Уголовно-правовая характеристика отмывания доходов

В соответствии с Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле" и Инструкцией ЦБ России от 30 марта 2004 г. № 111-И "Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" (с изменениями от 10 июня, 26 ноября 2004 г.), валютная выручка (внешнеэкономическая деятельность) подлежит обязательному зачислению на транзитный счет в уполномоченном банке. Затем 10% суммы продается, и после этого обе части поступают на текущий валютный счет Вестник Банка России. 2004. № 29. С. 31..

Целью нормы, содержащейся в ст. 193 УК РФ, изначально была борьба с оттоком капитала за границу (это понятие трактуется по-разному, но вывод активов может быть обусловлен чисто экономическими соображениями - рынком, и надо менять внутренние правила экономической игры, чтобы заинтересовать хозяйствующих субъектов оставлять в России свои активы). Но эта, казалось бы, понятная цель является проявлением (формой) другой проблемы, существовавшей в нашей стране с начала 90-х гг., это проценты по займам (ГКО и т.д.), которые девальвировали рубль настолько, что монетарным путем сохранить финансовую стабильность государства уже не получалось. В тот период (конец 90-х) у ЦБ РФ не хватало долларов (те 13 валют, которые подлежат продаже (см. Инструкции ЦБ РФ) сразу же конвертировались в доллары). В настоящее время, правда, евро становится второй валютной составляющей золотовалютных резервов, чтобы выкупать рубли и хоть как-то удерживать курс.

Таким образом, основная и единственная причина необходимости криминализации невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте в настоящее время отпала.

Что касается ст. 193 УК РФ как нормы, препятствующей (противодействующей) выводу капитала за рубеж, то это также не соответствует объективным реалиям по следующим основаниям.

1. Способов вывести активы из-под юрисдикции РФ бесчисленное множество, и доля в этом оформления экспортных контрактов ничтожно мала. Так, государство Люксембург (офшор), по данным Росстата за 2005 г., является основным инвестором России, а эти портфельные инвестиции как раз и есть легализация введенного в теневой сектор российского капитала http://www.gks.ru/wps/portal.

2. Если выводятся криминальные деньги - значит, по основному преступлению они уже утратили "легальность" происхождения, следовательно, участвовать во внешнеэкономической деятельности эти денежные средства будут после легализации (требования паспортизации сделки и т.д.).

Смысл при этом не возвращать средства в иностранной валюте из-за рубежа отпадает, так как цель легализации уже достигнута.

В то же время по примеру ряда европейских стран, например Франции, государственное регулирование данной сферы в определенной части следует оставить. И хотя соответствующей степени общественной опасности в данных действиях нет, но в целях установления контроля за внешнеэкономической деятельностью и предупреждением экономических катаклизмов, например дефолта, это делать стоит. Ответственность в этом случае должна быть не уголовно-правовая, так как по своей сути эти отношения лежат в диспозитивной плоскости: кто осуществляет права собственника имущества, в данном случае - валютной выручки? Поэтому применять целесообразнее финансово-правовую, административную ответственность, например штраф в размере суммы неперечисленной валютной выручки. Оформление же паспорта внешнеэкономической сделки является промежуточным элементом контроля, и его совершенствование может отграничить невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте от других правонарушений Прошунин М. Отмывание: контроль ужесточается // ЭЖ-Юрист. 2007. № 14. С. 7..

Оставление в ст. 174 и 174.1 УК РФ налоговых преступлений также на первый взгляд может вызвать ряд затруднений.

По нашему мнению, в случае с банком, если отсутствуют основания для квалификации по ст. 33 УК РФ в легализации, то речь должна идти о нарушении должностными лицами банка правовых норм, за то, что, не зная в результате какого преступления, но зная, что денежные средства имеют преступное (нелегальное) происхождение, обязательного уведомления Росфинмониторинга, ЦБ РФ не производят.

Наряду с иными вопросами, связанными с правильной квалификацией отмывания денежных средств, не менее важной является проблема разграничения денежных средств или иного имущества, приобретенных в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ, от незаконного предпринимательства, незаконной банковской деятельности и контрабанды (ст. 171, 172 и ч. 1 ст. 188 УК РФ).

