отрядов милиции особого назначения и специальных отрядов быстрого реагирования при подразделениях органов внутренних дел по борьбе с организованными преступлениями.

Острую дискуссию вызывает и доказательственном значении документов, имеющих определённую связь с событием преступления, составленных
самим адвокатом-защитником. Как правило, подобные ситуации
возникают по делам, связанным с ДТП. Так, в юридической печати описывался случай, когда адвокат-защитник обвиняемого, с которого инкриминировалось нарушение правил дорожного движения, повлёкшее смерть пешехода, лично произвёл видеосъемку места происшествия - участка улицы и дороги, где под колёсами автомобиля обвиняемого С. погиб потерпевший. Эта видеосъемка подтверждала показания обвиняемого о том, что участок дороги является очень сложным, с оживлённым движением и постоянными нарушениями пешеходами правил перехода перекрёстков . Несмотря на крайнюю редкость таких ситуаций, существуют в теории и практике мнение о неправильности таких действий, так как адвокат-защитник должен строить защиту на материалах уголовного дела, собранных органом расследования, не подменяя последнего. Тем не менее, видеодокумент, изготовленный защитником при подобных обстоятельствах, может, с нашей точки зрения, быть представлен в качестве обоснования ходатайства защитника о производстве следственных действий в целях проверки обстоятельств, которые оспаривает защита и имеющиеся сомнения подтверждаются данным видео документом, который может быть приобщён к уголовному делу и исследован на общих основаниях наряду с протоколом осмотра места происшествия, справками Государственной инспекции по безопасности дорожного движения, другими документами и другими доказательствами. Относительно недавно в правоприменительной практике по уголовным делам (уже на основании УПК РФ 2001 г.) возник ещё один вопрос аналогичного свойства о праве адвоката-защитника дать свидетельские показания в пользу своего подзащитного. Идея применения этой формы участия адвоката-защитника оказалась предметом обсуждения в Конституционном Суде РФ в связи с жалобой гражданина Цицкашвили Г.В. на нарушение его конституционных прав пунктом части третьей статьи 56 УП, согласно которому адвокат не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с оказанием юридической помощи. Заявитель полагал, что такое запретительное правило, не позволяя использовать показания защитника в качестве доказательств по делу не только в случаях, когда это связано с сохранением адвокатской тайны, нарушает его право на получение квалифицированной юридической помощи и противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе. В основу этих соображений положен тот факт, что Перовский районный суд города Москвы отказал адвокатам; гражданина Г.В. Цицкишвили в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля адвоката Т.В. Иргашевой, которая могла подтвердить факт фальсификации следователем материалов уголовного дела. Конституционный Суд РФ констатировал, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это было вызвано нежеланием- разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК вместе с тем не исключает возможности его права давать показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. Данная позиция
Конституционного Суда РФ, выраженная в определении, не всем
юристам кажется безупречной. Оспаривая данную позицию они считают, что осведомленность адвоката о том, что материалы уголовного дела, по которому он осуществляет защиту обвиняемого, сфальсифицированы следователем, не делает его свидетелем по данному делу, потому что факт фальсификации в предмет доказывания по нему не входит (статья 73 УПК), а об обстоятельствах преступления, в котором обвиняется его подзащитный, адвокату ничего неизвестно. Словом, сведения о факте фальсификации материалов уголовного дела не обладают признаком относимости и в силу этого показания, содержащие также сведения, с позиции теории доказательств и доказательственного права не являются доказательствами по данному делу и могут быть таковыми по уголовному делу о фальсификации следственного производства должностным лицом (следователем). Осведомлённость адвоката-защитника о фальсификации следственных материалов, согласно вышеизложенной позиции, обязывает его только к одному -посредством ходатайств, жалоб и заявлений об отводе добиваться того, чтобы на всех этапах производства по уголовному делу на эту фальсификацию было обращено внимание, чтобы в этой связи законность и обоснованность обвинения, предъявленного подзащитному, оказалась под сомнением и чтобы сведения о фальсификации вызвали надлежащие меры процессуального реагирования со стороны суда и прокуратуры (направление уголовного дела для производства дополнительного расследования другим следователем и лично прокурором; прокурорская проверка или служебное расследование по поводу сведений о фальсификации материалов следственного производства; возбуждение нового уголовного дела по данному поводу). При теоретической правильности в целом такой позиции, которая, безусловно, имеет право на существование, считаю, что необоснованно ограничивать возможности для защиты и здесь. необходимо отметить следующие моменты. Во-первых, в качестве свидетеля может быть допрошено согласно статье 56 УПК лицо, которому известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела. Факт фальсификации материалов дела и доказательств виновности, безусловно, имеет значение для правильного разрешения дела. Во-вторых, согласно статье 53 УПК защитник вправе использовать любые средства и способы защиты, не запрещённые законом, что и было подтверждено определением Конституционного Суда РФ. В-третьих, адвокат может просто поздно выявить факт фальсификации материалов дела, что препятствовало ему обжаловать ранее данные обстоятельства, либо тактика защиты предполагала наиболее эффективное; использование данного обстоятельства в ходе судебного разбирательства. Либо, в случае банальной ситуации, когда необходимые действия для защиты от обвинения не были предприняты по вине адвоката-защитника в ходе предварительного расследования. Лишение возможности допросить адвоката в ходе судебного разбирательства, при согласии подзащитного, нарушало бы его права, а постановление приговора в большой степени препятствовало бы впоследствии. требовать проведения проверки законности тех фактов, которые уже положены в основу приговора.

