соответствии с п. 1 ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась.

Договоры различаются в зависимости от их юридической направленности. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с передачей имущества, выполнением работ и т. п. (ст. 420 ГК РФ).

Предварительный договор - это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем (ст. 429 ГК РФ).

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства (ст. 430 ГК РФ).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления; так, договор купли-продажи, мены - это возмездный договор, договор дарения - безвозмездный договор. Большинство договоров носят возмездный характер.

Глава 2. Правила удостоверения нотариусом договора
2.1. Договор купли-продажи части недвижимого имущества
Любое имущество, в том числе и недвижимое, может находиться в собственности двух и более лиц. Такое имущество принадлежит каждому из этих лиц на праве общей собственности. В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже (а также мене) доли в праве общей собственности остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях.

Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лице с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Уступка преимущественного права покупки доли не допускается. В ходе продажи продавец может изменить объявленную цену и другие условия продажи. В случае если данные изменения увеличивают возможности других лиц как покупателей (уменьшается цена, предоставляется или увеличивается рассрочка и т. д), участники общей собственности извещаются в указанном выше порядке.

Вышеуказанные правила об обязательном извещении других участников общей собственности об отчуждении своей доли не применяются в случае дарения доли в общем имуществе и передаче за выплату ренты. Не применяется преимущественное право при завещании и залоге доли.

В договоре об отчуждении доли в недвижимом имуществе указываются идеальные (арифметические) доли (1/2 и т. д). Конкретные части недвижимого имущества (комнаты и т.п.) указываются в том случае, если они совпадают с идеальными.

Арифметические доли исчисляются из размера общей площади или стоимости объекта недвижимости. При отчуждении жилого дома или квартиры можно исчислить доли из размера общей или жилой площади. В любом случае в договоре необходимо указать способ исчисления отчуждаемой доли.

Что касается реальных частей объекта недвижимости (комнат, частей или этажей в жилом доме), то на практике они могут не совпадать с идеальными долями. В этом случае владение и пользование конкретными частями объекта недвижимости осуществляется по соглашению всех ее участников, а при не достижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

2.2. Сделки с жилыми домами
Совершить отчуждение жилого дома вправе только его собственник, что должно подтверждаться правоустанавливающим документом.

Правоустанавливающим документом на жилой дом могут являться:

- нотариально удостоверенный договор купли-продажи (мены, дарения) жилого дома, по которому лицо приобретает право собственности на дом, если права возникли до 31 января 1998 года (договоры, относящиеся к периоду 1931-1936 гг. , могли быть засвидетельствованы коммунальным органом);

- свидетельство о регистрации прав на недвижимое имущество выданное органом Федеральной регистрационной службы.

При отчуждении жилого дома его инвентаризационная стоимость определяется органами технической инвентаризации. Различные хозяйственные и бытовые постройки и сооружения (гараж, сарай, погреб, колодец и т. д), являются служебными строениями и при отчуждении дома составляют с ним единое целое. Поэтому, если в договоре не указано иное, они вместе с домом переходят к новому собственнику.

2.3. Удостоверение договора дарения имущества
Суть договора дарения заключается в безвозмездной передаче в собственность имущества одним лицом другому. Согласно ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом. Договор не считается дарением при наличии встречной передачи вещи или права, либо встречного обязательства. В таком случае сделка считается притворной, поскольку совершается с целью прикрыть другую сделку и признается ничтожной.

Дарение основано на взаимном соглашении, так как предполагает согласие одаряемого принять предъявленное ему имущественное право. Тем самым оно отличается от прощения долга, которое относится к сделкам односторонним. Ничтожным признается договор, который предусматривает передачу дара одаряемому после смерти дарителя, ибо в таких случаях применяются правила гражданского законодательства о наследовании.

Сторонами договора являются даритель и одаряемый: первый добровольно лишает себя определенного имущества, а второй - приобретает на него права. Предметом договора дарения могут быть вещи - движимые и недвижимые, а также различные имущественные права, которыми даритель вправе распоряжаться. Вещи, изъятые из оборота, не могут быть предметом договора дарения.

Нельзя забывать, что дарение не допускается:

от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, а также их законными представителями;

работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других социальных учреждений гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан;

государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей;

в отношениях между коммерческими организациями.

Исключение из данного правила составляют подарки, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Юридические лица, которым вещь принадлежит на правах хозяйственного ведения или оперативного управления, вправе подарить ее с согласия собственника, если законом не предусмотрено иное. Дарение имущества, находящегося в общей совместной собственности, возможно по согласию всех участников совместной собственности.

2.4. Удостоверение договора займа

По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключением с момента передачи денег или других вещей (ст. 807 ГК РФ). Действующее законодательство не требует нотариального удостоверения этого вида договора. Однако по желанию сторон договор займа может быть оформлен нотариально. Практика свидетельствует, что договоры займа довольно часто удостоверяются в нотариальных конторах.