Преступными последствиями первых двух составов является неуплата обязательных платежей, установленных законом:

1) репарационных сборов;

2) сборов за выдачу или продление лицензий, если они необходимы для конкретных видов предпринимательской деятельности (для ведения банковской деятельности лицензия ЦБ РФ необходима в обязательном порядке);

3) собственно налогов и сборов, обязательных при осуществлении предпринимательской или банковской деятельности (законной). Общественно опасным последствием простой (неквалифицированной) контрабанды (ч. 1 ст. 188 УК РФ) является неуплата таможенных платежей, подлежащих уплате при осуществлении внешнеэкономической деятельности без нарушения установленного для нее порядка.

Рассматривая основные цели борьбы с отмыванием доходов, можно сделать вывод, что ни международное сообщество, ни зарубежное законодательство не связывают отмывание доходов с конкретными видами предикатных преступлений. Определить на практике, где у преступника доходы от незаконного предпринимательства или контрабанды, а где "укрытые" налоги, довольно сложно, да, по нашему мнению, и не нужно. Следует исключить из диспозиции ст. 174 и 174.1 УК РФ перечень финансовых преступлений как ненужный, вредный для борьбы с отмыванием доходов, противоречащий Конституции РФ и принципам уголовного закона. Ведь общественная опасность налоговых преступлений ничуть не ниже контрабанды или незаконного предпринимательства.

Поэтому нельзя согласиться с точкой зрения Н.А. Лопашенко, которая предлагает в примечании к ст. 174 УК РФ закрепить, что преступный путь приобретения означает получение виновным денежных средств или имущества в результате любого тяжкого и особо тяжкого преступления Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство и право. 2007. № 12. С. 75..

Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин также предлагают в данных статьях УК РФ особо выделить категории и виды основных преступлений:

1) совершенные из корыстных побуждений или по найму, преступления средней тяжести, максимальное наказание за совершение которых равняется или превышает четыре года лишения свободы;

2) тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений или по найму;

3) особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждении или по найму Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 98..

Будучи первоначально связанным с незаконным оборотом наркотиков, отмывание доходов впоследствии приобрело общественную опасность само по себе, как деяние, угрожающее финансово-экономическим системам государств, вне зависимости от способа получения этих преступных доходов.

Диспозиция ч. 1 ст. 174 УК РФ по характеру описания является слишком оценочной, и в отличие от описания ряда иных преступлений в сфере экономической деятельности законодатель, используя при конструировании искомой статьи бланкетный метод изложения диспозиции, не предусмотрел специальных криминализационных признаков, таких как ущерб или размер.

В настоящее время законодатель отказался от минимального размера предмета преступления по ст. 174 и 174.1 УК РФ как границы наступления уголовной ответственности за легализацию.

Факты легализации доходов становятся серьезным нарушением экономического публичного порядка только по причине размеров затронутых сумм. Опасной представляется только та легализация, которая посягает на основные принципы существования финансовой системы государства и международных союзов.

Кроме того, наличие "нулевого" размера легализованных доходов в УК РФ неизбежно ведет к повышению уровня латентности данного вида преступлений, отрицается такой важный принцип уголовной политики, как неотвратимость наказания, дискредитируется деятельность в целом всех государственных органов, призванных обеспечивать финансовую безопасность нашего государства.

Обратим внимание и на другую проблему, связанную с квалификацией размера предмета преступного посягательства по ст. 174, 174.1 УК РФ. Так, примечание к ст. 174 УК РФ содержит определение "крупного размера": в ст. 174 и 174.1 УК РФ (сумма, превышающая один миллион рублей) применительно к финансовым операциям и другим сделкам с денежными средствами или иным имуществом.

Вместе с тем согласно ст. 174.1 УК РФ этот размер не распространяется на действия, связанные с использованием денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

В этой связи можно сделать вывод о том, что законодатель не смог четко сформулировать норму, определяющую сумму крупного размера дохода для использования его при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельности. И.А. Клепицкий, например, предлагает руководствоваться "крупным размером", определенным в примеч. к ст. 169 УК РФ (250 тыс. руб.) Клепицкий И.А. Указ соч. С. 527.. Возможно, что такое предложение и решило бы обозначенную выше проблему, однако согласиться с ученым нельзя, так как в примечании к ст. 169 УК РФ содержится четкая позиция законодателя, что сумма, превышающая 250 тыс. руб., как крупный размер применима не ко всем статьям гл. 22 УК РФ и, в частности, по отношению к ст. 174.1 УК РФ не используется.

