качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рас-смотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, свя-занных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосозна-ния: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, пра-восознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воз-действием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздей-ствуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальны-ми. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в един-стве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания, См.: Уледов А.К. Структура общественного сознания. - М., 1968. - С. 320. а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общест-венным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосозна-ние, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запре-тов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъек-та, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и зада-чами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профес-сиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой пси-хологии. См.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков, 1975. - С. 68. Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказы-вает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основ формирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информа-ционный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценно-сти и др.

Сложность в определении механизма формирования усмотрения следо-вателя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, кото-рые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано - понято - пережи-то - принято как истина». См.: Малышев Ю.Г. О структуре убеждения как философско-социологической ка-тегории // Научные труды ИИНХ. - Иркутск, 1967. - Вып. 4(1). - С. 231. Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано - понято -пережито - принято как истина - подготовлено решение», См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. - С. 24. рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выра-жение «познал - определил ценность - принял как истину - принял реше-ние». См.: Гранат Н.Л., Погибко Ю.Н. Внутреннее убеждение в структуре криминали-стического мышления // Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1973. - Вып. 17. - С. 125 - 143. Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной форму-лы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной пози-ции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса - это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопро-изводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают позна-вательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимо-связи и взаимозависимости». Грошевой ЮМ. Указ. соч. - С. 31 - 32. В связи с этим автор намечает свои этапы фор-мирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка мате-риалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.

Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский пи-сатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену». Джоунс Р.Ф. Уровень шума // Американская фантастика: Сборник / Пер. с англ. - М., 1988. - С. 299. Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рас-сматриваемому вопросу.

2.3. Сфера усмотрения следователя

В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возни-кает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Ус-мотрение, осуществляемое в силу права, - отмечает А. Барак, - никогда не аб-солютно». Барак А. Судейское усмотрение. - М., 1999. - С. 28. Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно осво-бодило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение - безжалост-ный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобрете-ний человека». См.: United States v. Wuntferlich, 342 U.S. 98, 101 (1951).

Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказы-ванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в дея-тельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблю-дением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способно-сти следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц». Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 18, 19. Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причи-нах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несо-мненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.

Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов реше-ния, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответст-вующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных прибо-ров для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что не-законно». Барак А. Указ. соч. -С.11.

Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвяще-но значительное число исследований. См., напр.: Боннер АЛ. Законность и справедливость в правоприменительной дея-тельности. - М„ 1992. - 320 с; Кобликов А.С. Законность - конституционный прин-цип советского уголовного судопроизводства. - М, 1979. - 199 с; Гранат Н.Л.Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на пред-варительном следствии: Автореф. дис... д-ра юрид. наук. - М., 1992. - 31 с.; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - СПб., 1999.-21 с; и др. Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения - на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. См.: Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века // Рос. юс-тиция. - 2000. - № 9. - С. 34 - 37.

Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управле-
нии. - Минск, 1984.- С. 14. Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства зако-на» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе. См.: Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения // Право и жизнь. -1925.-№6.-С.5-6. Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность опре-деляется и как метод государственного руководства обществом, и как прин-цип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспече-ния и охраны общественных и личных интересов. Си.: Дубовицкий В.Н. Указ. соч. - С. 79.

В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соот-ветствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями. См.: Юридический энциклопедический словарь. - 2-е изд., доп. - М., 1987. - С. 129. Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности право-применителю определить законность решения в конкретных жизненных об-стоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматри-ваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность - это «совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву», это «не собственно пра-вовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества». См.: Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. - Саратов, 1974. - С. 151 - 152. Иное пони-мание термина «законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие закон-ность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ пра-вовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества». Боннер А.Т. Указ. соч. - С. 5.

Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий «законность» и «справедливость».

В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «при-землить» рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В част-ности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследо-вания, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований. См.: Демидов И.Ф. Принципы советского уголовного процесса // Курс советского
уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 150. Но такое понимание законности также не вносит необходи-мой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процес-суалистами позволило предложить критерии (требования), которые свиде-тельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим усло-виям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным за-конодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он по-становлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вы-несению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму - поста-новление; ж) он содержит необходимые реквизиты. См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконъ В.В. Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел органами внутренних дел. - М., 1988. - С. 8.

Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постанов-ление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого авто-транспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если закон-ность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложен-ных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допус-тимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит, не предусматри-вает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Анало-гично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии - получении объяс-нений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого до-кумента, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяс-нения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго.

Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем ус-мотрения. Что означает «вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством», «он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом»? На наш взгляд, такие формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое предписание закона о выполнении данного акта или он может быть «выведен» из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке законности право-применительного акта.

А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: су-ществуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко опре-делить как законные, и существуют другие возможные решения, которые лю-бой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полю-сами находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт «знающих» юристов, автор предлагает его в качестве критерия для определения законности возможно-стей. При этом делает оговорку: сообщество юристов - есть профессиональ-ная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант зако-нен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны. Разумеется, и термин «сообщество юристов» тоже неточен. См.: Барак А. Указ. соч. - С. 15 - 19.

Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права) приводились следующие положения: «Ответы правоведов - это мнения юри-стов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим». Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. - М., 1996. - Т. 1. - С. 90. Оригинальная точка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой концепцией о сфере за-конности, излагалась в конце XIX в. русским теоретиком права П.В. Виногра-довым. В частности, кроме традиционно выделяемых источников права (обы-чай, прецедент, юридический акт), он называл еще один - справедливость. По мнению автора, справедливость выполняет ряд функций. Во-первых, способ-ствует реализации права в условиях индивидуализации дел. Во-вторых, вос-полняет имеющиеся в праве пробелы и, в-третьих, исправляет «слишком су-ровые последствия юридических норм». В то же время справедливость неот-делима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую правоприменитель установил бы сам, если бы он был зако-нодателем, и при этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией. См.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. - М., 1915. - С. 130 - 144. Высказывая свои суждения о справедливости, автор отме-чает, что этим понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен.

Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь определяются не критерии законности, а ее сфера (В определении автора - зо-на). Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами ре-шений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого сущест-вуют пределы - «пограничные столбы», которые очерчивают сферу законно-сти. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть только одно-сторонний - ведь не бывает слишком законных решений. А там, где нет воз-можности выбирать, где надо действовать только в строгом соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны, категория «пределы» предполагает множественность, потому что в сфере законности всегда действует несколько ограничений.

Понимание сферы законности, предложенное А. Бараком, для практиче-ского работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выпол-няет роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя осоз-навать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного правово-го сознания или одной из его форм - правосознания профессиональной общ-ности людей (в нашем случае - юристов) на деятельность следователя. Значе-ние такого влияния достаточно велико. Оно может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим позже.

Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из них - начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, судьи (суда). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у нас осуще-ствляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято распростра-нять принцип коллегиальности только на один из этапов деятельности - рас-смотрение дел судами. Действительно, в стадиях судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства, возобновления дел по вновь от-крывшимся обстоятельствам действие данного принципа проявляется нагляд-но, поскольку решения в этих стадиях принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании мнений.

На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истол-кована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополни-тельного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальни-ком следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, выте-кавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключе-нием в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно имено-ваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова. См.: Ожегов СИ. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - 4-е изд. - М., 1997. - С. 283.

Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не вы-ражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значе-ния. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны на-чальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направле-нии расследования и производстве отдельных следственных действий, согла-совании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц сле-дует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем при-несения ходатайств или жалоб. Подробнее об этом см.: Свиридов М.К. Отношения следователя и защитника в процессе собирания доказательств // Правовые проблемы укрепления российской госу-дарственности. - Томск, 2000. - С. 170 - 172. Поэтому, осуществляя выбор варианта пове-дения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную ре-акцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта.

Мнение юристов для следователя может проявляться и через склады-вающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а по-этому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частно-сти, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечест-венной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике.

Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к опреде-лению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский. См., напр.: Кожевников В.В. Современные подходы к пониманию права. - Омск, 1999. -С. 6-18.

С точки зрения нормативного подхода, право - это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождеств-ляется с законом (право - это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь.

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологе-тику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных цен-ностей. См.: Венгеров А.В. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - М., 1998.- С. 393. Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положи-тельные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права - нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное норма-тивное регулирование общественных отношений в ходе юридической практи-ки. См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1994. - С. 86. Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в под-готовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсужде-ния, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, - это центральное звено нормати-вистской теории». Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 392. Нормативное понимание - самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний зна-комиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 8.

Появление социологического направления понимания права в юриспру-денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры-тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, - вот постулат социологического направления и, в частно-сти, реалистической теории права в США, суть которой - недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист-раторы. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9 - 11.

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз-дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду-альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж-дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль-тата». Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: (Проблемы становления). -
М, 1991. - С. 22.

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне-нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения. См.: Теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - С. 92 - 93. Подобные последствия мы ощути-ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити-чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком-петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот-ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по-зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли-чие между правом и законом - это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни-ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение. См.: Алексеев С.С. Философия права. - М., 1997. - С. 17.

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 14. В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо-средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не-редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от-меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ-вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право - действи-тельное, вольно толкуемое или иллюзорное. См.: Алексеев С.С. Указ. соч. - С. 27, 28.

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна-комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет-ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони-манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со-отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются:

компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство;

установление фактических обстоятельств, на которых основывается при-нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право-вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан-ности по совершению активных действий, направленных на устранение право-нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо-датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей-ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз-можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве России. - М., 1998. - С. 100, 101. «Таким образом, - заключают авторы, - предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны - их це-лесообразностью».

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це-лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про-цесс на составляющие:

Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользо-ваться следователь. Все они должны быть законны.

Существует один выбранный вариант, который также является за-
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна опре-деляться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы - сторонники норма-тивного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, привержен-цы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью закон-ности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)». Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 434. При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей под-чиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а да-лее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9. В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно тол-кование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в ука-занную выше иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера-ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу-ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под-ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус-тимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко-гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова-тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи-мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо-вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова-тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде-нием, что усмотрение - это лишь особая форма применения права. См.: Комиссаров А.Л. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе II Сов. гос-во и право. - 1969. -№ 4. - С. 50.

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право-вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое - основное, исходное, юридически первичное; второе - дополнительное, зависимое от нормативно-го, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич-ным решениям». См.: Барак А. Указ. соч. - С. 38.

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично-го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон-ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов-ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу-ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со-вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об-стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ-ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи. См., напр.: Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. - 1998. - № 4. - С. 5; Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного расследования. - Омск, 1999. - С. 72; Мухаметова Ю.М. О понятии оснований и условий прекраще-ния уголовного дела в связи с деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем законотворчества и правоприменения. - Омск, 1997. - Вып. 2. - С. 139. Но есть и поляр-ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон-ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере-чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго-ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис-пользование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони-манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино-гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же-лаемое требование в абсолют». См., напр.: Коломеец В. Явка с повинной: Новая трактовка // Рос. юстиция. - 1997.
- № 10.- С. 35. Или несколько мягче: «Если обвиняемый со-вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру-гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая - достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям. См., напр.: Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с дея-
тельным раскаянием // Уголовное право. - 1998. - № 2. - С. 13. Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со-блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа-тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб-ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име-ло место только по 40,9% дел. См.: Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов ВТ. Указ. соч. - С. 22, 61, 63. Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. - инициатору кражи, ранее су-димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст-вии свою причастность к краже, и М. - впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас-крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об-стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Страницы: 1, 2, 3, 4