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а так же в случае, когда одной из сторон является юридическое лицо.

В подтверждение договора займа и его условий может быть предъявлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

2.5. Договор об ипотеке

О порядке заключения договора об ипотеке в ст. 8 Закона говорится, что договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений Федерального закона "Об ипотеке".

Столь краткая информация о заключении договора означает следующее. Во-первых. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем договора. Во-вторых. К ипотеке применяются правила о двух - и многосторонних сделках, предусмотренных главой 9 ГК РФ (п. 2 ст. 420 ГК). В-третьих. К ипотеке, возникшей из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в первой и второй части ГК РФ (п. 3 ст. 420 ГК РФ). В-четвертых. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК РФ, к нему применяются нормы Закона "об ипотеке".

В текст договора об ипотеке включаются разделы о предмете ипотеки, его оценке, существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. При этом предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения. Здесь же приводится описание имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточное для идентификации этого имущества.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки служит принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же как если бы оно само являлось предметом ипотеки, одновременно следует указать срок аренды.

Оценка предмета ипотеки производится в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении. Если предметом ипотеки выступает земельный участок, то при его оценке необходимо соблюдать требования ст. 67 Закона "Об ипотеке".

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (пункты 4, 5 ст. 9 Закона "Об ипотеке").

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 10 Закона "Об ипотеке" договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и обязательной государственной регистрации. Причем нотариально удостоверен и зарегистрирован в качестве договора об ипотеке может быть только договор, содержащий все обязательные для договора об ипотеке данные. Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об потеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным во всех случаях. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона "Об ипотеке").

В п. 3 ст. 10 Закона "Об ипотеке" говорится, что при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона удостоверяются закладной, то вместе с договором нотариусу представляется закладная. Нотариус согласно части второй п. 3 ст. 14 Закона делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (п. 4 ст. 10 Закона "Об ипотеке").

Право залога (возникновение права залога по договору об ипотеке) на заложенное имущество возникнет с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, - с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога (ст. 11 Закона "Об ипотеке").

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредит залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст. 12 Закона).

2.6. Рента и пожизненное содержание с иждивением

Рента - одно из существенных новшеств современного российского законодательства. С экономической точки зрения, рента представляет собой вид регулярного дохода, не требующий от получателя осуществления трудовой, предпринимательской или иной деятельности, а основанный непосредственно на передаваемом в собственность плательщика имущества.

Институт ренты мало изучен. В ГК 1964 г. только две статьи - 253 и 254, были посвящены близкому к ренте вопросу - купле-продаже жилого дома с условием пожизненного содержания. Однако статьи эти предусматривали больше ограничений, нежели управомочивающих норм о рентных отношениях. Ограничение по предмету заключалось в том, что рентные отношения могли устанавливаться только по поводу жилого дома или его части. Субъектный состав возможных получателей содержания ограничивался только лицами нетрудоспособными по возрасту или состоянию здоровья. А по существу правоотношений главное ограничение состояло в том, что в обмен на отчуждаемое имущество эти лица могли получать только содержание (обеспечение) в натуре - жилище, питание, уход и т. п. , но не деньги. В настоящее время для граждан все указанные ограничения сняты, и определенные запреты касаются только юридических лиц и их отдельных разновидностей (п. 1 ст. 589, ст. 596 ГК РФ).

В соответствии со ст. 583 ГК РФ сторонами договора ренты являются получатель ренты, передающий имущество в собственность другой стороне, и плательщик ренты, который со своей стороны обязуется периодически выплачивать получателю ренту либо деньгами, либо путем предоставления средств на содержание получателя. При этом в законе различаются два основных вида ренты: постоянная рента, период времени выплаты, которой заранее никак не ограничен, и пожизненная рента, выплачиваемая в пределах срока жизни получателя ренты. Разновидностью пожизненной ренты является пожизненное содержание гражданина с иждивением.

Характерная особенность ренты заключается в том, что имущество, передаваемое под выплату ренты, сразу переходит в собственность плательщика ренты, который, по общему правилу, вправе его отчуждать немедленно после получения, за исключением специально оговоренных в законе или договоре случаев. Получатель же ренты взамен передаваемых под выплату ренты, в настоящее время никак не ограничен, и предметом ренты могут быть практически любые вещи, принадлежащие гражданам или некоммерческим организациям, относящиеся как к движимому имуществу, так и к недвижимости. Исключение составляют лишь вещи, изъятые из свободного имущественного оборота или ограниченные в таком обороте (оружие, наркотические вещества и т. п).

Состав возможных плательщиков ренты в законе никак не ограничен; ими могут быть любые юридические лица и граждане. Что же касается получателей ренты, то в этом качестве могут выступать только граждане и при определенных условиях - некоммерческие организации.

