аким образом, всех работодателей объединяет то, что во всех случаях в реальной действительности в качестве конкретного работодателя выступает физическое лицо - гражданин, уполномоченный заключать трудовой договор с работником, подписывать приказ (распоряжение) о приеме гражданина на работу в качестве наемного работника, а также подписывать письменный документ, составляемый в двух экземплярах при заключении трудового договора и также именуемый трудовым договором (ч.1 ст.67 ТК).

Вместе с тем категория работодателей не однородна, в том числе и по своему правовому статусу. Это проявляется уже в том, что все работодатели, за исключением работодателей физических лиц, предстают в единстве двух противоположных свойств:

С одной стороны, они выступают как работодатели. В этом качестве они наделены правом приема и увольнения работников руководимой ими организации (юридического лица или иного субъекта, наделенного правом заключения трудовых договоров).

С другой стороны, будучи работодателями, они сами в то же время являются работниками, то есть лицами, работающими по трудовому договору. Другой стороной в этом договоре - стороной, предоставляющей работу руководителю организации, выступают собственники организации или ее имущества либо иные лица и органы, уполномоченные законом или уставами организаций принимать на работу руководителя организации и заключать с ним трудовой договор.

Если, работодателем может быть и физическое и юридическое лицо, обладающее необходимыми социально-правовыми качествами, то круг работников как стороны трудового права, с одной стороны, шире, так как работником может быть каждый гражданин.

Первое прямо и непосредственно вытекает из Конституции Российской Федерации, в статье 37 которой закреплено: "Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию".

Второе обусловлено свойством самого трудового договора, который требует, чтобы работником в нем было только физическое лицо, принявшее на себя обязанность выполнять своим личным трудом обусловленную трудовым договором трудовую функцию, не допускает участие в нем в качестве работника иных лиц. Поскольку предметом трудового договора является реализация способности человека к труду, то понятно, что это свойство может быть реализовано только самим человеком, как понятно и то, что поручить реализацию своей собственной способности к труду другому лицу человек не может. Мелешенко Н.Т. Правовое регулирование трудового договора // Закон и право. - М., 2000. - №9. - С. 25. Отсюда следует, что на стороне работника в трудовом договоре "всегда выступает живая человеческая личность, физическое лицо, лично реализующее как присущую ему фактическую способность к труду, так и весь комплекс вытекающих из этого факта юридических прав и обязанностей". Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохловой. М.: Юрист, 2002. С. 322

Кто же конкретно может выступать работником в трудовом договоре? В качестве работника в трудовом договоре может выступать любое физическое лицо (гражданин), достигшее установленного законом возраста на момент поступления на работу и обладающее трудовой правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица не могут быть стороной в трудовом договоре в качестве работника. Работа, которая может выполняться юридическим лицом в интересах другого юридического или физического лица, предоставляющего, точнее, поручающего такую работу, может осуществляться в рамках гражданско-правовых отношений, на основании договора о выполнении работ, услуг, поручения, представительства и т.д.

2. Заключение трудового договора
Прием на работу является началом трудовых отношений, этапом, на котором очень важно определить основные черты будущих взаимоотношений, а также правильно их оформить. Кроме того, нельзя забывать и об определенных требованиях, предъявляемой трудовым законодательством Российской Федерации к порядку заключения трудового договора, ограничениях и гарантиях, им предусмотренных. Во избежание проблем в дальнейшем ко всем этим вопросам нужно подойти очень серьезно. О том, как правильно оформить прием на работу и заключить трудовой договор с работником, и пойдет речь в этой главе.

2.1 Основания возникновения трудовых правоотношений
2.1.1 Момент и способы заключения трудового договора
При заключении гражданско-правовых договоров юридическое значение имеют как воля, так и волеизъявление. В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредством согласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что, очевидно, является следствием неразработанности данного вопроса в теории трудового права. Термины "воля", "волеизъявление" законодатель в Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положения Кодекса дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается. Свободно выбирает - это воля; свободно соглашается - волеизъявление.

Отсутствие в ТК РФ понятий "воля" и "волеизъявление" имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной практики. Трудовой договор - это соглашение. Однако о том, как оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч.1 ст.61 ТК РФ допускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариант наряду с письменной формой. Хотя согласно ч.1 ст.67 ТК РФ желание, воля сторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанном сторонами.

Обнаружившейся несогласованности норм ТК РФ находится объяснение. Требовать соблюдения письменной формы трудового договора под страхом его недействительности невозможно, поскольку это требование "ударит" прежде всего по работнику, поскольку:

не от него зависит, в какой форме фиксируется договор;

он уже работает;

у нас нет института недействительности трудового договора.

