Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст.86 УПК. Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение, которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК).

Предметы могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям:

- допустимость,

- относимость,

- достоверность.

В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальности, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе с тем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.

Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (ст.84 УПК).

Проследим реальное развитие ситуации. Защитник самостоятельно или с помощью частного детектива установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку адвокат не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может получить письменное объяснение лица в адрес следователя или прокурора. Располагая таким документом, защитник, руководствуясь ст.ст.119-120 УПК, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст.159 УПК обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможны два нежелательных для защитника последствия. Во-первых, следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко делает это абсолютно немотивированно. Кроме того, надо учитывать, что по новому УПК следователь выполняет только функцию обвинения (уголовного преследования) и ему оправдательные доказательства ни к чему. Во-вторых, оказавшись в «тисках» следователя, под угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (а в объяснениях защитнику этого нет), допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении адвокату. Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а исходя из тактических соображений представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч.4 ст.271 УПК.

Итак, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия - допроса - получит от этого лица показания.

Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по «собиранию» доказательств, предусмотренными в ст.86 УПК РФ. Что изменилось в правомочиях адвоката-защитника по сравнению с УПК РСФСР? В плане самостоятельности защитника в собирании доказательств все осталось по-прежнему: доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. Но есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката-защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по своему закреплять ее. Однако это совсем не означает, что защитник приобрел право на самостоятельное собирание доказательств. Это право так и осталось прерогативой следователя. В суде же ситуация для защиты во многом изменилась к лучшему.

Поэтому, подводя итог, следует признать, что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать.

Рассмотрение проблемы будет неполным, если не задаться вопросом - почему это произошло, ведь состязательность провозглашена принципом всего уголовного процесса (п.56 ст.5, ст.15 УПК), а равенство сторон в собирании доказательств -- одно из важнейших условий этого принципа?

К сожалению, в идее состязательности авторы УПК РФ не смогли реализовать задуманное. Провозгласив действие этого принципа не только в судебных, но и в досудебных стадиях уголовного процесса, разработчики УПК не сумели перестроить предварительное расследование из розыскного (инквизиционного) в состязательное. Разделив участников дела на стороны и предоставив тем и другим право на собирание доказательств, творцы УПК не пошли дальше, а именно -- не создали необходимого механизма действительного равенства правомочий противостоящих субъектов и тем самым не превратили участников в истинные стороны состязательного уголовного процесса.

2.2 Заявление ходатайств и принесение жалоб как форма участия адвоката - защитника в уголовно - процессуальном доказывании

Как уже отмечалось, в настоящее время к числу средств, позволяющих обвиняемому и его защитнику повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства и жалобы, которые они вправе заявлять в течение всего периода расследования дела. Существование указанных средств защиты позволяет изменять квалификацию преступного деяния, меру пресечения, прекращать уголовные дела как полностью, так и в части, производством какого-либо следственного действия, а также решать множество иных вопросов, важных, по мнению стороны защиты, для дела.

Одним из оснований заявления ходатайств, подачи жалоб является необходимость эффективного осуществления защиты в плане доказывания невиновности обвиняемого.

Обоснованные ходатайства или жалобы, кроме того, помогают следствию, прокурору и, впоследствии, суду восполнить недостающие материалы дела, так как в ходе осуществления действий по заявлению ходатайств и принесению жалоб могут быть выявлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание при вынесении приговора. "Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств, является одним из путей установления им обстоятельств, оправдывающих подзащитного" Яссельская В.В. Указ. раб. С. 92..

Анализируя ряд аспектов затронутой проблемы, а именно процесс заявления ходатайств, отметим, что эта деятельность должна осуществляться стороной защиты по всем значимым вопросам. Ходатайства могут основываться как на данных уголовного дела, так и на дополнительных материалах. В последнем случае сторона защиты, узнав о благоприятных для нее, а точнее для обвиняемого, сведениях, должна ходатайствовать о проведении процессуальных действий для проверки и закрепления данных в установленном законом порядке.

Перечень ходатайств, которые могут быть заявлены обвиняемым и его защитником, в уголовно-процессуальном законе не определен. Некоторая конкретизация общих положений права заявления ходатайств содержится в нормах УПК о допросе свидетелей, назначении экспертиз и проведении иных следственных действий. На практике же защитники заявляют самые разнообразные ходатайства. В основном это просьбы об изменении меры пресечения, переквалификации обвинения, прекращении уголовного дела и производстве иных процессуально значимых действий. Заметим, что, несмотря на цель заявления ходатайства, защитник (а также обвиняемый) должен предвидеть возможные результаты удовлетворения заявленного ходатайства. Без осознания благоприятного исхода заявлять ходатайства обвиняемому нецелесообразно, а защитнику - просто недопустимо.

Защитник не вправе заявлять ходатайство, если обвиняемый этого не желает, независимо от того, прав он или нет. Разумеется, защитник обязан разъяснить подзащитному все последствия, в том числе неблагоприятные, данного поступка. Если же обвиняемый заявляет ненужное, даже вредное, с точки зрения защитника, ходатайство, то адвокат не может высказывать следователю свое несогласие с заявлением обвиняемого.

Российский УПК не определяет строгую форму заявления ходатайств. Они могут быть как устные, так и письменные. Устные ходатайства заносятся в протокол соответствующего следственного действия, письменные - приобщаются к делу.