Договор ренты подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Удостоверительная надпись нотариуса может совершаться только на документах, отвечающих требованиям письменной сделки (ст. 160 и 163), то во всех случаях договор ренты, независимо от его разновидности, состава участников и т. п. , должен заключаться сторонами в письменной форме. Требование об обязательном нотариальном удостоверении ренты очень важно, потому что такие договоры обычно заключаются людьми, требующими особой социальной защиты (пенсионерами, инвалидами). Нотариус перед тем, как удостоверить сделку, должен проверить чистоту намерений плательщика ренты, объяснить последствия заключения этого договора. Таким образом, можно предотвратить судебные разбирательства.

Договор ренты не связанный с передачей недвижимости, считается заключенным с момента его нотариального удостоверения (п. 1 ст. 425, п. 1 ст. 434, ст. 584), а договор ренты, основанный на отчуждении недвижимости, - с момента его государственной регистрации (п. 3 ст. 433 и ст. 584).

Пожизненное содержание с иждивением. Советское гражданское законодательство первоначально не предусматривало договора пожизненного содержания. Подобная норма была введена лишь в 1964 г. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. (ст. 253 и 254) названный договор получил квалификацию купли-продажи жилого дома с условием пожизненного содержания, хотя в действительности представлял собой самостоятельный вид договора. Эти договорные отношения существенным образом отличались от обычной купли-продажи. Отчуждение касалось только одного объекта личной собственности - жилого дома. Условие о цене в общепринятом смысле здесь вообще не фигурировало, а выражалось в обязанности пожизненного материального обеспечения отчуждателя со стороны приобретателя жилого дома. Условие о сроке договора также носило своеобразный характер, связанный с условием пожизненного содержания. К тому же названный договор выполнял функции материальной и социальной помощи дееспособным гражданам - престарелым и инвалидам. Продавцом жилого дома с условием пожизненного содержания могло быть только лицо, нетрудоспособное по возрасту (мужчина - 60 лет, женщина -55 лет) либо по состоянию здоровья (инвалид первой, второй или третьей групп). Считалось, что трудоспособный гражданин - собственник жилого дома не может претендовать на пожизненное содержание, иначе договор купли-продажи жилого дома был бы использован как источник паразитического существования. Более того, если отчуждатель (продавец) восстанавливал полностью трудоспособность, то договор считался прекращенным независимо от требования покупателя.

В современных изменившихся социально-экономических условиях, с переходом к новой правовой системе договор пожизненного содержания с иждивением получил дальнейшее развитие и приобрел более четкую правовую характеристику. Определено правильное место данному договору в системе обязательственных правоотношений гражданского законодательства - он рассматривается как особая разновидность нового гражданско-правового института - ренты. Предметом договора является не только жилой дом, но и любая другая недвижимость, т. е. квартира, дача, земельный участок и др. , принадлежащая собственнику - получателю ренты и передаваемая им в собственность плательщику ренты. При этом получатель ренты может передать свое недвижимое имущество как за плату, по правилам купли-продажи, так и бесплатно, по правилам дарения. Получателем ренты может быть любой дееспособный гражданин, желающий передать свое недвижимое имущество тому лицу, кто согласится принять его на пожизненное содержание с иждивением, или указанное им третье лицо. Тем самым создается юридическая возможность материального обеспечения не только самого собственника недвижимости, но и тех лиц, в отношении которых он считает себя обязанным их материально поддерживать. Ими могут быть члены его семьи, родственники или просто близкие ему люди.

По договору пожизненного содержания с иждивением получателем ренты может быть только гражданин. Юридическое лицо не может быть субъектом пожизненного содержания, в отличие, например, от правила ст. 589, где получателями постоянной ренты значатся и некоммерческие организации. Состав плательщиков ренты законом не ограничен. Ими могут быть как физические, так и юридические лица, в том числе страховые и другие коммерческие организации, а также государственные (муниципальные) организации, занятые в сфере социального обслуживания населения.

Договор пожизненного содержания с иждивением является договором консенсуальным. Подлежит нотариальному удостоверению и считается заключенным с момента его государственной регистрации.

Глава 3. Обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью

Действия нотариуса не ограничиваются удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан, совершающих правовое действие. Он также участвует в подготовительной стадии договора, когда стороны еще не пришли к соглашению, разъясняя им смысл и все возможные правовые последствия договора отчуждения недвижимости. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, с тем, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Нотариус вместе с тем в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате несет полную имущественную ответственность за законность совершения сделки.

Все перечисленные функции согласно ГК РФ (ст. ст. 131, 164) возлагаются на государственные органы, регистрирующие недвижимость и сделки с ней. Так, ст. 13 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предусматривает, что учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится правовая экспертиза представленных на регистрацию документов и проверяется законность совершенной сделки, а также устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества и др. Государство все бремя ответственности за законность сделки берет на себя. Однако всем известно, что в случае ошибки с государства гораздо труднее взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья деятельность застрахована. В нашей стране немало людей с низкой правовой культурой, а устранение нотариуса от удостоверения сделок с недвижимостью приведет к увеличению и без того тревожащего уровня криминальности в данной сфере. От такого положения пострадают только граждане, что внесет в наше нелегкое экономическое положение излишнюю сумятицу в обществе и приведет в конечном счете к тому, что все-таки рано или поздно придется отказаться от данных норм.