В то же время прямое допущение альтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы, хотя она и сейчас трудно внедряется. Трудовое право России. Учебник для вузов / Отв. ред. Орловский Ю.П., Лившиц Р.З. - М., 1998. - С.108. Письменная форма - правило, фактическое допущение - исключение в интересах работника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудового права - отрасли, где классические теоретические конструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст.61 ТК РФ, согласно которой трудовой договор работника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает "аннулируется" - тоже не определяется. Если посчитать, что аннулирование договора равноценно его незаключению, то ч.4 ст.61 ТК РФ вступит в противоречие с ч.1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок.

Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен. Анисимов Л.Н. Трудовые договоры. Трудовые споры. М.: Бератор-Пресс.2002. С.74.

Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового договора. Собственно, о том, когда трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.

Поскольку в Кодексе есть теперь ст.57 о содержании трудового договора и в ней перечислены существенные условия, необходимо выяснить, по всем ли этим условиям стороны должны достигать соглашения. В статье 57 ТК РФ дан исчерпывающий перечень возможных в трудовом договоре существенных условий, но не все из них могут иметь значение для конкретного договора. "Существенными считаются условия, которые являются необходимыми и достаточными для достижения соглашения". Трудовое право России: Учебник / Под ред. Маврина С.П., Хохлова Е.Б. - М., 2003. - С.266. Момент заключения трудового договора следовало бы отразить в соответствующих статьях Кодекса в такой, например, редакции:

Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения.

Может ли трудовой договор быть заключен между "отсутствующими", т.е. когда работник и работодатель находятся в разных населенных пунктах, и если да, то в какой момент считать его заключенным? Этот случай Трудовым кодексом не урегулирован. Ситуация вполне жизненная, и можно воспользоваться ст.434 ГК РФ, чтобы решить ее аналогично, - кроме одного вопроса. Трудовой договор может быть заключен путем составления одного документа посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Иные документы, которыми стороны обменивались с целью согласования условий договора, не заменяют сам договор. Бондаренко Э.Н. Проблемы заключения трудового договора // Журнал российского права. - М., 2000. - №2. - С.77.

Моментом заключения трудового договора следует считать день получения каждой стороной подписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.

Трудовой договор заключается в письменной форме и подписывается обеими сторонами. Предполагается, что воля сторон должна находить свое выражение, как общее правило, именно в таком способе заключения трудового договора. Однако есть повод говорить не о способе, а о способах заключения трудового договора, и этот повод дает ст.61 ТК РФ. В ее ч.1 говорится о том, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе. Хотя в Кодексе и не решены все вопросы письменной формы трудового договора (например, не обеспечена обязанность работодателя ее соблюдать), не менее интересным и не более исследованным в рассматриваемом плане представляется фактическое допущение. В Трудовом кодексе РФ о фактическом допущении говорится в ст.16, 61, 67.

Рассмотрим, какое содержание вкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактического допущения; всегда ли можно его рассматривать как идентичное конклюдентным действиям.

В случае вступления трудового договора в силу со дня фактического допущения работника к работе договор к моменту фактического допущения не оформлен и не может быть оформлен, т.к. он считается заключенным с момента фактического приступления работника к работе. До этого момента просто нечего было оформлять. Поэтому здесь - и это логично - заключение трудового договора путем фактического допущения не связывается с оформлением. На тот же случай, если соглашение предварительно состоялось, но в документе не реализовалось, законодатель обезопасил работника, предусмотрев щадящий его выход из ситуации в ч.2 ст.67 ТК РФ.

Таким образом, конклюдентные действия как способ заключения трудового договора в принципе возможны, причем с обеих сторон. Так, если работодатель приглашает работника на работу, сообщает ее условия и предлагает, в случае согласия, приступить к ней в обусловленный день до оформления отношений, то со стороны работника действия будут конклюдентными, если он приступил к работе.

Если же работник, представившись работодателю в определенном профессиональном качестве, просит принять его на работу с известными ему (или, может быть, любыми) условиями труда, то работодатель, которого деловые качества работника устраивают, указывает ему рабочее место, день начала работы; возможно, на необходимость выполнить определенные процедуры, например, пройти медосмотр или медицинскую комиссию и т.п., т.е. фактически допускает его к работе до официального оформления отношений. Это - конклюдентные действия со стороны работодателя.

При заключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло бы быть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор - это соглашение, а соглашение - это действия субъектов. Молчание - не действие, и уже по одному этому оно не может быть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать от конклюдентных действий. Часть 4 ст.58 ТК РФ гласит: в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Итак, молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора), являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договора исключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.

2.1.2 Форма договора и основания возникновения трудовых отношений
Обратимся теперь к ст.67 ТК РФ "Форма трудового договора". Из смысла ее ч.2 вытекает несколько другое представление о фактическом допущении. В ней сказано: "Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе".

Как видно, в данной статье заключение трудового договора путем фактического допущения к работе связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом. Но трудовой договор и не может быть оформлен надлежащим образом, поскольку он, согласно ст.67 ТК РФ, в этом случае только тогда считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Момент заключения трудового договора законодатель связывает с началом работы, фактическим допущением. Поэтому в ст.67 ТК РФ на факт допущения делается акцент не столько как на способ заключения трудового договора (о способах говорится в ст.61 ТК РФ), а как на момент его заключения. Кроме того, содержанием ст.67 ТК РФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть, что юридические последствия связываются не просто с устным соглашением - договором, а договором, облеченным в письменную форму и подписанным сторонами, если же письменного договора - документа нет, то с моментом фактического начала работы с последующим немедленным письменным оформлением. Третьего не дано. Бондаренко Э.Н. Заключение трудового договора: Противоречия и пробелы в Трудовом кодексе РФ // Право и экономика. - 2004. - №9. - С.80.

Статья 16 ТК РФ называется "Основания возникновения трудовых отношений". В части 2, где перечисляются сложные составы, сказано, что трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Во-первых, если трудовой договор заключен фактическим допущением, т.е. посредством конклюдентных действий, то способ заключения не может превратить трудовой договор как юридический факт в сложный юридический факт или, тем более, состав. Иначе получается, что для возникновения трудового отношения требуются два юридических факта: трудовой договор - соглашение плюс фактическое допущение. Но тогда это реальный, а не консенсуальный договор, что противоречит ст.61 ТК РФ.

Во-вторых, как правило, до фактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудового договора. Если же под фактическим допущением подразумевается момент заключения трудового договора, то этот вопрос не регулируется ст.16 Кодекса.

В-третьих, согласно ст.67 Кодекса фактическое допущение связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом, а по ст.16 ТК РФ - независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Эта последняя формулировка, как представляется, некритически перенесена в ст.16 ТК РФ из ст.18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимо того, что трудно объяснить несовпадение в этой части редакции ст.16 и 67, ст.16 Кодекса этой формулировкой подрывает не только значение надлежащего оформления и письменной формы трудового договора, но и значение его самого как соглашения, нивелируя его отличие первостепенного по роли среди всех иных правообразующих юридических фактов. Если трудовой договор был надлежащим образом оформлен, а это значит, что ему придана письменная форма, и на основании заключенного трудового договора издан приказ (распоряжение) работодателя, то все это по ст.16 не имеет значения для возникновения трудового правоотношения, пока работник не будет допущен к работе. И поскольку действующий Трудовой кодекс воспринял конструкцию консенсуального трудового договора как основную, не следует противоречивой редакцией отдельных статей давать повод толковать действия работника по фактическому началу работы не как элемент соглашения (или момент заключения), а как неотъемлемый признак реального договора. Это отрицательно характеризует Трудовой кодекс с точки зрения законодательной техники и усложняет правоприменение создающейся коллизией.

Таким образом, фактическое допущение по Трудовому кодексу играет троякую роль: способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия - ст.61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст.67); элемента сложного правообразующего состава (ст.16).

Молчание как способ выражения воли при заключении трудового договора не предусмотрено, однако в трудовых правоотношениях оно возможно.

2.2 Содержание и виды трудового договора
Содержанию трудового договора в ТК РФ посвящена специальная статья 57 с таким же наименованием - "Содержание трудового договора". Е.Б. Хохлов рассматривая содержание трудового договора полагает: "Содержание трудового договора составляет тот круг условий, на которых предполагается использование труда работника и по поводу которых договариваются стороны". Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ, 2003. С. 266

Таким образом по законодательному определению под содержанием трудового договора понимаются все условия, определяющие права и обязанности его сторон - работника и работодателя.

Эти условия устанавливаются Трудовым кодексом, иными законами и подзаконными нормативными правовыми актами, в том числе локальными, а могут устанавливаться и самими сторонами трудового договора.