Думается, что сумма, превышающая один миллион рублей, как критерий крупного размера в ст. 174, 174.1 УК РФ должна распространяться и на размер денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления при осуществлении предпринимательской или иной экономической деятельности.

Тем более что снижение суммы "крупного размера" до 250 тыс. руб., исходя из предложения И.А. Клепицкого, ничем не обусловлено. Из его умозаключения следует, что такие действия, как совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными преступным путем, менее опасно, чем использование указанных средств (имущества) для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Так, в ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в редакции Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 112-ФЗ, от 30 октября 2002 г. N 131-ФЗ) предусматриваются четыре группы операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие контролю:

1) операции с денежными средствами в наличной форме;

2) зачисление или перевод на счет денежных средств, предоставление или получение кредита (займа) и др.;

3) операции по банковским счетам (вкладам);

4) иные сделки с движимым имуществом.

Согласно ст. 174.1 УК РФ помимо перечисленных деяний инкриминируется сам факт использования в предпринимательской и иной экономической деятельности "отмытых" денежных средств или имущества.

"Совершение" деяния ("вершить" - выполнять, распоряжаться, управлять) - это выполнение определенных конклюдентных или иных юридически значимых действий, т.е. действий, свидетельствующих о волеизъявлении лица совершить какую-то операцию или сделку. Действия направлены либо на совершение финансовых операций (например, заполнение бланка "Объявление на взнос наличными" или платежного поручения о переводе денег; дача указания банку о проведении финансовой операции с помощью компьютерной программы "Клиент-банк" и т.п.), либо на совершение гражданско-правовых сделок (например, передача кассиру обменного пункта наличных рублей для покупки валюты; передача наличных денег продавцу ювелирного магазина для покупки ювелирных украшений; заполнение бланка почтового перевода денег по почте; передача текста договора по факсу или электронной почте, в том числе с использованием личной электронной подписи, и т.д.) Алиев В.М., Соловых Н.Н. Теоретические основы изучения проблемы легализации (отмывания) доходов, полученных незаконным путем. Домодедово., 2002. С. 98..

В процессе легализации используется следующая схема отмывания денежных средств, полученных от преступной деятельности:

1) накопление наличных денежных средств, приобретенных в результате совершения преступления. Для этой цели используются структуры, имеющие оборот крупных наличных денег (ломбарды, рестораны, казино, туристические фирмы и др.).

Пример. В декабре 2005 г. органами внутренних дел в московском ломбарде "Кредэкс" был задержан курьер, пытавшийся сдать более 20 кг золотых ювелирных изделий, происхождение которых он никак не смог объяснить. Кроме этого, в помещении ломбарда было изъято свыше 60 кг серебряных ювелирных изделий: документы на них либо отсутствовали, либо вызывали сомнения в своей подлинности http://www.segodnya.ru.;

2) аккумуляция приобретенных преступным путем денежных средств в безналичном виде на счетах российских фиктивных фирм, которые частично используются в предпринимательской, в том числе незаконной, деятельности на территории России. На данном уровне деньги отделяются от источника их происхождения, предпринимаются возможности скрыть преступные источники происхождения денег и их фактических владельцев.

В целях сокрытия своей преступной деятельности (хищения бюджетных средств в процессе реализации мясо-молочной продукции, поступившей по линии гуманитарной помощи и товарного кредита от стран ЕЭС и США) гр-ном Бабичем была создана общественная организация "Содружество ветеранов", в состав учредителей которой, без ведома и согласия, были включены десятки престарелых, физически немощных и даже умственно отсталых жителей г. Москвы, и сфабрикованы протоколы избрания его президентом общества. В последующем на счета данной организации были переведены все активы корпорации "Антей". Было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 174 УК РФ (легализация, отмывание денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем), и соединено в одно производство с основным делом N 9247, возбужденным по пп. "а" и "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата) Справка о ненадлежащем отношении к исполнению служебных обязанностей заместителей Генерального прокурора РФ Ю.С. Бирюкова и В.В. Колмогорова в отношении бывшего председателя Правительства Чеченской Республики М.В. Бабича // http://www.corruptsia.ru..

