Способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами.

Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationes accessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного (obligationes principales) обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов. Так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания (п. 3 ст. 359)11 Садиков. О. Н. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный). - М.: Проспект, 2000. С.23

Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила. Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства). В-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования).

Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части (ст. 180 ГК).

К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными.

При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного. Например, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).

2.3. Иные способы обеспечения исполнения обязательств

Законодатель в качестве специальных правовых способов обеспечения исполнения обязательств рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия - это реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.

Законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику. В странах общей системы права в качестве способа обеспечения исполнения обязательства допускается резервирование титула собственности. Так, в ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США указано, что всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматривается по своему действию как сохранение обеспечительного интереса. Подобные способы обеспечения не вписываются в действующее российское гражданское законодательство11 Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. М.И. Кулагина. - М., 1996. С. 136.

Весьма часто в российской договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств используется так называемый договор peпo - сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене. В договоре peпo продажная и выкупная цены согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Сами по себе описанные сделки можно отнести к сделкам, не предусмотренным законом, но не противоречащим им. Сделки репо позволяют одновременно выдать кредит и получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка peпo приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога.

К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.

Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. Причем речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п., заключенных как под условием, так и без такового.

Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные сегодня. Это может стать результатом адаптации к условиям российского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска российским законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств. Но во всех случаях это будут правовые средства, предоставляющие кредитору дополнительный кредит - личный или реальный.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями. Например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться ничем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, - возложением исполнения данного обязательства на третье лицо.

Глава 3. Особенности применения отдельных способов (видов) обеспечения обязательств

Проблема неисполнения или ненадлежащего исполнения предусмотренных договором обязательств сама по себе не нова, но в настоящее время, когда рынок настоятельно требует поиска новых деловых партнёров, поставщиков, потребителей, при разрушении старых проверенных хозяйственных связей риск заключения контрактов, обречённых на исполнение, значительно возрос. Для того, чтобы этот риск свести с минимуму, гражданское законодательство предусматривает специальные правовые меры, которые получили название способов обеспечения исполнения обязательств.

Гражданский кодекс РФ к способам обеспечения исполнения обязательств относит неустойку, залог, поручительство, гарантию, задаток, удержание имущество должника, а также предусматривает использования других способов обеспечения предусмотренных договором или законодательством (см. Приложение1)11 Гражданский кодекс Российской Федерации в схемах. - М., Эксперт, 1997. - С. 68

Кроме того, за рубежом широко применяется такой способ обеспечения обязательств, как резервирование права собственности. Обеспечивают исполнение обязательства и такие правовые формы, как аккредитив, страхование сделки, валютные оговорки, которые, несмотря на то, что право не относит их к способам обеспечения обязательств, тем не менее имеют большое значение для исполнения договора.

Выбор способа обеспечения, кроме случаев, прямо оговоренных в законе, зависит от усмотрения договаривающихся сторон. Но какой бы они не избрали, соглашение о способе обеспечения исполнения обязательства должно быть оформлено письменно, иначе оно будет считаться недействительным и в случае возникновения спора стороны будут лишены возможности ссылаться на него в арбитраже. Это соглашение может быть оформлено как раздел основного договора, а в случае, если основной договор заключается в устной форме, для способа обеспечения составляется отдельный письменно оформленный договор, получивший название договора об обеспечении обязательств. Обеспечением исполнения обязательства по договору выступает дополнительная мера имущественного воздействия на должника, побуждающая его к исполнению своего обязательства и удовлетворяющая интересы кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником взятых на себя по договору обязательств.

3.1. Неустойка в гражданском праве

Несмотря на то, что неустойка является одной из форм санкций в обязательстве, т.е. неотъемлемым элементом самого обязательства, в российском законодательстве и юридической литературе ее традиционно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательства. Обеспечительная функция неустойки видится в том, что она является дополнительной санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, помимо общей санкции возмещения убытков (ст. 393 ГК), и связывает должника угрозой возможности наступления строго определенной имущественной невыгоды, чем стимулирует его исполнить обязательство надлежащим образом. Изложенному пониманию стимулирующей (обеспечительной) роли неустойки соответствует и ее определение, данное в законе11 Бобряшова О. Способы обеспечения обязательств. //Предприниматель и право,1996. - № 4. С. 6

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК).

