p align="left">З Конвенції також випливає, що виконання рішення може бути скасовано або призупинено виконанням компетентною владою країни, де воно було постановлене або країни, закон якої застосовується. Останнє положення потребує аналізу на предмет доцільності, оскільки застосування законодавства не можна вважати достатньою підставою для призупинення або скасування рішення, оскільки така країна не може вважатись зацікавленою у цих діях. Заінтересованими можна вважати такі країни, під юрисдикцією яких перебувають: позивач, стягувач, суд, що постановив рішення. Інтереси таких країн, на наш погляд , зумовлюються захистом прав та інтересів їх суб'єктів, у тому числі й „репутації” суду, що постановив рішення. Зокрема, на державних інтересах акцентує свою увагу й Траспов Р.А. Так, вирішуючи питання про застосування застереження про публічний порядок, суд неминуче зіштовхується з проблемою досягнення балансу між декількома конкуруючими інтересами: внутрішніми та міжнародними. З одного боку, державний суд не повинен дозволяти виконання арбітражного рішення, визнання або виконання якого суперечить принципам, що формують публічний порядок власної країни. З іншого боку, державний суд не повинен допускати такий стандарт застосування застереження про публічний порядок, який би порушував принцип остаточності іноземного арбітражного рішення Траспов Р.А. Международный коммерческий арбитраж: оговорка о публичном порядке как основание отказа в признании или приведении в исполнение иностранных арбитражных (третейских) решений // Арбитражный и гражданский процесс. - 2003. - №6. - С. 40.

Таким чином, автор вважає необхідним розглядати більш широко питання відносно взаємодії судів різних держав, а саме: від виконання окремого доручення до наступного визнання та приведення до виконання рішення. Такий підхід має дозволити вирішувати міжнародні питання комплексно, виробити загальні і конкретні умови міжнародної співпраці, а також нормативно їх закріпити. Це положення зумовлено тим, що будь-яке доручення, звернене до суду іноземної країни - це рішення (хоча воно й визначається як ухвала) про надання правової допомоги, без якої неможливе вирішення спірної ситуації у суді.

Зокрема, відповідно до міжнародних угод про правову допомогу, учасницею яких є Україна, і у яких передбачено компетенцію державних судів давати згоду на виконання іноземних судових рішень, підставою для відмови у виконанні рішення можуть бути наступні умови:

- порушення права сторони на захист у ході судового процесу;

- винесення рішення некомпетентним судом;

- сплив трирічного строку позовної давності для пред'явлення рішення до примусового виконання;

- рішення за законодавством держави, на території якого воно винесено, не набуло законної сили;

- наявність рішення суду, що вступило в законну силу, винесеного по спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, чи наявність у провадженні суду справи між тими ж сторонами, з тих же підстав до порушення справи в іноземному суді.

Заслуговує на окрему увагу й Луганська конвенція 1988 року, яка спрямована на створення умов для вільного руху судових рішень по цивільних і торгових справах у Європі. Хоча багатьма вченими говориться про те, що на її підставі рішення підлягають автоматичному визнанню та приведенню до виконання, але в цій Конвенції встановлені також умови й для визнання рішень. Зокрема, автоматичне визнання рішень - це основний принцип, який полягає в тому, що судове рішення, винесене в одній з Договірних Держав визнається в другій Договірній Державі без проходження особливої процедури. У визнанні може бути відмовлено на підставах, спеціально обумовлених у Конвенції.

У визнанні рішення може бути відмовлене на підставах, передбачених у статтях 27 і 28. Ці підстави рівною мірою застосовні до приведення рішення до виконання (ст. 34.2.). Суд, в який подане клопотання про визнання, не вправі переглядати справу по суті (ст. ст. 29 і 34.3.). Також, не може ставитися під сумнів юрисдикція рішення суду за винятком випадків, коли застосовна ст. 28. У відповідності зі ст. 28 у визнанні може бути відмовлено, якщо рішення суперечить положенням Конвенції про юрисдикцію по справах, що відноситься до страхування, по договорах зі споживачами чи положенням про виняткову юрисдикцію.