По прямому предписанию закона - статьи 57 ТК - в трудовом договоре как письменном документе должны быть указаны:

фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

2) существенные условия трудового договора, каковыми являются:

место работы (с указанием структурного подразделения);

дата начала работы;

наименование должности, специальности, профессии (с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации) или конкретная трудовая функция;

права и обязанности работника;

права и обязанности работодателя;

характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);

условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.

"Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме", - записано в ч.4 ст.57 ТК РФ.

Права и обязанности работника и работодателя в этой статье лишь названы в самом общем виде как правовые категории, без приведения их перечня и раскрытия их внутреннего содержания.

Расширенный перечень прав и обязанностей субъектов трудового договора, образующих содержание последнего как правового отношения, дан в двух специальных статьях главы 2 "Трудовые отношения, стороны трудовых отношений, основания возникновения трудовых отношений": в статье 21 "Основные права и обязанности работника" и в статье 22 "Основные права и обязанности работодателя".

Перечень прав и обязанностей сторон трудового договора, приведенный в этих статьях, не является исчерпывающим. Из названий этих статей следует, что в них указываются не все, а лишь основные права и обязанности.

Значительное количество прав и обязанностей сторон трудового договора называются в других статьях Трудового кодекса, в иных нормативных правовых актах, в том числе локального характера (в уставах, правилах внутреннего трудового распорядка, в коллективных договорах и соглашениях и пр.), а также в индивидуальных трудовых договорах, подписываемых работником и работодателем.

Рассматривая основные права и обязанности работника и работодателя, перечисленные в статьях 21 и 22 ТК, видим, что они представлены в законе в неразрывном единстве, означающем, что в трудовых правоотношениях каждому праву одной стороны корреспондирует соответствующая обязанность другой стороны, что каждая сторона трудового договора, как субъект правового отношения, имеет права и несет обязанности, находящиеся во взаимосвязанном комплексе. Поэтому в трудовом праве, как, кстати, и в других отраслях права, не может быть такого положения, при котором одной стороне правоотношения принадлежали бы только права, а другой - только обязанности. Ершова Е.А. Заключение трудового договора // Юрист. - 2005. -№4. - С. 32

Из перечня основных прав работника на первом месте в статье 21 ТК стоит право на заключение, изменение и расторжение трудового договора. И это не случайно, так как в трудовом договоре, являющимся основанием возникновения трудовых отношений, реализуется конституционное положение о праве каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда определяет право работника не только заключить, но и изменить, а также расторгнуть трудовой договор.

Из основных прав работодателя - предоставление право формировать трудовой коллектив организации. Для этого он может заключать и расторгать трудовые договоры с работниками, переводить работников на другую работу, изменять существенные условия труда, предусмотренные трудовым договором.

Также в содержание трудового договора могут быть включены и другие условия, которые являются не обязательными для заключения трудового договора, если по этим условиям будет достигнуто соглашение между работником и работодателем.

Одним из наиболее часто встречающихся на практике факультативных условий трудового договора является условие об испытательном сроке, т.е. об установлении на определенный период времени испытания работника в целях проверки его соответствия работе, обусловленной трудовым договором.

Естественно, что стороной - инициатором такого условия выступает работодатель. При этом следует иметь в виду, что если в трудовом договоре прямо не указано условие об испытании, работник считается принятым на работу без испытательного срока (часть вторая статьи 70 ТК РФ). Условие об испытании следует отражать также и в приказе о приеме на работу.

Принятие на работу работника с испытательным сроком само по себе не влияет на его правовое положение по сравнению с иными работниками, т.е. не влечет уменьшения объема его трудовых прав и возложения на него каких-либо дополнительных обязанностей, нежели это предусмотрено трудовым законодательством. Исключением является возможность увольнения такого работника в период испытательного срока в случае, если результат испытания будет признан работодателем неудовлетворительным (часть третья статьи 70, статья 71 ТК РФ).

Испытательный срок может устанавливаться для любого принимаемого на работу лица независимо от его квалификации, опыта, образования и т.п., за исключением случаев приема на работу лиц, перечисленных в части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ:

лиц, заключающих трудовой договор в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом (статья 18 ТК РФ);

беременных женщин;

лиц, не достигших возраста 18 лет (статья 63 ТК РФ);

лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности.;

лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу (статья 17 ТК РФ);

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями (статья 72 ТК РФ);

в иных случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами и коллективным договором. К их числу, в частности, можно отнести случай приема на работу на срок до 2-х месяцев (статья 289 ТК РФ).