Один из московских банков обналичил 7,2 млрд. руб. с использованием 30 (!) фирм-однодневок. Плюс к этой сумме по паспортам физических лиц - нерезидентов было незаконно изъято 101,2 млн. долларов США и 18 млн. евро http://www.mvdinform.ru.;

3) денежные средства с включенным НДС, поступающие со счетов фиктивных российских фирм, аккумулируются на счетах офшорных компаний в зарубежных банках, в дальнейшем эти средства используются для замаскированных взаиморасчетов с иностранными производителями, поставщиками товаров, а также для личных нужд.

Так, Администрации Мурманской области на закупку медикаментов и медицинской техники выделено 40 млрд. руб. Сотрудники администрации перечислили денежные средства по договорам на закупку оборудования двум петербургским фирмам, принадлежащим одному лицу. Владелец фирм, получив деньги, не стал закупать лекарства, а конвертировал их в валюту и перевел в Швецию и Финляндию на счета принадлежащих ему фирм. Частично деньги были вложены в легальную деятельность принадлежащих ему компаний в Лихтенштейне, Люксембурге и на Виргинских островах http://www.pravo.cc..

Совершить финансовые операции и другие сделки можно либо лично, либо через представителя. Представительство оформляется доверенностью. В соответствии с ч. 1 ст. 182 ГК РФ "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности... непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого". Следовательно, действия лица, совершающего финансовую операцию или другую сделку с предметами легализации (отмывания) через представителя, в любом случае надлежит квалифицировать как легализацию. Следует устанавливать также, знал ли представитель о преступном пути приобретения предметов легализации или нет.

Обращает на себя внимание существенное расхождение в описании объективной стороны легализации, содержащемся в ст. 174, 174.1 УК РФ, с описанием, данным в Законе о противодействии легализации. В соответствии с Законом легализация - это не только "финансовые операции" и "сделки", а любые действия с денежными средствами или иным имуществом, независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей. Как видим, законодатель здесь крайне непоследователен, дав максимально широкое описание легализации (отмывания) в специальном Законе о противодействии легализации, он необоснованно заузил объективную сторону, определив ее лишь как "финансовые операции" и "сделки" Прокофьева Т.В., Смагина А.В. Некоторые аспекты противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем // Российский судья. 2007. № 1. С. 21..

Следует отметить, что легального определения понятия финансовой операции ни в уголовном, ни в финансовом праве нет. Такого термина нет даже в "Экономическом словаре" Багудина Е.Г. Экономический словарь М., ТК "Велби". 2004. С. 344., что, впрочем, является не недостатком указанного издания, а свидетельством необоснованности и искусственности самого термина "финансовые операции".

В соответствии со ст. 3 Закона об отмывании доходов операции с денежными средствами или иным имуществом определены как действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских обязанностей.

Данное определение почти дословно воспроизводит ст. 153 ГК РФ ("Понятие сделки"), и, учитывая, что в диспозициях ст. 174 и 174.1 УК РФ термины "финансовая операция" и "другие сделки" объединены соединительным союзом "и", следует признать, что законодатель рассматривает финансовую операцию как разновидность сделки Михайлов В.И. Криминологические особенности и юридический анализ легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем // Российская юстиция. 2007. № 1. С.23..

Однако данное мнение разделяют не все авторы Мельникова В.Е. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник. М., Юристъ. 2000. С. 100.. В уголовном законе предлагается использовать понятие "операция с денежными средствами или иным имуществом", под которой понимаются "действия физических и юридических лиц с денежными средствами (в наличной и безналичной форме), ценными бумагами и платежными документами, движимым и недвижимым имуществом, имущественными правами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальной собственностью), иными объектами гражданских прав независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей" Третьяков И.Л. Указ. соч. С. 23..

Некоторые действия по легализации, например, вообще невозможно определить только как "финансовую операцию" или только как "сделку". К чему, например, отнести покупку валюты в обменном пункте на деньги, вырученные от торговли наркотиками или полученные в результате совершения другого преступления? С одной стороны, это "финансовая операция", так как покупатель передает кассиру наличные рубли. С другой стороны, это "сделка", так как покупка валюты является не чем иным, как разновидностью договора купли-продажи. Данный пример показывает не только необоснованность, но и некую "искусственность" разделения легализационных действий на "финансовые операции" и "сделки".

Следует отметить, что Пленум ВС РФ также не приводит различий между финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 и 174.1 УК РФ, и предлагает под ними понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.