У статті 27 Конвенції приведені наступні причини для відмови у визнанні судового рішення:

1) якщо таке визнання суперечить основним принципам правопорядку у державі, в якій заявлене клопотання про визнання (ця підстава може використовуватися тільки у виняткових випадках);

2) коли воно винесено під час відсутності відповідача, якому не був належним чином вручений документ про призначення судового розгляду чи рівноцінний йому документ, що надає відповідачу достатньо часу, щоб підготуватися до захисту;

3) якщо воно несумісне з рішенням, винесеним по спору між тими ж сторонами у державі, в якій заявлене клопотання про визнання;

4) якщо суд держави, що запитує, перед прийняттям свого рішення розв'язав попереднє питання, що стосується цивільного стану чи право- і дієздатності фізичних осіб, майнових прав, що виникають зі шлюбних відносин, заповітів чи спадкування, у протиріччі з нормою міжнародного приватного права держави, в якій заявлене клопотання про визнання, якщо тільки застосування норм міжнародного приватного права цієї держави не дало б той же результат;

5) якщо рішення несумісне з рішенням, винесеним раніше в іншій державі, що не є учасником Конвенції, у справі з тієї ж підстави і між тими ж сторонами, за умови, що це рішення відповідає вимогам, необхідним для його визнання в запитуваній державі.

На національному рівні підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання іноземного судового рішення регламентуються ст.396 ЦПК України, де мова йде про те, що у задоволенні клопотання може бути відмовлено:

1) якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно постановлено, не набрало законної сили;

2) якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином повідомлено про розгляд справи;

3) якщо рішення ухвалене у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України;

4) якщо ухвалене рішення суду України у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах, що набрало законної сили, або якщо у провадженні суду України є справа у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді;

5) якщо пропущено встановлений міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та цим Законом строк пред'явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні;

6) якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду;

7) якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України;

8) в інших випадках, встановлених законами України.

Отже, умови визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів за законодавством України регламентовані в основному у відповідності до Нью-Йоркської Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (1958 р.). З аналізу законодавства України можна встановити, що це питання регламентоване виходячи з двох аспектів:

1. Зі ст. 3 Конвенції випливає, до визнання і приведення до виконання арбітражних рішень, до яких застосовується дійсна Конвенція, не повинні застосовуватися істотно більш обтяжливі чи умови більш високі мита чи збори, чим ті, котрі існують для визнання і приведення до виконання внутрішніх арбітражних рішень. Таким чином, це положення зумовлює необхідність приведення до рівня міжнародної юридичної практики вимоги до визнання та приведення до виконання рішень „внутрішніх арбітражів”, що відтворено в Законі „Про міжнародний комерційний арбітраж”.

2. Оскільки в Конвенції визначені загальні і конкретні умови визнання та приведення до виконання рішень іноземних арбітражів, то потребують чіткого формулювання й загальні умови, які є необхідними для визнання та приведення до виконання таких рішень.

Виходячи ж з того, що визнання та виконання рішень іноземних судів, здійснюється судами України, які є самостійною гілкою державної влади, то вплив на діяльність суду інших гілок державної влади унеможливлюється. Тому має існувати офіційний перелік тих країн, в яких права суб'єктів України були порушені і не знайшли свого захисту в таких країнах. Оскільки суди України підпорядковують свою діяльність законодавству, то такий перелік має існувати на рівні законодавчих норм. В той же час неможливо вважати, що погіршення взаємовідносин з окремими країнами буде мати тривалий характер, то закріплення такого переліку в законодавстві недоцільне. В той же час передача доручень та рішень для наступного визнання та виконання здійснюється через Міністерство юстиції, діяльність якого підпорядкована не тільки законодавчим актам, а й іншим нормативним актам. Останнє положення дозволяє врегульовувати питання відмови у визнанні та приведенні до виконання рішення не передаючи рішення або доручення до суду за принципом взаємності. Така пропозиція дозволить адекватно реагувати на „негативні” рішення іноземних судів по відношенню до рішень, постановлених в інтересах суб'єктів України.