Кроме того, вызывают озабоченность сроки проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество - до 1 месяца со дня подачи заявления и документов на государственную регистрацию. Не вызывает сомнений то, что месячный срок будет выдержан до конца, а это негативно скажется на самих гражданах, увеличивая их моральные и материальные потери. Сторонники совершения сделок с недвижимостью в простой письменной форме придерживаются мнения, что этим они оградят граждан от лишних расходов на нотариальное оформление сделок. Так, на предварительной стадии заключения договора, чтобы исключить нежелательные последствия, стороны вынуждены будут обратиться к услугам адвокатов для составления юридически грамотного договора. Стоимость услуг составляет до 5% от суммы договора с каждой стороны. При этом адвокат не несет имущественной ответственности за невыполнение условий сделки, поэтому сторонам также придется застраховать саму сделку и оплатить страховку, составляющую 10% от суммы договора. Таким образом получается примерно 15% от суммы сделки. Нотариус же за нотариальное оформление берет 1,5% от суммы сделки, т. е. в 10 раз меньше. Причем эта ставка, а также льготы при совершении нотариальных действий устанавливаются государством. Адвокаты размер своих тарифов за услуги определяют самостоятельно, и государство не в состоянии воздействовать на механизм ценообразования их услуг.

Положение о том, что граждане согласно ГК РФ имеют факультативное право обратиться в нотариальную контору за удостоверением сделки, для которой законом не установлена обязательная нотариальная форма, вряд ли имеет под собой достаточно содержательную основу. Русский менталитет срабатывает таким образом, что когда идет речь о правовых процедурах, рассматриваемых как ненужные формальности, если к тому же их соблюдение связано с затратами, то их следует отбросить при первой возможности. Но это, в конечном счете, оборачивается против самих граждан.

Необходимым отметить опыт зарубежных стран в области сделок с недвижимостью. Так, в странах Западной и Центральной Европы (например, в Испании, Франции, Голландии, Германии, Австрии, Италии), а также в Латинской Америке сделки с недвижимостью сопровождаются очень суровой и надежной регистрационной системой, управляемой государственными органами. Эта система придает законную силу договорам по отчуждению недвижимости лишь в том случае, когда такие договоры заключены при посредничестве нотариуса или судьи. Эта широко распространившаяся и устоявшаяся практика свидетельствует о ее предпочтительности перед другими системами.

В странах континентальной Европы, где сделки с недвижимостью удостоверяют нотариусы, количество судебных споров значительно ниже числа дел, возникающих при англосаксонской системе права, при которой подготовкой договоров занимаются сами стороны или же их адвокаты, а нотариус лишь заверяет подписи.

3.1. Нарушения допускаемые нотариусами при удостоверении сделок

Обобщив работу Нотариальной палаты Удмуртской Республики, выявлены наиболее характерные нарушения, допускаемые нотариусами при совершении нотариальных действий и ведении делопроизводства.

1. При удостоверении договоров отчуждения имущества отмечены следующие недочеты:

Оформляя договоры ренты (пожизненного содержания с иждивением), нотариусы не разъясняли порядок реализации плательщиком ренты права отчуждения (продажа, мена) имущества, переданного ему в обеспечение пожизненного содержания (требования ст. ст. 586, 604 ГК РФ).

Слабо практикуется (в интересах сторон) такой вид нотариального действия, как передача заявления сособственнику с предложением в течение месячного срока выразить свое пожелание воспользоваться преимущественным правом покупки доли (долей) квартиры, предусмотренным ст. 250 ГК РФ. Не поступление ответа в указанный срок расценивается как нежелание сособственника использовать предоставленное ему право и является основанием для удостоверения договора с другим лицом, о чем сообщается сособственнику.

При удостоверении сделок по отчуждению имущества, когда лицо, являющееся стороной договора, в браке не состоит, нотариусы не истребуют от него соответствующего заявления, а делают отметку на договоре, находящемся в их наряде, об отсутствии брачных отношений, что является неправильным, поскольку доподлинно установить данный факт нотариусы не имеют возможности, а отсутствие соответствующего штампа в паспорте не может являться доказательством того, что указанное лицо в браке не состоит. Приобщая к договорам соответствующие заявления лиц, являющихся сторонами договора, нотариус тем самым возлагает на них ответственность за достоверность изложенных фактов и с этой же целью должен ознакомить с текстом данного заявления под расписку другую сторону договора.