2.3. ОПРОС ЛИЦ

Этот способ (или путь, как его называет закон - пункт 2 части! третьей статьи; 86 УПК РФ) собирания доказательств: защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет из себя внепроцедурный, внепроцессуальный, ничем? не регламентированный диалог защитника с лицом, располагающим какими-то сведениями, относящимися к предмету доказывания по уголовному делу1. На практике сложились разнообразные формы фиксации сведений, полученных при опросе: от обычной г записи в блокнот адвоката до формальных объяснений, заявлений, сообщений и т.д., словом составления документа как такового, с предупреждением об уголовной ответственности и прав, предусмотренных ст.51 Конституции РФ. Но независимо ни от того, кто согласился и сообщил защитнику сведения при опросе, ни от того, каким образом они закреплены и зафиксированы, сами по себе эти сведения, уже будучи получены адвокатом, доказательствами не являются до тех пор, пока их в устной форме не воспроизвёл на допросе у дознавателя, следователя, прокурора или в суде (и в суде) носитель этих сведений, участвующий в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Вместе с тем, самостоятельным доказательством может послужить и документ, составленный в предварительном порядке по результатам адвокатского запроса. Но, так или иначе, и о приобщении; к делу документа, и о допросе лица, которого опросил адвокат-защитник, последний, чтобы добиться реального результата в доказывании, должен ходатайствовать о приобщении к делу документа и о допросе лица, его подписавшего и только после допроса решается вопрос о допустимости и: относимости полученных сведений, а после проверки - вопрос об их достоверности. При этом, чтобы исключить возможность отказа органов уголовного преследования приобщения к материалам дела протокола опроса лица, произведённого адвокатом-защитником, целесообразно заявлять ходатайство о допросе свидетеля защиты с участием адвоката-защитника, при этом прилагать к ходатайству протокол произведённого адвокатом-защитником опроса.