Таким чином, процедура визнання та приведення рішення до виконання надає рішенням арбітражного суду законної сили.

Рішення суду може визнаватись лише в тому випадку, коли воно повною мірою або частково має виконуватись на території України і може бути виконане за законодавством України.

Рішення іноземного арбітражного суду не може за ініціативою державного суду перевірятися на його відповідність публічному порядку, оскільки перегляд рішення арбітражу може зумовлюватися лише заявою зацікавленої особи, а не державного суду, тому пропонується внести відповідні зміни у п. 2 ч. 2 ст. 34 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж”.

Вважається, що при аналізі поняття „публічний порядок”, загалом необхідно брати до уваги специфіку суспільних відносин у кожній країні, а тому рішення суду будуть різнитися у залежності від того, які основні критерії закладені у державний устрій певної країни.

РОЗДІЛ ІІІ ПРОЦЕДУРА ВИЗНАННЯ ТА ВИКОНАННЯ РІШЕНЬ ІНОЗЕМНИХ СУДІВ В УКРАЇНІ

3.1 Правові підстави визнання і виконання рішень іноземних судів в Україні

Сучасний економічний розвиток України та її суб'єктів, а також взаємовідносини з іноземними юридичними та фізичними особами зумовлює необхідність більш докладно проаналізувати правові підстави визнання і виконання рішень іноземних судів. Звернення до цієї теми зумовлене тим, що не зважаючи на прийняття нового ЦПК процедура визнання і приведення до виконання в Україні рішень іноземних судів стосовно діяльності судів, уповноважених розглядати такі питання в недостатній мірі регламентована. Тому важливим завданням автор вважає висвітлення проблемних питань визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів з урахуванням встановлених у Законі України „Про виконавче провадження” та інших нормативних актів вимог.

Теоретичними дослідженнями цієї теми в такому обсязі і ракурсі відносно одночасного розгляду матеріальних і процесуальних аспектів визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів в Україні до цього часу ніхто не займався. Найближчими за темою дослідженнями займались лише окремі автори, але, на відміну від інших, дане дослідження має мету об?єднати процедуру визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів та висвітлити властиві діяльності державних органів проблеми по виконанню таких рішень.

Правовими підставами для визнання і приведення до виконання можна вважати наступні, які автор вважає доцільним поділити на: суб'єктивні і об'єктивні. До суб'єктивних автором віднесені ті підстави, що пов'язані безпосередньо з особою, яка подає клопотання про визнання та приведення до виконання рішення, а саме:

- неможливість здійснення в Україні прав та інтересів суб'єктів без визнання за ними права, встановленого іноземним судом або арбітражним судом України;

- необхідність ліквідації наслідків правопорушення без виконання рішення іноземного суду на території України.

Автор також вважає, що держава має дбати про охорону і захист прав своїх суб'єктів й за межами своєї території, що було б неможливим через державний суверенітет, як би за міжнародними договорами ця країна не допускала подібного захисту прав та інтересів іноземних громадян та юридичних осіб на своїй території. Тому саме до об'єктивних підстав автором віднесені міжнародні договори та законодавство України, у відповідності до якого допускається визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів та арбітражів.

Автор вважає, що це питання має бути врегульованим не тільки нормами міжнародного права, а й адаптованим до правових умов кожної із договірних країн. Порівнюючи це положення зі свободою договору за формою та змістом, що пропонується внести до норм міжнародного права Розенберг М.Г. Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА (UNIDROIT): Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров.- М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - 431-463, автор дійшов висновку про необхідність конкретизації і договірних відносин, і наступних судових рішень, і наступного їх визнання та приведення до виконання. В іншому разі, неконкретні умови договорів можуть стати підставою для примусового стягнення грошових коштів з громадян України без визначення меж захисту прав конкретного суб'єкта.