Испытание при приеме на работу ограничивается определенным сроком. По общему правилу испытательный срок не может превышать 3-х месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом (часть пятая статьи 70 ТК РФ). В частности, при приеме работников на сезонные работы продолжительность испытательного срока не может превышать 2-х недель (статья 294 ТК РФ). При этом в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (часть шестая статьи 70 ТК РФ).

Трудовой кодекс РФ не содержит специальных статей, посвященных видам трудовых договоров. Да и сам термин "виды трудового договора" в Трудовом кодексе не встречается. Однако в юридической литературе понятие "виды трудового договора" употребляется достаточно часто. Применяется оно и в учебной литературе по трудовому праву. Например, в учебнике по трудовому праву, изданному под редакцией С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова, имеется специальный раздел "Виды трудового договора", в котором проводится классификация трудовых договоров по разным критериям: по составу субъектов, по содержанию, по порядку заключения, изменения и прекращения и т.д. Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М.: Юристъ, 2003. С. 273

Наибольшее практическое значение имеет проводимое в статье 58 ТК РФ деление трудовых договоров на два вида в зависимости от продолжительности времени их действия: на бессрочные, заключаемые на неопределенный срок, и срочные, заключаемые на срок не более пяти лет.

Рассмотрим особенности этих разновидностей трудового договора.

Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, в наибольшей степени отвечает интересам работника. Он гарантирует стабильность трудовых отношений, уверенность работника в своем положении. В то же время такой трудовой договор предоставляет работнику право и возможность самому решать вопрос о продолжительности его сохранения и времени прекращения.

Трудовой договор на определенный срок (срочный трудовой договор), в отличие от предыдущего, заключается на ограниченный промежуток времени, который не может превышать пяти лет.

Такой трудовой договор может заключается как по инициативе работодателя, так и по инициативе работника в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч.2 ст.58 ТК РФ).

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то такой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, или судом, считается заключенным на неопределенный срок. Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова. М.: Проспект, 2003. С. 210-215

Поэтому работодателю и работнику, подписывающим срочный трудовой договор, следует руководствоваться статьей 59 ТК РФ, в которой установлено при каких условиях он может заключаться

Например, срочный трудовой договор заключается с гражданином Российской Федерации, направляемым на работу в представительство Российской Федерации за границей и не состоящим в штате этого органа.

Разновидностями срочного трудового договора являются трудовые договоры, названные в ст.79 ТК РФ:

трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы;

трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника;

трудовой договор, заключенный на время выполнения сезонных работ.

Отличительной чертой срочного трудового договора является и то, что он расторгается по инициативе работодателя без учета желания и интересов работника, в упрощенном порядке, который требует от работодателя лишь одного: чтобы он предупредил работника о предстоящем увольнении в письменной форме не менее чем за три дня до увольнения.

Другие виды трудового договора, кроме названных двух видов - бессрочного и срочного, могут быть выделены по разным основаниям. Некоторые из них называются в статьях Трудового кодекса.

Например, в статьях 16-19 ТК называются в качестве самостоятельных видов трудовые договоры, возникающие в результате:

избрания (выборов) на должность;

избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

назначения на должность или утверждения в должности;

направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;

судебного решения о заключении трудового договора;

фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

В главах раздела XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" называются отличающиеся между собой значительной спецификой такие виды договоров, как:

трудовые договоры, учитывающие особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями (глава 41),

трудовые договоры работников в возрасте до восемнадцати лет (глава 42),

трудовые договоры лиц, работающих вахтовым методом (глава 47).

Значительной спецификой по основным условиям и содержанию отличаются трудовые договоры, заключаемые с работниками - совместителями (глава 44), с надомниками (глава 49), в районах Крайнего Севера и приравненных к ним районах (глава 50), трудовой договор с руководителем организации (глава 43) и т.д.

Самостоятельным видом трудового договора следует считать трудовые договоры с домашними работниками.

Как можно заметить, эти виды и подвиды трудовых договоров имеют свои особенности, обусловленные особенностями субъектов, видов работ, продолжительностью и т.д., которые следует учитывать при их заключении, реализации, прекращении, а также при определении прав и обязанностей их сторон - работодателя и работника.

2.3 Гарантии при заключении трудового договора
Заключение трудового договора - это процесс поступления и приема на работу гражданина в качестве наемного работника - рабочего или служащего.