Поэтому, с учетом гражданского законодательства, дающего определение сделки, финансового права, определяющего правила движения финансовых средств, а также уголовного законодательства, устанавливающего признаки состава преступления, связанного с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, под финансовыми операциями независимо от формы и способа их совершения следует понимать осуществляемые физическими и юридическими лицами:

- операции, независимо от формы и способа их осуществления направленные на поступление, движение, хранение, выдачу и конвертацию денежных средств (в наличной или безналичной форме), ценных бумаг и платежных документов;

- сделки с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Статья 174.1 УК РФ в качестве самостоятельного способа легализации (отмывания) предусматривает "использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности".

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательством является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.

Если признаки предпринимательства содержит гражданское законодательство, то определения иной экономической деятельности в российском праве нет. Так, понятие экономической деятельности, употребляемое в Конституции РФ (ст. 34) и в других нормативных актах, тем не менее не раскрывается ни в одном из них Лопашенко Н.А. Указ .соч. С. 75.. А.Э. Жалинский указывает, что экономической деятельностью в контексте ст. 174 УК РФ следует считать деятельность, не имеющую извлечение прибыли в качестве основной цели, но требующую затрат денежных средств или использования иного имущества для достижения других целей, например охраны здоровья, оказания юридической помощи и т.д. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общей ред. Скуратова Ю.И., Лебедева В.М. М., Инфра-М-Норма. 2000. С. 214. Г.А. Тосунян и Л.Ю. Викулин предлагают обобщающее понятие иной экономической деятельности: это деятельность коммерческих организаций (т.е. организаций, преследующих извлечение прибыли и качестве основной цели своей деятельности), а также некоммерческих организаций (т.е. организаций, которые не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, не распределяют полученную прибыль между участниками и созданы для достижения целей, определенных Федеральным законом "О некоммерческих организациях", в организационно-правовых формах, указанных в названном Законе и ГК РФ), не являющаяся предпринимательской, однако связанная с использованием денежных средств или иного имущества Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 187..

В частности, извлечение дохода от размещения средств на депозите в банке относится именно к такой деятельности. К иной экономической деятельности также можно отнести работу физического лица на рынке FOREX, а также операции на российском фондовом рынке. Так, налогообложение операций на рынке FOREX осуществляется в общем порядке, предусмотренном для доходов физических лиц (гл. 23 НК РФ).

Таким образом, экономическая деятельность - это деятельность, не имеющая в качестве основной цели извлечение прибыли, но требующая затрат денежных средств или использования иного имущества для достижения других целей.

Следует отметить, что предметом легализации часто необоснованно признается либо похищенное (присвоенное) чужое имущество, либо доход от предпринимательской деятельности, которые используются по собственному усмотрению и на собственные нужды или нужды семьи.

Сложно себе представить такой случай "использования" денежных средства или иного имущества, когда при этом не осуществлялись бы "финансовые операции" или "сделки".

Поэтому если и выделять указанный признак в качестве самостоятельного способа совершения легализации, то делать это надо в обеих статьях о легализации, а не только в ст. 174.1 УК РФ, так как нет никакой разницы в том, использует ли лицо денежные средства или имущество, приобретенные в результате совершения преступления им лично, или же оно использует в экономической деятельности денежные средства или имущество, приобретенные преступным путем другими лицами.

Вместе с тем нельзя согласиться с И.А. Клепицким, что "само по себе изъятие денежных средств (или их части) из сферы криминальной деятельности и инвестирование их и легальную экономику (например, наркоторговец решил покончить с преступным бизнесом и заняться скотоводством) не только не представляет какой-либо общественной опасности, но, напротив, является весьма полезным для общества" Клепицкий И.А. Указ. соч. - С. 65.. Наверное, предположить, что какой-то наркоторговец покончит со своим преступным бизнесом и вложит нажитые им капиталы в сельское хозяйство, можно. Однако реалии сегодняшней жизни говорят об обратном. Средства, полученные в результате преступной деятельности, инвестируются либо в криминал (расширение преступной сферы, коррупцию и т.п.), либо в легальный сектор экономики, контролируемый криминалитетом, чтобы затем опять вернуться в виде финансирования совершения преступлений, функционирования и создания организованных преступных сообществ.

Так, К.Н. Алешин считает, что преступления, предусмотренные ст. 174 и 174.1 УК РФ, в ряде случаев могут являться продолжаемыми преступлениям. Например, при использовании преступно нажитых средств в экономической деятельности преступление будет окончено только с момента прекращения такой экономической деятельности Алешин К.Н. Указ. соч. С. 8..