До внутрішнього законодавства України, яким регулюється визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів та арбітражів, необхідно віднести наступні нормативні акти: міжнародні дво- та багатосторнні договори, учасницею яких є Україна, ЦПК України 2005р., Закон України «Про міжнародне приватне право» від 2005р., Постанова Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” №12 від 24.12.99 року., Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 1994р..

Питанням про визнання та виконання іноземних судових рішень у новому тексті ЦПК України присвячено розділ 8. Основні положення цього розділу зводяться до такого:

Рішення іноземного суду визнається та виконується в Україні, якщо його визнання та виконання передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

Причом рішення іноземного суду може бути пред'явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили, за винятком рішення про стягнення періодичних платежів, яке може бути пред'явлено до примусового виконання протягом усього строку проведення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

Згідно ЦПК України клопотання про надання дозволу на примусове виконаннярішення іноземного суду подається до суду безпосередньо стягувачем або у порядку, встановленому міжнародними договорами, згода наобов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, передбачено подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду через органи державної влади України, суд приймає до розгляду клопотання, що надійшло через орган державної влади України.

Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається у письмовій формі і повинно містити:

1) ім'я (найменування) стягувача або його представника (якщо клопотання подається представником), зазначення їхнього місця проживання (перебування) або місцезнаходження;

2) ім'я (найменування) боржника, зазначення його місця проживання (перебування), його місцезнаходження чи місцезнаходження його майна в Україні;

3) мотиви подання клопотання. До клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду додаються документи, передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не визначено перелік документів, що мають додаватися до клопотання, або за відсутності такого договору, до клопотання додаються такі документи:

1) засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

2) офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні);

3) документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи;

4) документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше);

5) документ, що посвідчує повноваження представника стягувача (якщо клопотання подається представником);

6) засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами України.

Про надходження клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду суд у п'ятиденний строк письмово повідомляє боржника і пропонує йому у місячний строк подати можливі заперечення проти цього клопотання.

Після подання боржником заперечень у письмовій формі або у разі його відмови від подання заперечень, а так само коли у місячний строк з часу повідомлення боржника про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що стягував і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за десять днів до його розгляду.

За заявою стягувача або боржника і за наявності поважних причин суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідомляє сторони.

Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду проводиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні.

Неявка без поважних причин у судове засідання стягувача або боржника або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання, якщо будь-якою з сторін не було порушено питання про перенесення його розгляду.

Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання. Копія ухвали надсилається судом стягувачеві та боржникові у триденний строк з дня постановлення ухвали.

На жаль ЦПК не вирішив існуючої проблеми розгляду справ про визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів, оскільки спеціальна процедура розгляду таких справ у ЦПК не у достатній мірі регламентована. Так, запозичені із Закону “Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів” положення, склали основу Розділу VIІІ нового ЦПК. Але порядок розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів має бути конкретизований саме у ЦПК.

До того ж дискусійним вважається положення відносно повноважень Пленуму Верховного Суду України регламентувати таку процедуру у своїх постановах. На нашу думку, саме аналіз та роз'яснення процесуальних аспектів розгляду таких справ, які розглядаються останнім часом повинен знайти місце у Постанові Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” №12 від 24.12.99 року., тобто у цю Постанову повинні бути внесені зміни та доповнення, оскільки з моменту її прийняття пройшло майже 6 років.