Из определения видно, что российское законодательство, как и теория права, отрицательно относится к оценочной теории неустойки. Оценочная теория неустойки, опирающаяся на идею о том, что неустойка - это заранее обусловленная оценка возможных в будущем убытков, имеет глубокие исторические корни и широкое распространение в различных правовых системах. Так, в 292 Прусского Земского уложения говорилось, что интерес контрагента, подлежащий возмещению при ненадлежащем исполнении договора, может быть заранее определен путем соглашения о неустойке. В 340 Германского гражданского уложения неустойка определяется как минимальная сумма возмещения убытков. Французская доктрина рассматривает неустойку как договорное определение убытков. В доктрине стран общего права неустойка допускается лишь в виде заранее оцененных убытков (liquidated damages), а неустойка, имеющая характер штрафа (penalty), никогда не может быть взыскана в силу принципа компенсационной направленности гражданско-правовых средств защиты. Поэтому неустойка в странах общей системы права не выполняет обеспечительной функции.

Дополнительное (обеспечительное) значение неустойки по сравнению с общей санкцией возмещения убытков проявляется, по мысли российского законодателя, в следующем.

Во-первых, убытки могут быть взысканы лишь тогда, когда они действительно имели место, причем для взыскания такого вида убытков, как упущенная выгода, необходимо также учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Неустойка же может быть взыскана вне зависимости от всего этого. В п. 1 ст. 330 ГК сказано, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. При длящихся нарушениях должником своих обязательств размер убытков может быть определен только в будущем. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. Кредитор в любом случае может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

В-третьих, определяя размер неустойки, ее соотношение с убытками, договаривающиеся стороны (при установлении договорной неустойки) и законодатель (при установлении законной неустойки) тем самым дают оценку значимости обеспечиваемого обязательства. Чем более значимо обеспечиваемое обязательство, тем больше размер неустойки и выше ее штрафной характер. Однако, если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК).

Отнесение неустойки к способам обеспечения исполнения обязательств породило небесспорное положение в законодательстве. Так, ст. 331 ГК содержит норму, согласно которой соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Как видно, действующий закон возвел соглашение о неустойке в ранг отдельного договора для тех случаев, когда условие о неустойке находит отражение в соглашении, отличном от соглашения, породившего само обеспечиваемое обязательство. Это положение теоретически неверно, ибо неустойка как санкция не может быть ничем иным, как элементом самого обязательства. Верность этого тезиса легко доказать при обращении к законной неустойке. В ст. 332 ГК предписано, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. При этом размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Рассмотрим действие норм ст. 332 ГК на конкретном примере.

В ст. 3 Федерального закона "О простом и переводном векселе"11 Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"//Собрание законодательства Российской Федерации от 17 марта 1997 г. N 11 указано, что в отношении векселя, выставленного к оплате и подлежащего оплате на территории РФ, проценты и пеня, указанные в ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г., выплачиваются в размере учетной ставки, установленной Центральным банком РФ, по правилам ст. 395 ГК. Как видно, размер указанной неустойки уточняет размер санкции любого вексельного обязательства, но не устанавливает самостоятельного обеспечительного обязательства, отличного от вексельного.

Обеспечительный потенциал неустойки всегда выше, если в ней преобладает штрафной характер. Исключительно штрафной характер имеет кумулятивная (совокупная или штрафная) неустойка, которая подлежит выплате сверх полного возмещения убытков. Поэтому данная неустойка имеет наибольшую обеспечительную силу. Другие виды неустоек: зачетная, исключительная, альтернативная - наряду с функцией штрафа исполняют и компенсационную функцию. Вследствие этого их обеспечительный уровень ниже, чем у кумулятивной неустойки.

Однако сама по себе модель неустойки не может дать ответа на вопрос, какая цель преследовалась при ее установлении. Неустойка может быть установлена с главной целью понуждения должника к исполнению и приобретает в этом случае ярко выраженный штрафной характер (например, установление пени за просрочку платежа). Неустойка может иметь цель отступного и быть сконструирована в качестве отступного, освобождающего от исполнения обязательства. Например, установление неустойки в размере 2000 руб. за неисполнение обязательства по передаче вещи ценой в 2000 руб. с освобождением продавца от обязательства по передаче вещи в случае выплаты неустойки. Законом это не запрещается (п. 3 ст. 396 ГК). Уплата подобной неустойки во всех случаях освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Если неустойка не имеет характера отступного, то ее выплата влечет иные последствия.

Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК). Таким образом, по общему правилу уплата неустойки (при условии возмещения убытков) в случаях ненадлежащего исполнения обязательства не придает ей характера отступного. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 396 ГК). Следовательно, по общему правилу уплата неустойки (при условии возмещения убытков) в случаях неисполнения обязательства придает ей характер отступного11 Анненков К. Гражданское право. - Спб.: Юрист, 1999 С. 193

Таким образом, одним из давно известных и очень распространенных способов обеспечения обязательств является неустойка. Неустойка - это установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить другой стороне в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ею обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения условий договора.

3.2. Залог как способ обеспечения обязательств

Залог имущества занимает особое место среди указанных в законе и применяемых в юридической практике способов обеспечения исполнения обязательств. Это один из классических гражданско-правовых институтов, известных еще римскому частному праву. В советский период институт залога практически не использовался несмотря на то, что положения об этом способе обеспечения обязательства содержались в ГК РСФСР 1922 и 1964 гг. В связи с изменением экономического уклада в современной России и вследствие этого развитием гражданско-правового регулирования имущественных отношений институту залога в новой гражданской кодификации было отведено достойное место.

В силу своего универсального характера залог способен обеспечивать каждое обязательство, однако в древнем праве он связывался непосредственно с договором займа11 Мейер Д.И. Русское гражданское право (В 2 ч. Часть 2). - М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997. С. 198.. Связь залога и кредитных отношений наиболее ярко прослеживается в делении кредита в римском частном праве на два вида: личный и реальный. Что, в свою очередь, зависело от способа его обеспечения. Кредит, обеспеченный залогом, назывался реальным и характеризовался двумя основными обстоятельствами: во-первых, кредитор мог обратить объект, обеспечивающий долг, на свое удовлетворение независимо от того, отчужден этот объект должником или нет; и во-вторых, объект, обеспечивающий долг, обращался преимущественно на удовлетворение того кредитора, требование которого обеспечено этим объектом22 Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 326.

След древнего воззрения на связь залога с заемными (кредитными) отношениями усматривается и в ныне действующем законодательстве. Так, например, в ч. 1 ст. 33 Закона о банках и банковской деятельности залог недвижимого и движимого имущества указан первым в открытом перечне способов обеспечения возвратности кредитов. Кроме того, в современной юридической литературе содержатся указания на то, что залогом обеспечиваются прежде всего требования, основанные на отношениях по кредиту. Очевидно, что это связано с рядом преимуществ данного способа обеспечения обязательств, к числу которых можно отнести следующие:

1. Залог обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества к моменту расчетов должника и кредитора.

2. Стоимость заложенного имущества, как правило, растет пропорционально темпам инфляции.

3. Кредитор имеет возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед иными кредиторами.

4. Реальная возможность утраты имущества, имеющего довольно значительную ценность по сравнению с объемом своих обязательств, является действенным стимулом для должника в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей.

В то же время необходимо отметить, что дискуссии по поводу правовой природы залоговых прав продолжаются уже свыше последних ста лет и к настоящему времени данный вопрос не получил своего окончательного разрешения.

Так, Г.Ф. Шершеневич относил право залога к вещным правам. Он указывал на то, что "...залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи"11 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 240.. Кроме того, Г.Ф. Шершеневич выделяет три основных признака залогового права:

1. Залоговое право является вещным правом и относится к группе прав на чужую вещь. Вещный характер этого права связан с тем, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от перехода права собственности на нее.

2. Залоговое право представляет собой право на чужую вещь, поскольку обеспечением может служить лишь имущество, обладающее ценностью.

3. Залоговое право представляет собой дополнительное отношение, предполагающее, в свою очередь, наличие иного, обязательственного, отношения, так как целью залога является обеспечение соответствующего обязательства.

Являясь сторонником вещно-правовой теории залога, Г.Ф. Шершеневич выделял такую его особенность, которая состояла в том, что в отличие от иных вещных прав залоговое право не имеет самостоятельного значения и находится в зависимости от определенного обязательственного права.