Оформляя сделки (договоры залога и др.), в тексте договора указывают оценку имущества только в иностранной валюте, в то время как в соответствии со ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно может подлежать оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте. В этих случаях нотариус может указать оценку имущества в иностранной валюте с определением платежа в рублях в эквивалентной сумме на день расчетов.

В удостоверительной надписи нотариуса не всегда указывается, что текст прочитан сторонам вслух (требования ст. 44 Основ законодательства РФ о нотариате).

В тексте договоров, заключаемых от имени юридических лиц, не указываются должности лиц, подписавших договор от имени юридического лица.

В брачные договоры включались условия, которые регулируются нормами других отраслей права, в частности, наследственного права. Так, в брачный контракт были включены условия, определяющие порядок оформления завещания.

2. Вызывают серьезную тревогу многочисленные случаи нарушения нотариусами законодательства, регулирующего права несовершеннолетних. В нарушение требований ст. 26 ГК РФ в договорах с участием несовершеннолетних, достигших 14 лет, за них действуют в качестве законных представителей их родители, в то время как в этих случаях стороной в договоре должен выступать сам несовершеннолетний, действующий с согласия своих законных представителей.

3. При удостоверении соглашений о расторжении договора в нарушение ст. 408 ГК РФ в тексте соглашения в ряде случаев отсутствует основание расторжения договора и не указываются обязательства (условия договора), которые не были выполнены сторонами. Имели место случаи, когда в нарушение ст. 452 ГК РФ расторжение договора, не зарегистрированного в соответствующих органах, производилось не в форме соглашения "О расторжении договора", а на основании письменных заявлений сторон:

удостоверялись соглашения о расторжении договора с участием представителей одной из сторон договора без соответствующе оформленного на это полномочия, т. е. без доверенности;

при расторжении договоров не всегда делается соответствующая отметка в реестре и на экземпляре договора, хранящегося в делах нотариуса. Зачастую отсутствует на экземпляре договора, хранящегося в делах нотариуса, расписка в получении правоустанавливающих документов.

4. Несмотря на неоднократные рекомендации Нотариальной палате Удмуртской республики, продолжается практика удостоверения нотариусами доверенностей на право пользования (распоряжения) автотранспортными средствами, в отношении которых таможенными органами наложены ограничения на отчуждение, передачу в пользование или владение другим лицам.

В нарушение п. 3 ст. 182 ГК РФ имели место случаи удостоверения нотариусами сделок, где представитель, действующий по доверенности, совершал сделку от имени представляемого в отношении себя лично или являлся одновременно представителем обеих сторон.

5. При удостоверении завещаний выявлены следующие ошибки, влекущие за собой трудности в исполнении завещаний.

При удостоверении завещания в нарушение ст. 44 Основ законодательства РФ о нотариате не всегда указывается о прочтении текста завещания вслух.

При отмене завещания не всегда имелась отметка об этом на экземпляре завещания, хранящегося в делах нотариуса.

3.2. Защита прав несовершеннолетних при удостоверении сделок нотариусом
Защита прав человека и гражданина - обязанность государства. Это конституционное положение распространяется на всех лиц независимо от их возраста и получило дальнейшее закрепление в Гражданском и Семейном кодексах РФ, Основах законодательства РФ "О нотариате" и других нормативных актах.

Интересы ребенка нотариус защищает путем совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ законодательства РФ "О нотариате").

Наиболее распространены с участием детей удостоверение сделок, выдача свидетельств о праве на наследство и некоторые другие. Новое гражданское законодательство сократило виды сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению.

По соглашению сторон любую сделку можно совершить в нотариальной форме. Речь идет о сделке как правомерном действии. Надо полагать, что предложение о нотариальной форме сделки может быть заявлено как ребенком, так и его представителем.

Личность ребенка и (или) его законного представителя устанавливается на основании паспорта, свидетельства о рождении ребенка и других документов, бесспорно подтверждающих личность. Если законным представителем являются усыновители, которые не записаны в качестве родителей в свидетельстве о рождении, нотариусу должно быть представлено свидетельство или решение суда об усыновлении (ст. 42 Основ законодательства РФ "О нотариате", ст. ст. 136, 137 СК РФ). От опекунов, приемных родителей нотариус должен затребовать соответствующее удостоверение или постановление органов опеки и попечительства о назначении опеки (попечительства) либо договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью (ст. 42 Основ законодательства РФ "О нотариате", ст. ст. 146, 153 СК РФ, ст. ст. 1, 3 Положения о приемной семье, утвержденного постановлением Правительства РФ 17 июля 1996 г. №. 829). Если в качестве представителя выступает руководитель учреждения, являющегося опекуном (попечителем) ребенка, необходимо предоставить нотариусу удостоверение руководителя учреждения, справку о нахождении ребенка на полном государственном попечении (ст. 147 СК РФ). В случае сомнения относительно подлинности документа нотариусу следует отложить совершение нотариального действия и истребовать дополнительные подтверждения от компетентных органов либо иным образом проверить личность. Судебной практике известны случаи, когда лица, обратившиеся к нотариусу за удостоверением сделки, использовали документы других граждан.