Так, у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” говориться, під визначеним міжнародними договорами України судовим порядком розгляду клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) розуміється порядок провадження в цивільних справах, встановлений ЦПК. Тому при розгляді зазначених клопотань повинні застосовуватися відповідні інститути ЦПК, які згідно із засадами цивільного судочинства забезпечили б права стягувача та боржника, на об'єктивне, правильне і своєчасне вирішення питання. Зокрема, у Постанові зазначені ст. 143, 147 ЦПК ( в редакції 1963 року), які відносяться до стадії підготовки справи до судового розгляду, а не до стадії перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Таким чином, апеляційні суди, зазначені як уповноважені суди розглядати справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, як суди першої інстанції, тому й мають застосовувати процедуру розгляду справ судом першої інстанції лише з деякими особливостями. Це положення вважається деякою мірою суперечним статусу апеляційного суду, а тому повинна існувати чітка «вказівка» у чинному ЦПК з приводу процедури, яку має застосовувати суд апеляційної інстанції при розгляді справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Із зазначеної Постанови ПВСУ не має можливості встановити, в якому порядку мають розглядатися справи про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів. При розгляді й вирішенні зазначених заяв і клопотань суд має керуватися відповідними нормами ЦПК, Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж", Положенням про Міжнародний комерційний арбітражний суд або Положенням про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України, положеннями міжнародних договорів про міжнародний арбітраж, Регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, Законом "Про торгово-промислові палати в Україні", арбітражною угодою чи арбітражним застереженням сторін. До цього переліку можна додати й Конституцію України, якою міжнародним актам надано переваги у порівнянні із законодавством України та іноземні громадяни, які прирівнюються у правах до громадян України, тобто мають право на безпосереднє звернення до суду, але не на безумовне задоволення їхніх заяв. Зокрема, автор вважає, що відсутність міжнародних договорів між двома країнами про взаємне визнання рішень іноземних судів та арбітражів позбавляє іноземних осіб права на задоволення їх заяв.

Автор незалежно від того, що новим ЦПК передбачена процедура визнання та приведення до виконання рішень іноземних суддів, пропонує концепцію такої процедури, яка свого часу була обгрунтована Євтушенко О.І., оскільки вважає, що запропонована концепція може позитивно вплинути на вдосконалення запропонованої в ЦПК процедури розгляду цієї категорії справ.

Перш за все, необхідно визначитися з питанням, а у порядку якого провадження цивільного судочинства буде здійснюватися розгляд справ про визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів. Оскільки розгляд справ у порядку позовного провадження, зумовлений вирішенням спору про право то, найпоширенішим при визнанні і приведенні до виконання рішень іноземних судів буде позовне провадження. Це зумовлено тим, що загальні правила розгляду справ позовного провадження дозволяють вирішити спір про право. Справи про визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів пов'язані з правом особи на відновлення її прав на території України, тобто й тут потенційно має місце спір про право такої особи. Зокрема, ця позиція підкріплюється віднесенням цього права до Закону України „Про міжнародне приватне право”. Автором зазначено, що спір у таких справах є потенційно можливим, коли зобов'язана особа здатна і має відповідні докази, щоб заперечити можливість визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів в Україні. Тому має існувати передбачена законодавством чітка процедура, яка б дозволила вислухати потенційні заперечення проти вимог заявника.

У той же час, не виключена можливість, що деяка категорія справ іноземним судом буде постановлена відносно охоронюваних законом інтересів громадян (рішення про визнання), а тому вони й мають визнаватися у порядку окремого провадження. Але рішення міжнародних арбітражних судів завжди передбачають участь у справі позивача та відповідача, тобто вирішення спору про право, тому такі справи мають, однозначно, розглядатися за правилами позовного провадження.

Але посилання на зазначену постанову ПВСУ вважається неможливим як на законодавчо встановлений порядок вирішення таких справ, оскільки суддя при вирішенні правового питання має застосовувати ЦПК, а зазначена ж Постанова служила „орієнтиром” при вирішенні цих справ до прийняття у 2004 році нового ЦПК. Тепер з прийняттям нового ЦПК порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів став ще більш неузгодженим, проблемним та актуальним, оскільки одразу постане питання про можливість застосування передбаченого постановою ПВСУ порядку у відповідності до положень нового ЦПК.

Тому автор вважає, що необхідно на науковому рівні встановити і обґрунтувати всі особливості розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а потім регламентувати їх у новому ЦПК як окремий порядок розгляду специфічних справ у цивільному процесі.

Розпочнемо аналіз сучасних концепцій розвитку процедури розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів з оцінки можливості розгляду таких справ у наказному провадженні.