Говоря о залоге, нельзя оставить без внимания позицию В.А. Хохлов, аргументация которого представляется нам достаточно полной, выявляющей основные сущностные характеристики залогового права. Исследуя правовую конструкцию залога, В.А. Хохлов приходит к выводу об обязательственном характере залоговой модели. При этом он отмечает, что у залога есть черты, сближающие его как с вещными, так и с обязательственными правами, но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом11 Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств. - Самара, 1997. С.6.

В.А. Хохлов отмечал также, что согласно господствующему в литературе мнению залоговое право есть право вещное. Главной же опорой данного воззрения, по его мнению, служило то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной защитой. Более внимательное рассмотрение этого вопроса порождало у В.А. Хохлова сомнение в правильности такого воззрения на залог. В частности, им отмечалось, что вещные права имеют общие им всем свойства, которых мы не находим в залоге. Так, например, при залоге нет длительного, равномерного и непосредственного воздействия субъекта права на вещь, имеющего место в вещном праве. Право кредитора при залоге сводится к тому, что он может воспользоваться вещью только при неуплате долга, за который эта вещь отвечает. Во время существования долга залоговое право приводит только к известной связанности вещи. Уплатой долга связанность эта уничтожается. Кроме того, отмечается, что залог, как и обязательство, исчерпывается иском и без этого иска он немыслим; приобретение залогового права по давности невозможно; в отличие от вещных прав залог возникает на основании простого соглашения.

В итоге рассуждений о сущности залога В.А. Хохлов определяет его как обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга. Если сравнивать данное определение залога с иными приводимыми в юридической литературе, становится очевидным вывод, что определение, данное В.А. Хохловым, не утратило своего значения и сегодня. Выражается это прежде всего в том, что залоговое право по современному российскому законодательству является правом обязательственным, на что указывает расположение норм о залоге не в разделе ГК РФ о собственности и вещных правах, а в разделе об обеспечении исполнения обязательств.

Обязательственно-правовая природа залога подтверждается в настоящее время исследованиями российских цивилистов. Так, В.В. Витрянский приводит следующие аргументы, основанные на действующем российском законодательстве11 См.: Брагинский М. И. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей. - М.: «Фонд Правовая культура», 1999. С. 401:

1. В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования). Это нетипично для вещного права, поскольку имущественные права сами по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не могут служить в качестве предмета вещных прав.

2. В соответствии с п. 6 ст. 340 ГК РФ залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право.

3. Только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника.

4. В соответствии с п. 2 ст. 345 ГК РФ в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим равноценным имуществом.

5. Залогодатель вправе уступить свои права по договору о залоге с соблюдением положений ст. ст. 382 - 390 ГК РФ. Что касается вещных прав, то они не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.

6. Только обязательственно-правовой природой залоговых отношений объясняется то обстоятельство, что при ликвидации должника, в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее предметом залога, не исключается из общей массы имущества должника, а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК РФ).

7. В соответствии со ст. 350 ГК РФ требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах11 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000. С. 81

Приведенные положения находят свое отражение и в судебной практике. Например, пункт 46 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" содержит разъяснения относительно того, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства11 Постановление N 6/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9. С. 8..

Вместе с тем в современной юридической литературе можно встретить указания на то, что залогу присуща двойственная природа в силу порождения им двух видов отношений - между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью22 Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: Учебное пособие. Волгоград: ВолГУ, 2000. С. 13.. Так, например, по мнению О.М. Свириденко, "спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога необходимо разрешить в форме принятия двойственного характера залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего"33 Свириденко О.М. Обеспечение кредитных обязательств. М.: Информационно-издательский дом "Филинъ", 1999. С. 37..

Отдельные авторы предлагают характеризовать залог как вещно-правовой способ обеспечения обязательства. Более того, законодательство отдельных государств отдает приоритет именно вещно-правовой природе залоговых отношений. Так, например, в Гражданском кодексе Латвийской Республики нормы о залоге помещены в разделе "Вещное право"44 Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. М.И. Кулагина. - М., 1996. С. 201

На наш взгляд, позиция сторонников вещно-правовой природы залога подкрепляется аргументами, совокупность которых по своей значимости все же уступает аргументации сторонников обязательственно-правовой теории данного способа обеспечения обязательств.