Из этих тезисов вытекают всё те же выводы: предусмотрев право опрашивать лиц, действующий УПК ничего существенно нового и практически значимого не привнёс беседовать и записывать содержание беседы с согласия беседующих никогда и никому не запрещалось, а ходатайствовать перед органом расследования, прокурором и судом о допросе определённого лица («свидетеля защиты») испокон веков было традиционным оружием защиты. Даже процессуальные оппоненты до принятия нового УПК признавали, что запрета на поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания ещё до возбуждения уголовного дела (статья 109 УПК РСФСР), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определённое влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Новые нормы на практике приживаются с трудом по многим причинам, в том числе и в связи с определённым историческим отношением к институту адвокатуры, сложившемся у правоохранительных органов и судов. Так, например, судья Замоскворецкого районного суда города Москвы по уголовному делу № 43921 по обвинению Ш. отказала защите в ходатайстве огласить приобщённый в ходе предварительного расследования следователем в качестве доказательства защиты протокол опроса свидетеля, не явившегося в судебное заседание, на том основании, что опрос, проведённый адвокатом, не является доказательством при этом на сторону защиты «пытаются» возложить обязанность обеспечивать явку свидетелей со стороны защиты. В юридической, литературе также ставится вопрос о возможности встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, уже официально допрошенными; по данному делу. Так, ИЛ. Петрухин высказывает позицию о том, что адвокат должен избегать таких встреч бесед, иначе его могут обвинить в противодействии следствию. Такая позиция как рекомендация имеет право на существование, потому что в своей деятельности, как правило, адвокат руководствуется именно этими соображениями. В то же время, недопустимо упрекать и осуждать адвоката-защитника в случае, если он предпримет попытки опроса свидетелей и потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела. Во-первых, адвокат-защитник может и не знать того, что они уже ранее были допрошены. Во-вторых, в ходе таких бесед или из других источников у защитника может появиться информация о добросовестном или недобросовестном заблуждении свидетеля или потерпевшего. Для разрешения вопроса о заявлении ходатайства о дополнительном допросе данных участников процесса, для постановки вопроса о проведении дополнительного допроса с участием адвоката-защитника он должен: с помощью таких встреч, запротоколированных в форме опроса, заложить основания для проведения повторного допроса. И, естественно, данные, полученные адвокатом, сами по себе доказательственного значения не имеют, они в обязательном порядке должны быть (и будут) проверены в ходе проведения дополнительных следственных действий. Правильно ли будет, если в законодательном порядке запретить адвокату-защитнику в целях установления оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств встречаться со свидетелями обвинения? Если своими действиями он не нарушает права других участников уголовного судопроизводства, то такой запрет выглядит, на мой взгляд, незаконным и необоснованным.

Представляется необходимым заметить, что действенность права защитника представлять документы зависит не от экзотических сыскных полномочий адвоката-защитника по разведывательному опросу (любые из этих правомочий, где бы они ни были продекларированы - иллюзорны), а в том, чтобы каждое ходатайство защиты о допросе определённого лица в случае
действительной необходимости получало бы удовлетворение со стороны органа уголовного преследования, чтобы решение об этом, равно как качество и объективность допроса находились и под адвокатским контролем и под контролем судебной власти, а не следователя и прокурора, которые сами являются органом
уголовного преследования, при этом могут иметь свой субъективный интерес. Словом, вопрос о собирании защитником доказательств - сведений - это опять-таки не вопрос снабжения адвоката оперативно-следственными функциями и полномочиями, а вопрос совершенствования и повышения надёжности механизма
состязательности уголовного процесса вообще и предварительного следствия в частности и особенности, а не лукавой их декларацией. Гарантии такой надёжности заключаются в учреждении контроля со стороны суда за всеми сторонами «вневедомственного» предварительного расследования,

дистанцированного от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, с одной стороны, и от прокурорской власти - с другой.

Вышеизложенное позволяет ответить и на вопрос о возможности защитника по уголовному делу воспользоваться услугами частного детектива в собирании доказательств. Он (вопрос) уже поднимался в юридической литературе. Согласно Закону Российской Федерации от 11 марта 1992 года «О частной детективной деятельности в Российской Федерации» (пункт 7 части второй статьи 3) частным детективам разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьём производстве находится уголовное дело. При соблюдении данного условия - обязанности вполне возможен и контракт с защитником. В ходе частной сыскной деятельности допускаются: устный опрос граждан и должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и других объектов, наблюдение для получения информации. При этом допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъёмки, иных технических средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде (статья 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Но никакими властными полномочиями, привилегиями или возможностями частный детектив по сравнению с любым другим частным лицом не обладает и обладать не может в силу действия принципиальной схемы отношений в области уголовной юстиции и тысячелетиями выверенного правила, согласно которому право требовать и право принуждать к исполнению требования в этой области -- незыблемая прерогатива специально созданных органов государства - органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. С этой точки зрения частным расследованием может вообще заниматься любое частное лицо: добывать информацию, не ущемляя ничьих прав, свобод законных интересов и не нарушая норм общечеловеческой этики не возбраняется никому, в том числе и адвокату, в том числе -- принявшему на себя защиту по уголовному делу.