Характерний зміст наказного провадження (розділ ІІ нового ЦПК) проявляється: спрощена процедура розгляду справи судом, яким будуть перевірятися лише наявність відносно безспірних доказів, які встановлюють заборгованість боржника. Так, за ч. 2 ст. 102 ЦПК України видача судового наказу провадиться без судового розгляду і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень. Тобто при наявності рішення іноземного суду про встановлення заборгованості, можна було б говорити про необхідність розгляду справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів саме у наказному провадженні, яке зумовлює спрощену процедуру розгляду таких справ.

Перешкодою, яка не дозволяє за новим ЦПК використати наказове провадження для розгляду таких справ є положення ст. 97 ЦПК( 2005 року), за якою заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом. В той же час у ст.392 нового ЦПК дається перелік судів, які розглядають справи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Аналізуючи дану норму можна з впевненістю сказати, що у ній йдеться саме про підсудність даних справ судам. Такими судами є суди першої інстанції. У ч.1 йдеться про загальне правило підсудності питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду на клопотання стягувача - така справа розглядається судом за місцем проживання ( перебування ) або місцезнаходженням боржника, у ч.2- йдеться про випадок, якщо боржник не має місця проживання ( перебування ) або місцезнаходження на території України або його місце проживання ( перебування ) або місцезнаходження невідоме, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцезнаходження в Україні майна боржника. У ч.1,2 йдеться про підсудність, але як розцінювати ці правила підсудністі для даної категорії справ. Виникає запитання: чи ці справи підпадають за аналогією під правила підсудності позовного провадження, зокрема статей 109, 110, 114 ЦПК ( в редакції 2005 року) чи правила підсудності наказного провадження. Відповідь на це питання можна дати лише тоді, коли ми визначимося у якому виді провадження будуть розглядатися справи про визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів. Залежно від цього необхідно буде внести доповнення у ст.110 ЦПК (2005 року) , де йдеться про підсудність справ за вибором позивача з урахуванням положення, яке закріплене у ч.2 ст.392 ЦПК (2005 року) чи необхідністю доповнення ст.114 ЦПК, де йдеться про виключну підсудність. Чи розцінювати правила про підсудність для категорії справ про визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів як виняток із загального правила ,тобто спеціальні правила підсудності, а дане провадження як самостійне виходячи з ч.2 ст.15 ЦПК (2005 року) де йдеться про те, що законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

Автором же вважається, що правовий зміст процедури визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів ( розділ УІІІ нового ЦПК ) за міжнародними договорами та конвенціями зумовлює необхідність застосування спрощеної процедури розгляду таких справ, а тому формальну суперечність ст. 97 ЦПК (2005 року) доцільно ліквідувати шляхом внесення доповнення до розділу ІІ нового ЦПК, а саме положення про можливість вирішення у порядку наказного провадження справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а також відповідних постатейних доповнень.

Хоча автор вважає, що наказне провадження - це оптимальний шлях прискорення вирішення безспірних питань, а не всіх справ взагалі, але при наявності у відповідача обґрунтованих заперечень проти винесення судового наказу, звернення до суду після відмови у видачі судового наказу до наказного провадження, як правило, лише збільшить строк вирішення питання. Так, за ст. 106 ЦПК (2005 року), заява боржника (буквально, будь-яка - уточнено автором) про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, є підставою для скасування судового наказу, оскільки застосований вираз „розглядається судом протягом п'яти днів” не встановлює предмету розгляду і у ЦПК не визначено інших можливих варіантів ухвал, наприклад, про відхилення заяви боржника тощо. Таким чином, при всіх позитивних рисах наказного провадження для прискорення вирішення справ законодавцем акцент все ж таки робиться на об'єктивності судового наказу, який вважається неможливим виносити при наявності у боржника заперечень проти цього.

Аналогічно, на нашу думку, має вирішуватися й питання про можливість винесення заочного рішення, оскільки за ч. 4 ст. 169 ЦПК (2005 року) підставами для винесення заочного рішення вважаються:

- обставини, що свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду;

- наявність у справі доказів про це.