Установив личность ребенка и (или) его законного представителя, нотариус должен выяснить, способны ли они к участию в сделке. Субъектом гражданско-правового договора, иной сделки может быть гражданин, обладающий полной или неполной дееспособностью. Гражданская дееспособность в полном объеме наступает по достижении совершеннолетия (18 лет). Ранее этого возраста приобретение полной дееспособности возможно по двум основаниям: вступление в брак и эмансипация.

Согласно ст. 13 СК РФ при наличии уважительных причин вступление в брак может быть разрешено лицу, достигшему возраста 16 лет. Субъекты РФ вправе установить порядок и условия, при наличии которых вступление в брак возможно до достижения 16 лет. Приобретенная дееспособность сохраняется и в случае расторжения брака. Лишь при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате ребенком полной дееспособности (ст. 21 ГК РФ). Эмансипация - объявление полностью дееспособным ребенка, достигшего шестнадцати лет и работающего по трудовому договору (контракту) или с согласия родителей (лиц их заменяющих) занимающегося предпринимательской деятельностью. Решение об объявлении ребенка полностью дееспособным принимается органами опеки и попечительства с согласия законных представителей. В том случае, когда представители (один из них) возражают против объявления ребенка полностью дееспособным, решение может быть принято судом (ст. 37 ГК РФ). Приобретение полной дееспособности должно быть подтверждено свидетельством о заключении брака или решением органов опеки и попечительства либо решением суда.

Малолетние граждане в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать: мелкие бытовые сделки; сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации; сделки по распоряжению средствами, предоставленными законными представителями или с их согласия третьими лицами.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут самостоятельно, без согласия законных представителей: распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами; осуществлять права автора произведения литературы, науки и искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности; вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими. Все другие сделки несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают с письменного согласия законных представителей (ст. 26 ГК РФ). В отличие от малолетних несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет способны лично участвовать в сделках, требующих нотариального удостоверения. Следует отметить, что самостоятельно совершать сделки, требующие нотариального удостоверения, ребенок может лишь в случаях, предусмотренных законом.

Анализ закона приводит к такому выводу: принять наследство, отказаться от него, завещать имущество; заключить договор купли-продажи движимого имущества; договор дарения; соглашение об уплате алиментов и другие договоры, направленные на отчуждение имущества и (или) требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации, несовершеннолетний может лишь с письменного согласия законных представителей.

Кроме того, родители, усыновители, опекуны (попечители) ребенка не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать (от имени малолетних) и давать согласие (несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет) на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества ребенка, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих ребенку прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества ребенка (ст. 37 ГК РФ, ст. ст. 60, 137, 146, 147, 153 СК РФ). Представляется, что согласие органов опеки и попечительства должно быть выражено в постановлении главы местного самоуправления.

В том случае, когда законами субъектов РФ осуществление функций по опеке и попечительству возложено на конкретные муниципальные органы (например, на муниципальные органы управления образованием), согласие на совершение сделок может быть дано их руководителем. Другие лица вправе совершать такие действия лишь в том случае, когда уполномочены на это компетентными органами (ст. 53 ГК РФ, п. 2 ст. 121 СК РФ). Родители, усыновители, опекуны (попечители), их супруги и близкие родственники не вправе также совершать сделки с детьми, за исключением передачи имущества ребенку в качестве дара или в безвозмездное пользование, и не могут представлять ребенка при заключении сделок между ним и супругом и их близкими родственниками (ст. 36 ГК РФ, ст. 60 СК РФ).

Законным представителям запрещено делать подарки от имени малолетних, за исключением обычных, не превышающих по стоимости пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что сделки, совершенные несовершеннолетним без согласия законных представителей и органов опеки и попечительства, могут быть признаны судом недействительными (ст. ст. 37, 168, 175 ГК РФ).

Представляется, что самостоятельно несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе заключить авторский договор на результат своей интеллектуальной деятельности и по соглашению с другой стороной нотариально удостоверить этот договор, распоряжаясь заработком и иным доходом совершать сделки к своей выгоде, не требующие в силу закона государственной регистрации либо нотариального удостоверения.

Удостоверяя сделку, нотариус должен проверить, не лишен ли несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет права распоряжаться своим заработком и иным доходом, а также не признан ли судом недееспособным вследствие психического расстройства либо ограниченно дееспособным ввиду злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Установив правомочия ребенка и его представителя, нотариус проверяет содержание самой сделки, соответствует ли она закону и иным правовым актам, не является ли она мнимой или притворной. Так, удостоверяя соглашение об уплате алиментов, нотариус должен выяснить, соответствует ли соглашение требованиям ст. ст. 81, 99, 103 и 104 СК РФ. В частности, размер алиментов, уплачиваемых по соглашению, не может быть ниже размера алиментов, которые дети могли бы получить при взыскании алиментов в судебном порядке: на одного ребенка - одной четверти, на двух детей - одной трети, на трех и более детей - половины заработка и (или) - иного дохода родителей. Соглашение не должно нарушать интересы детей. В противном случае оно может быть признано судом недействительным.