Моментом окончания легализации (отмывания) большинство авторов признает совершение любой, даже единичной, финансовой операции или сделки с денежными средствами или иным имуществом. Так, А.Э. Жалинский пишет, что данное "преступление считается оконченным в момент проведения операции, признаваемой финансовой, или другой сделки, которые приводят к результату, желательному для участников (перевод денег, приобретение конвертируемой валюты и др.), либо в момент заключения сделки, которым определяется гражданским законодательством в зависимости от характера сделки" Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Громова Н.А. М., ГроссМедиа. 2007. С. 214.. И другие авторы (В.М. Алиев Алиев В.М. Указ. соч. С. 80., Н.М. Андреев, Н.И. Ветров, О. Гусев, Б.Д. Завидов Коротков А., Гусев О., Завидов Б., Попов И. Легализация денежных средств, приобретенных незаконным путем // ЭЖ-Юрист. 2008. № 3. С. 9; Новое об экономических преступлениях. Уголовно-правовой анализ: Научно-практическое пособие / Под общ. ред. Куриева И.Н. М., Приор-издат. 2007. С. 60., А. Коротков, Т.Ю. Погосян, И. Попов, И.В. Шишко и Г.И. Хлупина Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Указ. соч. С. 50.) единичное действие считают оконченным преступлением.

Так, Ж. и А. путем подлога документов совершили хищение 500 тонн авиакеросина, который они сбыли за векселя АБ "Собинбанка" номиналом в 4 млн. руб. На предварительном следствии их действия были квалифицированы по ч. 3 ст. 160, ч. 3 ст. 327 и п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ. Однако Якутский городской суд, согласившись с квалификацией действий указанных лиц по ст. 160 и 327 УК, исключил из формулы обвинения ст. 174.1 за отсутствием состава преступления, указав в приговоре: суд исключает п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, поскольку уголовный закон требует совершения данного преступления только путем финансовых операций и других сделок по легализации похищенного имущества. А. и Ж. произвели не множество сделок, а одну - куплю-продажу векселей АБ "Собинбанк" номиналом 4 млн. руб. Журавлев М.П., Журавлева Е.М. Ответственность за легализацию (отмывание) преступных доходов: закон и судебная практика // Журнал российского права. 2004. № 3. С. 42.

Как видно, суд исходил из того, что совершение одной финансовой операции или сделки не образует состава данного преступления, поскольку словосочетание "финансовых операций и сделок" употреблено в законе во множественном числе.

Действительно, указание в диспозициях ст. 174 и 174.1 УК РФ на "финансовую операцию" или "другую сделку" во множественном числе и согласование их при этом соединительным союзом "и" следует признать законодательной ошибкой.

Термины "финансовая операция" и "сделка" (если допустить, что была какая-то необходимость в использовании именно этих двух терминов) необходимо указать в диспозиции в единственном числе и ставить между ними разделительный союз "или". Именно в этом значении следует толковать диспозиции указанных статей - признавать уголовно наказуемым совершение не только нескольких действий по легализации, но и одного.

Систематический анализ текста уголовного закона подтверждает наш вывод. В той же гл. 22 УК РФ термин "сделка" употребляется законодателем дважды - и оба раза в единственном числе: в диспозициях ст. 179 "Принуждение к совершению сделки" и 191 "Совершение сделки, связанной с драгоценными металлами".

Пленум ВС РФ сделал по этому поводу разъяснение, что по смыслу закона ответственность по ст. 174, 174.1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом. Представляется, что употребление в законе указанных словосочетаний во множественном числе подразумевает качественное разнообразие возможных финансовых операций и других сделок.

Субъектом состава легализации (отмывания) доходов, приобретенных преступным путем, могут быть любые лица, участвующие в финансовой операции или сделке с имуществом, приобретенным заведомо преступным путем, как те, кто непосредственно приобрел преступным путем данное имущество, а затем сам же и легализовал его (ст. 174.1 УК РФ), так и те, кто непосредственно принимал участие в финансовой операции или сделке с имуществом, приобретенным заведомо преступным путем, в целях его легализации (ст. 174 УК РФ).

На практике проблем по разграничению субъектов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК РФ, практически не возникает. Субъектом легализации (отмывания) признается физическое, вменяемое лицо, достигшее 16 лет, резидент и нерезидент.