Тобто новий порядок розгляду цивільних справ судом, передбачений главою 8 розділу ІІІ нового ЦПК щодо заочного рішення, за своїм характером свідчить про можливість його застосування при вирішенні питання про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Але неможливо ст. 225 ЦПК ( в редакції 2005 року), якою мав бути встановлений порядок заочного розгляду справи, вважати такою, що чітко встановлює сам порядок розгляду справи без участі відповідача. Зокрема, положення про те, що про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу, не може відноситися до порядку розгляду справи, оскільки саме винесення такої ухвали має „символізувати” про перехід до розгляду справи у порядку заочного рішення, а не розцінюватися як складова частина порядку розгляду справи. Тобто все, що має відбуватися після винесення такої ухвали й має вважатися порядком винесення заочного рішення.

Відносно ж зазначеного у ст. 225 ЦПК (2005 року) положення про те, що розгляд справи і ухвалення рішення проводиться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими цією главою, то це положення вважається недостатньо обґрунтованим. Зокрема, про який порядок йдеться у цій нормі? Якщо у ст. 226 нового ЦПК чітко встановлені вимоги, яким має відповідати рішення суду, з посиланням на конкретні норми ЦПК, то у ст. 225 ЦПК також вважається доцільним конкретизувати поняття „загальні правила”.

Наприклад, коли відсутній відповідач по справі, то стадія дебатів може перетворюватися лише на формальність, оскільки позивачу необхідно буде «дебатувати» самому із собою, відносно наданих ним же пояснень, тобто ця стадія перетворюється на формальність через те, що ніхто не може заперечити проти наданих ним доводів. Необхідно відмітити, що у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” говориться про те, що при судовому розгляді зазначених справ стадія дебатів не застосовується. Отже, це положення підтверджує правильність запропонованої автором концепції.

У постанові ПВСУ регламентований випадок, коли до суду, якому подано клопотання, надійдуть відомості про те, що фактичним місцем проживання (перебування) боржника є територія, на яку поширюється юрисдикція іншого компетентного суду України, він пересилає клопотання за належністю. Однак, він не розкритий у відповідності до умов цивільного процесу автор вважає, що суд може пересилати клопотання за належністю до іншого суду у тому випадку, коли провадження по справі ще не розпочалось. У тих же випадках, коли судом порушено провадження по справі, то він й має його завершити.

Тобто автор вважає, що формальне застосування цього положення може призвести до унеможливлення розгляду справи. Якщо зазначене положення застосовувати формально, то повноваження по розгляду справи можуть постійно змінюватися у залежності від зміни іноземним громадянином готелів, що вважається неприпустимим. Змінити готель значно простіше ніж підсудність, а тому формальне застосування зазначеного положення вважається неможливим.

Цікавим для процесуального аналізу є й положення Постанови ПВСУ відносно того випадку, коли трансформується право на захист боржника від неналежного користування своїми правами стягувачем. Так, передбачається, що виходячи з положень міжнародних договорів (наприклад, ст. 9 Київської Угоди, ст. V Нью-Йоркської конвенції, ст. 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж") про те, що відмова у визнанні й виконанні рішення іноземного суду чи арбітражу провадиться на прохання тієї сторони, проти якої це рішення спрямовано, не можна виключати можливості звернення останньої за наявності для цього підстав із таким проханням до компетентного суду в тому разі, коли сторона, на користь якої постановлено дане рішення, не порушує клопотання про його визнання й виконання, але поряд із цим використовує його на шкоду інтересам боржника. Це положення зумовлено наступним: у першу чергу, порушенням права боржника, по-друге, неможливістю іншим чином захистити своє право. Але предмет такого розгляду суду має зумовлюватися не борговими зобов'язаннями, які боржник вправі виконати у добровільному порядку й без визнання рішення арбітражного суду, а питаннями неможливості виконання або неправомірності постановленого рішення, наприклад, коли боржник не був вчасно повідомлений про розгляд справи арбітражним судом тощо.