Действующее трудовое законодательство регламентирует основные этапы и моменты принятия на работу, порядок и условия заключения трудового договора. Существенным дополнительным условием заключения трудового договора является испытание работника работодателем в течение некоторого времени в целях выявления его действительной квалификации, установления возможности качественно исполнять им ту работу, на которую он принимается.

Действующий Трудовой кодекс РФ содержит ряд норм, призванных обеспечивать всем гражданам равные возможности в получении работы.

Заключение трудового договора имеет элементы конкурсного отбора. Это проявляется в том, что работодатель на имеющееся у него свободное рабочее место должен иметь право отобрать из числа лиц, претендующих на это место (если их несколько), тех, кто имеет более высокую квалификацию и, по оценке и предположению работодателя, может проявить более высокую производительность труда. статья 179 ТК РФ от 30 декабря 2001г.

Но, с другой стороны, труд сам по себе имеет социальную ценность, является основным условием и источником существования современного цивилизованного общества, которое призвано обеспечивать своим членам материальное и духовное благополучие личности как на индивидуальном, так и на социальном уровнях.

Отношения, возникающие и существующие на стадии заключения трудового договора, предшествуют трудовым отношениям. Но они регулируются трудовым законодательством, которое содержит нормы, устанавливающие принципы и правила, препятствующие проявлению дискриминации в сфере трудовых правоотношений, а также гарантии, обеспечивающие равный доступ всех граждан к труду или преимущественное право на получение работы некоторых лиц, нуждающихся в повышенной социальной защищенности.

Отмеченное проявляется, например, в том, что статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Это положение трудового закона прямо основано на ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина в доступе к труду, запрещающей любые формы ограничения прав граждан на получение работы по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Все эти и иные запреты дискриминации труда предусмотрены также в ст.1 Конвенции Международной организации труда (МОТ) 1958 г. № 111 "О дискриминации в области труда и занятий", ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

В развитие положений Конституции РФ и выше названной Конвенции МОТ, часть 2 статьи 64 ТК запрещает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Но действующее трудовое законодательство содержит значительный пробел в части установления действующих механизмов защиты от различного рода дискриминации при приеме на работу. Например, во многих объявлениях о приеме на работу указываются требования к полу сотрудника, хотя по ТК РФ это запрещено. Недостаток законодательства за публикацию подобных дискриминационных требований. Очевидно, что декларативные нормы, не подкрепленные ответственностью за их нарушение, не работают.

Также практически во всех объявления о приеме на работу в городе Москве указывают требование о наличии постоянной регистрации в городе Москве, работодатели не рассматривают кандидатуры, имеющие иногороднюю регистрацию. Вместе с тем это требование не соответствует трудовому законодательству. Дело в том, что отношения по найму на работу регулируются трудовым законодательством, и в нем не установлен запрет на наем работников другого субъекта Федерации. Более того, в Конституции РФ содержится запрет на установлении каких-либо экономических границ между субъектами РФ, а также гарантирован принцип свободы передвижений и выбора места жительства.

Так, часть 3 статьи 64 ТК содержит норму, запрещающую отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с их беременностью или наличием у них детей.

Материализуя эту гарантию, Уголовный кодекс РФ содержит норму, в соответствии с которой необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по мотивам ее беременности или наличия детей, отнесен к числу преступлений. Данное преступление в соответствии статьей 145 УК может быть наказано штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или штрафом в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов.

Из содержания ч.2 ст.64 ТК вытекает, что необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность физического лица с необходимыми производительностью и качеством выполнять определенные трудовым договором трудовые функции с учетом имеющихся у работника определенной профессии, специальности, квалификации, а также с учетом личностных качеств работника, к которым следует отнести, например, состояние здоровья, уровень образования, опыт и продолжительность работы по специальности, знание иностранных языков, степень умения пользоваться компьютером и т.д.

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона обязательным условием для принятия на государственную службу. Исключение составляют случаи, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением либо когда в дополнение к типовым профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы, необходимо, например, владение одним или несколькими иностранными языками или умение работать на компьютере и т.д. п.10 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел по трудовым спорам с участием акционерных обществ, иных хозяйственных товариществ и обществ" от 20 ноября 2003 г. №17//Бюллетень Верховного суда РФ 2004. № 1

К числу гарантий при заключении трудового договора относится также установленный в ч.4 ст.64 ТК запрет отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения его с прежнего места работы. Если работник, письменно приглашенный на работу, в течение месяца после увольнения с прежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор с пригласившим его работодателем, последний вправе отказать ему в заключении трудового договора. Такой отказ вполне обоснован.

Страницы: 1, 2, 3