При удостоверении сделки нотариус обязан также выяснить соответствие волеизъявления подлинной воле участников; проверить, не под влиянием ли насилия, угроз, заблуждения, обмана совершена сделка; не имеется ли злонамеренного соглашения представителя ребенка с другой стороны; не вследствие ли тяжелых обстоятельств она совершена.

Выдав свидетельство о праве на наследство на имя ребенка, нотариус должен сообщить об этом органам опеки и попечительства (ст. 71 Основ законодательства РФ "О нотариате"). Помимо оформления сделок, нотариус вправе удостоверить факт нахождения ребенка в живых и в определенном месте (ст. ст. 82, 83 Основ законодательства РФ "О нотариате").

Надо отметить, что нотариусы, совершая нотариальные действия, могут и должны защищать интересы ребенка. Гарантиями обеспечения защиты прав несовершеннолетних являются, в частности, судебный контроль за деятельностью нотариусов и их имущественная ответственность.

Ребенок и (или) его представитель могут обжаловать действия нотариуса в суде (ст. 49 Основ законодательства РФ "О нотариате"). Предполагается, что самостоятельно воспользоваться этим правом ребенок может в том случае, когда до достижения совершеннолетия он приобрел полную дееспособность.

Имущественная ответственность нотариусов предусмотрена ст. ст. 17, 21 Основ законодательства РФ "О нотариате", ст. ст. 1069, 1072 ГК РФ. Кроме общих условий наступления ответственности (противоправное поведение, вред, причинная связь, вина), законодатель предусмотрел и специальные, которые определяются особенностями объективной стороны состава гражданского правонарушения и спецификой правового положения нотариусов.

Вывод
Договоры отчуждения недвижимости имеют большое значение в гражданско-правовых отношениях, поскольку речь идет о переходе права собственности на материальные ценности и нередко огромной стоимости.

Исходя из конституционного принципа охраны частной собственности (ст. 35 Конституции РФ), представляется неприемлемым какое-либо сужение гарантий, обеспечивающих его реализацию. Нотариальное оформление договора отчуждения недвижимости, безусловно, относится к числу таких гарантий.

Однако в настоящий момент возможности нотариата в процессе регулирования гражданских правоотношений при осуществлении законотворчества не учитываются должным образом. Так, в частности, в ст. ст. 550, 560, 574 Гражданского кодекса РФ отсутствует положение об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом.

Подобное нововведение принижает роль нотариата в обеспечении правовой безопасности граждан и юридических лиц при осуществлении своих прав и законных интересов. Положения части второй ГК РФ, связанные с отказом от обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, существенно сужают гарантии, обеспечивающие предусмотренный Конституцией Российской Федерации (ст. ст. 8, 35, 45, 48) принцип охраны прав и свобод гражданина, включая право частной собственности.

Мировая практика исходит из необходимости нотариального удостоверения таких сделок, их правового сопровождения. В обычаях делового оборота стран Европы, Америки, Азии и Африки, нотариально удостоверенные договоры пользуются наибольшим доверием, как у физических, так и у юридических лиц.

В условиях российской действительности тем более не следует ломать сложившиеся правовые устои. Это объясняется еще и тем, что в настоящее время в результате приватизации, роста рынка недвижимости, собственниками значительных материальных ценностей (квартир, строений, предприятий, земельных участков) стали миллионы граждан, что повлекло значительный рост таких сделок. При этом собственники в большинстве случаев не обладают элементарными правовыми знаниями при заключении договоров и нуждаются в услугах профессионального юриста, которыми и является нотариус.

Мировой опыт показывает, что устранение нотариата от удостоверения сделок с недвижимостью приводит к увеличению нарушений прав граждан и юридических лиц, что в свою очередь оказывает влияние на количество судебных споров по делам бесспорного характера. Значительно возрастает объем работы судов, и так работающих с предельной нагрузкой. Так, в США из-за неразвитости системы нотариата затраты на содержание судов по сравнению с Европой выше примерно в 3 и даже 7 раз. Поэтому придание сделкам с недвижимостью обязательной нотариальной формы способствует предварительному контролю за законностью действий участников гражданского оборота, снижению количества споров в судах, экономя тем самым необходимые средства для проведения судебной реформы.