Тому автор погоджується з концепцією ПВСУ відносно можливості застосування процедури визнання і приведення до виконання рішень іноземного арбітражного суду, яку ініціюватиме не стягувач, а боржник.

Проблема застосування іноземного законодавства у судах України зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції населення, господарської діяльності тощо, але ці положення не зовсім адекватно відтворюється в законодавстві України і проектах змін до нього. Якщо сучасний момент стосовно застосування іноземного законодавства в законодавстві України можна вважати більш менш чітко врегульованим, оскільки у розділі 8 чинного ЦК, у розділі 6 ЦПК та у ст. 98 Закону України «Про нотаріат» визначено, що судді і нотаріуси при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і, фактично, зобов'язані застосовувати норми іноземного права, то майбутні зміни в законодавстві викликають занепокоєння. Так, в новому ЦК зникли норми, що були в проекті ЦК і передбачали регламентацію міжнародного приватного права, а віднесення процесуальних норм, які регламентують права іноземних суб'єктів, до Закону України „Про міжнародне приватне право” свідчить про відсутність комплексного підходу до встановлення права іноземного громадянина не тільки на звернення до суду, а й на захист його права. Відомі ж вчені, зокрема, д.ю.н., проф. М.Й. Штефан говорять про нерозривну єдність права звернення до суду з правом на задоволення позову. Цим видатним вченим у його навчальному посібнику всі питання цивільного процесу об'єднані і комплексно вирішується право іноземних громадян на захист Штефан М.Й. Цивільний процес: Підруч. для юрид. спеціальностей вищих закладів освіти - К.: Ін Юре, 1997. - 608 с, хоча й без висвітлення конкретної процедури розгляду справ з участю іноземного елементу. Окрема ж регламентація цих питань у законодавстві призводить до ускладнення їх сприйняття, фрагментарності висвітлення прав та обов'язків суб'єктів цивільного процесу. Буквально, якщо Закон України має назву «Про міжнародне приватне право», то в ньому не може йти мова про обов'язки іноземного суб'єкта. Але при зверненні до суду заявник має не тільки права, а й обов'язки, зокрема, щодо законності його звернення тощо. Отже, обов'язок доведення правомірності вимог заявника при зверненні до суду має бути регламентований у ЦПК, а не у Законі України „Про міжнародне приватне право”(2005). Тому автор вважає, що доцільно було б всі норми пов'язані з правом на звернення та задоволенням заяви, регламентувати в одному нормативному акті.

Питання визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів викликає певні труднощі й в сучасній юридичній практиці, коли виникає необхідність застосування норм іноземного права, оскільки процедура отримання і витребування відповідних нормативних документів чітко не регламентована законодавством. Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК передбачені іноземні елементи як суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин.

Сучасна юридична практика „відірвана” від нормативної бази іноземних країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти на українській або на російській мові в Україні практично неможливо, а в переважній більшості судді і нотаріуси не є поліглотами, для того щоб користуватись нормативною базою іноземних країн. Тому необхідно широко користуватися послугами Центру з перекладу іноземних нормативних актів на українську, а не тільки для забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають публікуватись, ними мають забезпечуватись всі зацікавлені особи, зокрема, судді та інші особи, які займаються юрисдикційною діяльністю.

Застосування норм іноземного або міжнародного права послідовно регламентоване новим ЦПК, а саме в статтях 8, 9 та у розділі Х нового ЦПК. Зокрема, у ст. 9 ЦПК (2005 року) йдеться про те, що суду необхідно застосовувати норми права інших держав і передбачається, що суддя встановлює зміст цих норм відповідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування у відповідній державі. При цьому, поняття «офіційне тлумачення норми права» можна зрозуміти подібно до п. 4 ст. 13 Закону України „Про Конституційний Суду України”, у відповідності до якої він приймає рішення та дає висновки у справах щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України. Отже, норма права може надаватись з офіційним тлумаченням, якщо це було здійснено уповноваженим органом іноземної держави.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6