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. "Если же вещное обеспечение окажется недействительным или потому, что контрагенты не имели достаточной правоспособности, или потому, что вещь не могла быть подвергнута такому обременению, то долговой момент выделяется из закладной и остается в силе; но для достижения первоначальной цели кредитору дается уже не залоговое ограниченное взыскание, а обыкновенный личный иск, не снабженный преимуществом, но обращаемый на все имущество должника"11 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1999. С. 262..

По общему правилу залог возникает на основании договора. Между тем залоговые отношения могут возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Залог может быть предусмотрен как в отношении вещей, так и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. Однако для возникновения прав залогодержателя на заложенное имущество необходимо, чтобы залогодатель стал юридическим собственником предмета залога (обладателем имущественного права). Иллюстрацией этого положения может служить пример, когда в арбитражный суд обратился банк с иском к предприятию об обращении взыскания на заложенное имущество в счет погашения задолженности последнего по кредитному договору. В ходе судебного разбирательства было установлено, что предметом договора о залоге являлся силикатный кирпич, ожидаемый ответчиком в соответствии с договором поставки, заключенным им с конкретным поставщиком. На момент заключения договора о залоге обязательства поставщиком исполнены не были. Кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции, удовлетворившее исковые требования банка, и указала на то обстоятельство, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества22 Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право, 1998, N 6. - с. 8-9

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В правовой литературе неоднозначно толкуется вопрос о возможности использования денег в качестве предмета залога. Одни авторы склоняются в сторону положительного разрешения данного вопроса11 См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1999 С. 348 , другие, напротив, полагают, что денежные средства, выраженные в российской валюте, не могут быть предметом залога.

На наш взгляд, не вызывает сомнений, что предметом залога может являться иностранная валюта. То обстоятельство, что при участии валюты иностранного государства в отечественном гражданском обороте должно соблюдаться валютное законодательство России, не меняет сути залоговых отношений и не меняет существа залога. Дискуссионным же в настоящее время остается вопрос о возможности использования в качестве предмета залога российских денег в наличной и безналичной форме.

Наличные деньги отнесены российским законодательством к категории вещей, а последние, в свою очередь, в силу п. 1 ст. 336 ГК РФ могут быть предметом залога. Следовательно, с формальных позиций наличные деньги могут являться предметом залога.

В то же время наличные деньги являются вещами особого рода, поскольку участвуют в гражданском обороте прежде всего как законное платежное средство. При этом в силу ст. ст. 28 - 30 Закона РФ "О залоге"22 Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"// Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., N 23, ст. 1239 и ст. ст. 349, 350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов и направлением вырученной суммы в погашение долга. Очевидно, что именно данной спецификой денег и обусловлено одно из решений Президиума ВАС, согласно которому одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога. При данных обстоятельствах спорные договоры о залоге не соответствуют требованиям закона и являются недействительными в силу ст. 168 ГК РФ.

Таким образом, учитывая изложенную позицию, по нашему мнению, необходимо более четко и однозначно закрепить в законе право участников залоговых отношений в альтернативном выборе способа реализации заложенного имущества в зависимости от его вида и особенностей. Это позволило бы придать институту залога значительную оперативность и как следствие - более широкое его использование кредиторами в обеспечении кредитных договоров11 Голышев В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств// Банковское право,2002. - N 4. С. 8-9.

Однако, как свидетельствует арбитражная практика, зачастую требование к залогодателю об обращении взыскания на предмет залога не может рассматриваться в деле о банкротстве, и статья 57 Закона о банкротстве22 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190.

Так, президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмотрев протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 03.10.01, постановление апелляционной инстанции от 30.11.01 Арбитражного суда Саратовской области по делу N А57-9090/01-31 и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12.02.02 по тому же делу установил следующее.

Открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации" в лице Саратовского отделения N 8622 (далее - банк) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фармател" и открытому акционерному обществу "Саратовхимтяжстрой" о взыскании основного долга по кредитному договору и процентов за пользование кредитом с обращением взыскания на имущество ОАО "Саратовхимтяжстрой" как предмет залога.

Решением от 03.10.01 с ООО "Фармател" взыскана задолженность по кредиту и проценты за пользование кредитом; в отношении ОАО "Саратовхимтяжстрой" производство по делу прекращено на основании пункта 1 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.11.01 решение оставлено без изменения.

Страницы: 1, 2, 3, 4