Вместе с тем иной точки зрения придерживаются Н. Иванов Иванов Н. Легализация денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем. // Российская юстиция. 2007. № 7. С. 19., С.В. Максимов Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ .соч. С. 14., Г.А. Тосунян и А.Ю. Викулин Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Указ. соч. С. 100., В.Н. Кужиков Кужиков В.Н. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем. М., Юнити. 2002. С. 67., которые признаки субъекта преступления связывают с пониманием гражданско-правовой сделки. В частности, при определении субъекта данного преступления указанные авторы предлагают учитывать дееспособность лица (т.е. способность лица осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности), совершающего финансовую операцию или сделку с предметами легализации (отмывания). Обосновывается это тем, что если действия по легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества состоят в осуществлении финансовых операций или других гражданско-правовых сделок, то совершить их может только лицо, обладающее для этого полной дееспособностью. На наш взгляд, данная точка зрения ошибочна, так как не учитывает следующего.

Для того чтобы отдать посреднику распоряжение осуществить финансовую операцию или сделку с "грязными" деньгами или имуществом, дееспособность лицу не требуется. Потому связывать признаки субъекта легализации с его гражданской дееспособностью нет необходимости.

Пунктом "б" ч. 3 ст. 174, ст. 174.1 УК РФ предусмотрена ответственность лица, совершающего легализацию (отмывание) с использованием своего служебного положения.

Следует отметить, что термин "служебное положение" не раскрывается ни в одной отрасли права, хотя в уголовном законе он применяется довольно широко. Так, в ч. 3 ст. 37 УК РФ говорится о служебном положении лица, имеющего право на необходимую оборону; в п. "б" ч. 2 ст. 105 УК РФ - о служебной деятельности потерпевшего; в ч. 1 ст. 136 УК РФ - о должностном положении человека и гражданина и т.п.

Определяющим в понятии "служебное положение" является слово "служба" ("работа, занятия служащего, а также место его работы"), поэтому можно сделать вывод, что служебное положение занимает лицо, состоящее на определенной службе (служащий). Служащий - это "должностное лицо в различных сферах умственного труда, управления, обслуживания, торговли". Когда говорится о службе, то всегда подразумевается наличие какой-то должности, а должность определяется как служебное место Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов. М., Слово. 2005. С. 132.. Отсюда следует, что термины "служебное положение" и "должностное положение" (равно как термины "служащий" и "должностное лицо") являются во многом пересекающимися понятиями и тем не менее, несмотря на значительную схожесть, не синонимичны: первое значительно шире второго.

Для определения понятия лица, использующего свое служебное положение при легализации необходимо воспользоваться системным толкованием норм УК РФ, в которых так или иначе упоминаются должностные лица, а также лица, занимающие иное служебное положение. Исходя из этого субъектом преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 174, ст. 174.1 УК РФ, следует признавать:

1) лиц, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющих функции представителя власти либо выполняющих организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1 к ст. 285 УК РФ);

2) лиц, занимающих государственные должности Российской Федерации, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 2 к ст. 285 УК РФ);

3) лиц, занимающих государственные должности субъектов Российской Федерации, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 3 к ст. 285 УК РФ);

4) государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не относящихся к числу должностных лиц (примечание 4 к ст. 285 УК РФ);

5) лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, т.е. лиц, временно либо по специальному полномочию выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (примечание 1 к ст. 201 УК РФ).

Пленум ВС РФ в своем Постановлении о легализации доходов дал определение лица, использующего служебное положение (п. 23), и разъяснил, как квалифицировать действия нотариуса, который использует свои служебные полномочия для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества (п. 24). В частности, использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по ч. 5 ст. 33 УК РФ и соответственно по ст. 174 или ст. 174.1 УК РФ и - при наличии к тому оснований - по ст. 202 УК РФ.

Особо квалифицирующими признаками легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, являются деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 174, ст. 174.1 УК РФ, совершенные:

- в крупном размере организованной группой;

- лицом с использованием своего служебного положения в составе организованной группы.

Действия по легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, совершенные на сумму менее 1 млн. рублей, даже в составе организованной группы, должны квалифицироваться по ч. 1 указанных статей.

Определение организованной группы на первый взгляд не вызывает каких-либо сложностей. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК).

Страницы: 1, 2, 3, 4