Надо отметить, что ГК РФ, исключив нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, разрешает также и продажу недвижимости по доверенности, никем не удостоверенной, поскольку ст. 185 ГК РФ предусматривает нотариальное удостоверение доверенностей на совершение сделок, требующих нотариальной формы. Излишне говорить, что это еще более усугубляет положение договаривающихся сторон. Так, к примеру, в настоящее время значительное количество граждан живет в одном городе, имеет недвижимость в другом, бывая там наездами. Собственность таких граждан представляет собой идеальный объект для правонарушений в данной сфере, поскольку выписать доверенность на сбор документов и продажу недвижимости от их имени может любое лицо. Этот пробел можно восполнить возможностью обращения в органы регистрации с заявлениями о наложении своеобразного запрета (ареста) и такой же отмены только при личной явке и т. д.

Отсутствие обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью также отрицательно скажется на международном авторитете России, являющейся с 1995 года членом Европейского сообщества и Международного союза латинского нотариата. Требования к гражданскому законодательству, установленные этими организациями, предусматривают обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, и отмена этой процедуры в Российской Федерации может повлечь существенный экономический ущерб. Иностранные предприниматели, желающие иметь стабильный бизнес в России, придают главное значение стабильному и юридически безупречному праву собственности в России.

Вместе с тем вызывает недоумение то обстоятельство, что законодатель при разработке законопроектов меньше уделяет внимания содействию профессиональных юристов (нотариусов) при оформлении договоров отчуждения недвижимости, т. е. действительно существенному элементу, и придает большое значение лишь формальному аспекту регистрации.

Таким образом, нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом является серьезной гарантией защиты прав граждан и юридических лиц, участвующих в сделке. Система римского права, которой придерживаются все участники Международного союза Латинского нотариата, предусматривает активное участие нотариуса в правовом сопровождении таких сделок. И нам не надо искать свою особую российскую концепцию развития нотариата, а надо перенять все лучшее, имеющееся в странах с развитой законодательной системой и установившееся в результате многолетнего опыта традиций нотариата, и сохранить обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом.

Список литературы
Конституция РФ 1993 года. ("Российская газета" № 237, 25. 12. 93г)
Гражданский кодекс РФ, 2004 г.
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате №4462-1 от 11. 02. 93 г. - Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993 г.
Федеральный Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" 1997 г.
Нотариус. Практическое и информационное издание. Федеральная нотариальная палата. - М. : Юрист, 1997 г. № 4
Нотариус. Практическое и информационное издание. Федеральная нотариальная палата. - М. : Юрист, 1998г. № 2(10)
Нотариус. Практическое и информационное издание. Федеральная нотариальная палата. - М. : Юрист, 1999г. № 6
Бюллетень нотариальной практики. Практическое и информационное издание. М. : ИГ "Юрист", 2007 г. №2-3
Нотариальный Вестник. Научно-практический журнал. Федеральной нотариальной палаты. - М, 1997г. №9
Нотариальный Вестник. Научно-практический журнал. Федеральной нотариальной палаты. - М, 1998г. №12.
Нотариальный Вестник. Научно-практический журнал. Федеральной нотариальной палаты. - М, 1999г. №7-8
Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю. Комментарий части II ГК РФ: Мена, дарение, рента и пожизненное содержание с иждивением. - М. : "БЕК", 2004.
Аргунов В. Н. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. - М.: Спарк, 2006 г.
Аргунов В.Н. Правовые основы нотариальной деятельности. - М.: БЕК, 2003.
Борисова Е.А., Власов Ю.Н., Куклина Н.В. Основы законодательства о нотариате, комментарии. - М. : Изд. Спарк, 2006г.
Васильева М.В., Новопашина У.С. Нотариальное оформление документов для граждан и организаций. - М. : НОРМА-ИНФРА-М, 2006 г.
Виноградова Р.И., Лесницкая Л.Ф. Нотариат в вопросах и ответах. - М.: Юрлитература, 2000 г.
Воложина В.П. , Решетникова И.В. , Ярков В.В. Правовые основы нотариальной деятельности. - М.: "Бек", 2004г.
Завидов Б.Д. Комментарий к ФЗ РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости) ". - М.: ПРИОР, 2001 г.
Качур. Н.Ф. Применение гражданского законодательства в нотариальной практике: Регистрация недвижимости, брачные договоры, наследование земельных участков, рента, исполнительная надпись. - Красноярск: КГУ, 2005 г.
Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями. - М. : Статус, 2007 г.
Кречет Н.А. Справочник нотариуса. -Ростов-на-Дону: "Феникс", 1999 г.
Лустов А.В. Образцы нотариальных документов. - М.: "Юрайт", 2002 г.
Михайлова Е.П., Таранина И.В. Справочник по нотариату. - М. : "ЮКЭА", 2000 г.
Пономарева. И.Б. Сборник нормативных актов, применяемых в нотариальной практике. - М.: МП "Исток", 2002 г.
Репин В.С. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2003 г.
Соловьев А.А. Практическое пособие по нотариату. - М.: Приор", 1999 г.

Страницы: 1, 2