Поэтому специальное указание закона на право этого «советника по правовым вопросам» осуществлять частное расследование излишне, а обязанность такого расследования на него не может быть возложена хотя бы потому, что этот участник процесса, и так обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. И если в рамках выполнения данной обязанности адвокат-защитник побеседует с потенциальными свидетелями, наведёт справку или изучит определённый документ, предмет или другой объект, не прибегая к нарушению ничьих прав, свобод и законных интересов и этических норм, или же в целях выявления свидетелей защиты, а равно установления иных источников информации, которая впоследствии может быть использована в уголовно-процессуальном доказывании; воспользуется (с согласия клиента) услугами частного детектива, то есть профессионала, это обстоятельство само по себе не может породить юридическую проблему. Это - «допроцессуальная» и «внепроцессуальная» деятельность, она не основана на правоотношениях ни с органами, в производстве которых находится уголовное дело, ни с носителями информации.

2.4. ЗАЯВЛЕНИЕ ХОДАТАЙСТВ И ПРИНЕСЕНИЕ ЖАЛОБ КАК ФОРМА УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ

Эта форма осуществления процессуальной функции защиты выражается в заявлении адвокатом-защитником официальных просьб (ходатайств) по конкретному уголовному делу, адресованных должностному лицу, в производстве которого это дело находится в данный момент, а также обжаловании отказа в удовлетворении таких ходатайств. Как сторона в уголовном процессе адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, а также в целях обеспечения своих прав и законных интересов, а также прав и законных интересов своего подзащитного. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю, прокурору либо в суд в любой момент производства по уголовному делу как письменно, так и устно; в последнем случае оно заносится в протокол следственного действия или судебного заседания. Отклонение заявленного ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить его позже, как на данной стадии, так и на последующих стадиях уголовного судопроизводства, как данному должностному лицу, так и другому или в другой орган (речь идёт, прежде всего, о том, что ходатайства, отклонённые в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, могут быть повторно заявлены в суде). Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления, во всяком случае, не позже 3 суток со дня его заявления. Об удовлетворении ходатайства, либо полном или частичном отказе в его удовлетворении, дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. К вопросу об участии адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании, иначе говоря, отношение к нашей теме имеют ходатайства этого участника процесса о производстве конфетных следственных действий, в результате которых по его, защитника, предположению, могут или должны быть получены оправдательные доказательства. Закон не устанавливает формальных требований к источнику сведений, лежащих в основе таких ходатайств; они могут вытекать и из материалов дела; но ими могут быть и сведения, которые стороне защиты удалось добыть собственным,- внепроцессуальным путём. Сторонам не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (статьи 119-122, 159 УПК РФ).

Ни действующий УПК РФ, ни новое законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре непосредственно в институт уголовно-процессуальных ходатайств сторон на предварительном следствии существенных изменений не внесли (если только не говорить об установленных законом сроков рассмотрения таких ходатайств); как средство осуществления функции защиты по уголовным делам этот институт сам по себе остался содержательно прежним. Но на его применение определённое влияние теперь оказывает институт судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-процессуальных актов отказ органа расследования или прокурора в удовлетворении ходатайства защиты, если такой отказ способен причинить ущерб конституционным правам и свободам обвиняемого либо затруднить доступ гражданина к правосудию (часть первая статьи 125 УПК РФ), может быть обжалован в суд по месту производства предварительного расследования как самим подозреваемым, обвиняемым, так и его защитником. Поэтому вопрос о том, отказ в каких ходатайствах относится к категории обжалуемых в судебном порядке приобретает на основании упомянутой статьи 125 УПК РФ важнейшее не только теоретическое, но и практическое значение для осуществления функции защиты в уголовном судопроизводстве.

Из приведённой формулировки, согласно которой судебное обжалование отказа допускается лишь в случаях, когда он способен «причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию» явствует, что круг ходатайств стороны защиты, связанных с доказыванием, отказ в которых может быть обжалован в судебном порядке, крайне ограничен. Во-первых, конституционные права граждан, в отношении которых предпринято уголовное преследование, обеспечены целой системой мер предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью следственно-прокурорских действий и решений: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей; о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нём лиц; о производстве обыска в жилище и (или) выемки; о производстве личного обыска; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; о наложении ареста на корреспонденцию и выемки её в учреждениях связи; о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; о временном отстранении обвиняемого от должности в соответствии со статьёй 114 УПК РФ; о контроле и записи телефонных и иных переговоров (часть вторая статьи 29 УПК РФ), что, конечно же, гораздо надёжнее, нежели последующий судебный контроль, когда законность и обоснованность актов предварительного расследования проверяется по жалобам.

Что же касается доступа к правосудию, то в этой сфере у обвиняемого, подозреваемого практически вообще не может быть препятствий и, таким образом, не может быть и поводов к судебным жалобам, потому что предварительное расследование как раз и проводится для того, чтобы тот, кто подвергается уголовному преследованию, предстал перед судом. Единственным таким препятствием, с которым обвиняемый может не согласиться, является прекращение начатого в отношении него уголовного преследования по не реабилитирующим основаниям. Но на эти случаи в уголовно-процессуальном законодательстве издавна существуют предельно простое и надёжное средство обеспечения его законных интересов: если обвиняемый возражает против такого прекращения, оно не может состояться, производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке (часть вторая статьи 27 УПК РФ) и сторона защиты получает возможность оспаривать инкриминируемое и добивается реабилитации обвиняемого в суде, в условиях, максимально благоприятных для осуществления функции защиты.

И, тем не менее, возможность судебного обжалования стороной защиты отказа органа расследования в удовлетворении её ходатайства не исключается. Так, например, если? орган расследования или прокурор отказал стороне защиты в удовлетворении; ходатайства об отмене меры пресечения в виде подписки о невыезде (статья 98 УПК РФ), такой отказ, как представляется, может быть обжалован в суд в соответствии с частью первой статьи 125 УПК РФ на том, в частности, основании, что необоснованным применением этой меры процессуального принуждения ущемляется конституционное право гражданина на свободу передвижения (часть первая статьи 27 Конституции РФ).

Сама же формулировка закона о «затруднении доступа граждан к правосудию» является общей и процессуально чётко неопределённой, позволяющей судам отказывать в рассмотрении жалоб адвокатов-защитников, поданных в ходе досудебного производства. При этом суд руководствуется широко распространённой на практике позицией, что права обвиняемого и его адвоката-защитника, нарушенные в ходе досудебного производства, впоследствии могут быть реализованы в суде. Необходимо законодательно закрепить права защиты обжаловать в ходе досудебного производства любые действия органов уголовного преследования, нарушающие закон, в судебном порядке. Закреплённое в законодательстве право предстать перед судом не должно означать ограничение возможности и необходимости судебного контроля на досудебных стадиях производства. Употребляемое на практике правило о том, что «свои доводы Вы можете изложить суду в ходе разбирательства дела по существу, который расставит точки в данном вопросе» не совсем правильно, а говоря откровенно, совсем не правильно. Ведь закон говорит о том, что перед судом должно предстать не любое лицо, а только то, в отношении которого имеются достаточные данные, свидетельствующие о его виновности, более того принцип законности должен пронизывать все сферы уголовного судопроизводства. И фажданин вправе оспаривать достаточность таких данных и соблюдение его конституционных прав при их собирании ещё на досудебной стадии. Ведь в ходе предварительного расследования лицо может подвергаться различным мерам процессуального принуждения, вплоть до заключения под стражу, и отодвигать его право на справедливое разрешение дела до судебного разбирательства уголовного дела по существу, лишив его возможности эффективно защищаться в ходе досудебного производства, будет свидетельствовать об ограничении его прав. Более того, при заключении лица под стражу, отказ предстать перед судом в случае прекращения уголовного преследования по нереабилитирущим основаниям и получить, таким образом, право на правосудие, может быть вынужденным, так как гражданин не желает или не в состоянии «состязаться» с органами преследования, ведь это удовольствие не только нервное, но и «дорогое». В одном из своих постановлений Конституционный Суд РФ, мотивируя вынесенное решение1, указал, что отложение проверки законности и обоснованности некоторых действий должностных лиц до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. Здесь надо также помнить о конституционном праве граждан обжаловать решения и действия (бездействия) органов государственной власти, должностных лиц в судебном порядке (статья 46 Конституции РФ), при этом часть 3 статьи 55 Конституции РФ предусматривает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, т.е., никаких оснований для ограничения обжалования нарушения прав участников уголовного процесса в досудебном производстве нет. В научной литературе высказываются различные точки зрения по данной проблеме: о возможности обжалования лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд ограничению этого права в случае нарушения отдельных процессуальных правил, так как непредоставление процессуальных прав участникам следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда; мотивировка о том, что это приведёт к перезагруженное судов. Практика показывает, что любые лазейки в законе будут способствовать лишению граждан возможности обжалования. Мотивировка же о загруженности судов является, на мой взгляд, некорректной, не позволяющей на этом основании лишать граждан права на судебную защиту от произвола должностных лиц. Для устранения нечёткости в толковании нормы статьи 125 УПК процессуалистами предлагается установление в законодательном порядке чётких критериев или блоков вопросов, на основании которых будут разрешаться вопросы о допустимости обжалования в судебном порядке действий должностных лиц в досудебном производстве. Целесообразно было бы в законе закрепить норму о том, что отказ в принятии к рассмотрению жалобы на том основании, что судьёй не усматривается из её содержания нарушение конституционных или процессуальных прав недопустим. Поэтому право на судебный контроль на досудебных стадиях должно существовать, необходимо только добиться того, чтобы этот контроль был эффективным, ведь формальный и необоснованный отказ судебных органов лишит возможности вышестоящие органы прокуратуры реагировать на имеющиеся нарушения, поскольку постановлением судебных органов действия должностных лиц уже признаны законными. В своём постановлении Конституционный Суд РФ указал, что нормы, содержащиеся в статьях 125 и 219 УПК РФ, не только не лишают участников уголовного судопроизводства прав на обжалование решений и: действий (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора, на рассмотрение ходатайств, заявленных в ходе ознакомления с материалами; уголовного дела, и на обжалование принятых по этим? ходатайствам решений, но и прямо закрепляют эти права.

Так, по одному из уголовных дел нарушался порядок содержания лица под стражей, так как в нарушение статьи 13 Федерального Закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» гражданин около 4-х месяцев содержался в ИВС (изоляторе временного содержания), что между тем не нарушало его конституционных прав и не затрудняло доступ к правосудию. Прокуратура, несмотря на неоднократные жалобы на нарушение процессуальных норм (ранее данный порядок регулировался и статьёй 96-2 УПК РСФСР), уклонялась от принятия мер прокурорского реагирования и только после обжалования данных действий органа расследования в суд, судьёй было вынесено частное постановление по факту данного нарушения.

Отсутствие чёткого регулирования данного вопроса в законодательстве и надлежащей практики, обобщенной Верховным Судом РФ, создаёт проблемы для эффективной защиты прав граждан на досудебной стадии производства. Возникают не только проблемы технического характера, когда суд оставляет жалобы без рассмотрения и возвращает их заявителю по непредусмотренным в законодательстве основаниям, например, в связи с отсутствием: копии жалобы или ордера адвоката на подачу жалобы, но и откровенные факты волокиты и бюрократических препонов при подаче жалобы. По уголовному делу № 123070 по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 163 УК РФ, в ходе предварительного расследования грубо нарушался принцип состязательности при проведении следственных действий: в ходе очной ставки следователь в нарушение требований статьи 192 УПК РФ необоснованно отводил вопросы защиты, а в нарушение статьи 53 УПК РФ допрашивал свидетелей защиты, при этом отказывал адвокату-защитнику в праве присутствовать во время допросов, что не могло не отразиться на полноте и объективности материалов предварительного расследования. Данные действия следователя были обжалованы в надзирающую прокуратуру, которая отказала в удовлетворении жалобы, разъяснив право обратиться в суд. В связи с тем, что нарушение принципа состязательности затрудняло доступ гражданина к правосудию, была подана жалоба в соответствии с требованиями главы 16 УПК РФ в один из районных судов города Москвы, который санкционировал применение меры пресечения - заключение под стражу - по данному делу. Суд отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что орган, проводящий предварительное расследование по данному уголовному делу, находится на территории другого суда. Так как судебные документы направляются почтой и чтобы исключить затягивание судебного рассмотрения, защитником сразу же была подана жалоба в указанный в постановлении суд, который также отказал в рассмотрении жалобы на том основании, что в соответствии со статьёй 152 УПК РФ местом производства предварительного расследования является место совершения преступления и направил её в первый' суд, куда ранее подавалась жалоба. Учитывая, что только время по пересылке составит не менее 2-х недель, говорить об эффективности при таких обстоятельствах не приходится. Поэтому, с учётом практики, с целью исключения волокиты и усиления процессуальных позиций лиц, подвергающихся уголовному преследованию, а также масштабов нашей страны и структуры федеральных правоохранительных органов, считал бы необходимым закрепить в законодательстве право на альтернативную возможность обжалования действий должностных лиц, либо по месту ведения предварительного следствия (месту совершения преступления либо нахождения органа, проводящего расследование по данному уголовному делу), либо по месту содержания лица под стражей. Это бы гарантировало также гражданину возможность выбора для более объективного и эффективного рассмотрения жалобы. При этом надо отдавать реальный отчёт тому, что органы следствия, прокуратуры и судов, обладают помимо всего властными полномочиями для принятия решений, чего нет у подозреваемого, обвиняемого или стороны защиты, отстаивающей их интересы, что, естественно, затрудняет реализацию принципа состязательности в уголовном судопроизводстве, так как говорить о том, что суд сегодня осуществляет только функцию разрешения дела по существу не представляется возможным. Но все эти случаи не имеют непосредственного отношения к теме участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании на предварительном следствии. С этой темой правовой институт обжалования действий (бездействий) и решений органа расследования или прокурора связан лишь в той части, в которой предметом обжалования выступают следственные решения об отказе в удовлетворении ходатайств защитника о производстве следственных действий по собиранию доказательств. Именно в этих случаях обжалование выступает гарантией права защитника на его участие в собирании: доказательств «руками» органа; государства (органа дознания, следователя, прокурора). Но именно в этой части в законодательстве времён судебно-правовой реформы никаких коренных изменений не произошло, в отличие от обжалования следственно-прокурорских решений о применении мер процессуального принуждения (здесь в последнее десятилетие усилиями законодателя и Конституционного Суда РФ сформирован правовой институт судебной защиты конституционных прав граждан). Ходатайства сторон, в том числе и ходатайства защитника о производстве дополнительных
следственных действий, по результатам которых предполагается получение оправдательных доказательств, как и прежде, адресуются должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело (дознавателю, следователю, прокурору), а отказ в удовлетворении таких ходатайств может быть обжалован
прокурору и подлежит рассмотрению им в порядке статьи 124 УПК
РФ. Такая конструкция является источником серьёзных практических проблем. Главный парадокс, который проистекает из этой «многофункциональности», заключается в том, что сторона защиты свои ходатайства о производстве следственных действий в целях собирания оправдательных доказательств адресует своему процессуальному оппоненту в состязательном производстве, то есть органу уголовного преследования (дознавателю, следователю), который и должен принять по ним решение, а отказ в удовлетворении такого ходатайства, равно как и отказ в самоотводе недобросовестного следователя дознавателя обжалуется другому органу уголовного преследования, то есть другому участнику всё той же оппонирующей противной стороны -прокурору. Предполагаемая конструкция закона может работать только в идеальных условиях, но лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, важно иметь возможность защитить свои права в случае недобросовестных действий органов обвинения, так как от добросовестных действий, как правило, защита не требуется или её необходимость минимальна.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5