Исходя из анализа уголовных дел и бесед с защитниками и следователями можно сделать интересный вывод: подавляющее большинство ходатайств в устной форме в протокол не заносятся. Это связано с тем, что следователи часто просят адвокатов и обвиняемых не заявлять ходатайства, потому что ответ на них требует времени, которого у работников следствия катастрофически не хватает. В связи с этим последние, осознавая необходимость осуществления действий, на которые указывает защита, выполняют их как бы самостоятельно, без инициативы защитника.

Мы полагай, что ходатайство все же целесообразнее всего заявлять в письменном виде. Это связано с большей ответственностью как защитника, так и обвиняемого за оформление просьбы о совершении каких-либо следственных действий, а также о наличии "материального выражения" просьбы и, отсюда, невозможности следователя ее проигнорировать. (Хотя, справедливости ради, отметим, что даже письменные ходатайства могут быть оставлены без ответа. Подобное было выявлено при изучении уголовных дел Ленинского суда г. Курска).

Сторона защиты редко заявляет ходатайства на стадии предварительного расследования, что обусловлено предвзятым отношением следователей к просьбам обвиняемого и его защитника.

Так 70% опрошенных адвокатов "чувствуют предвзятое к ним отношение со стороны следствия". О предвзятости следователей свидетельствует и низкий процент удовлетворения заявленных ходатайств. Из всех ходатайств по поводу неполноты доказывания, выявленных при изучении 50 уголовных дел, удовлетворены лишь 28% ходатайств, в удовлетворении же 72% было отказано.

Большинство постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств не были достаточно обоснованными. В основном встречались следующие "основания" отказа удовлетворения ходатайств стороны защиты: "мнение стороны защиты не должно учитываться следователем" Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-484/20 за 2008 г., "вина доказана показаниями и характеристиками" Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-456/20 за 2008 г, "нет оснований не доверять эксперту" Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-326/20 за 2009 г., "высокая общественная опасность лица" Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-326/20 за 2009 г. и т. п. Все указанное объясняется тем, что позиция следствия сформирована, следователь склонен ее отстаивать. В связи с этим ходатайства защиты расцениваются как искусственные препятствия для движения дела.

Кроме того, следователь связан сроками расследования и содержания под стражей арестованных обвиняемых. Поэтому он стремится не нарушать сроки. А подобное непременно случится, если следователь начнет основательно, без спешки, проверять обстоятельства дела. Именно в связи с указанным зачастую ходатайства остаются неисполненными по надуманным основаниям. Так, выделяют ряд ложных мотивов при отказе в удовлетворении ходатайств Гриненко А. Указ. раб. С. 45.:

- нецелесообразность допроса, так как заявитель не указал, что может сообщить свидетель;

- свидетель был ранее допрошен;

- следователь искажает информацию, содержащуюся в ходатайстве, и полностью опровергает свои же, но якобы высказанные обвиняемым, доводы;

- отказ в удовлетворении ходатайства обосновывается уже имевшимся ходатайством;

- при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-психиатрической экспертизы следователь заявляет, что "нет сомнений в психическом состоянии обвиняемого".

Разумеется, что данный перечень далеко не полон, есть и иные "хитрые" способы отказа в удовлетворении ходатайств. Так, защита в своих ходатайствах зачастую указывает на "неполноту проведенного предварительного следствия, непроведение очных ставок с лицами, дающими обвинительные показания". Следователи в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайств отмечают, что ходатайство "направлено на затягивание сроков следствия, так как следователь, согласно ч. 1 ст. 192 УПК России, вправе, но не обязан проводить очные ставки". А заявленное по этому же делу ходатайство в интересах подзащитного о прекращении дела в части не подлежит удовлетворению, по мнению следствия, так как это "обычное желание избежать уголовной ответственности и является способом защиты обвиняемого" Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-325/20 за 2009 г..

Кроме того, следователи постоянно тянут с разрешением ходатайств до окончания срока расследования, что, разумеется, нарушает право обвиняемого на защиту. В ст. 121 УПК России появилось указание на необходимость рассмотрения и разрешения ходатайства непосредственно после его заявления. И только в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления.

Ситуация с жалобами по поводу неполноты проведенного доказывания ничем не отличается от проблем, связанных с ходатайствами защитника и обвиняемого.

Как свидетельствует практика, активность участия стороны защиты в обжаловании действий следователя невелика. Только 10 - 20% отказов в удовлетворении ходатайств были обжалованы. И это несмотря на то, что около 30% жалоб были удовлетворены.

Дело в том, что обвиняемый и защитник полагают, что заявлять жалобы на недоработки и упущения следствия невыгодно на стадии предварительного расследования преступлений, так как с их точки зрения подобное более целесообразно сделать в суде, который рассмотрит жалобу более объективно.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что обжалование отказа в удовлетворении ходатайств в одних случаях является правом, а в других - обязанностью защитника. Если ходатайство направлено на прекращение уголовного дела, облегчение положения обвиняемого до суда, то обжалование есть профессиональный долг адвоката. Если же отказ в ходатайстве не препятствует выявлению обстоятельств - защитник может возобновить ходатайство в суде, не обжалуя решение следователя.

Мы полагаем, что на стадии предварительного расследования защита должна в любом случае немедленно обжаловать действия должностных лиц, осуществляющих расследование, о непроведении следственных действий относительно меры пресечения, прекращения уголовного дела.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что современное законодательство не позволяет в полной мере дать стороне защиты возможность устранять неполноту доказывания на предварительном следствии путем подачи жалоб и заявления ходатайств. Отмеченное влечет необходимость определения новых процедур рассмотрения жалоб и ходатайств, о чем будет сказано далее.

2.3 Привлечение специалистов к участию в уголовно - процессуальном доказывании адвокатом защитником

Согласно пункту 4 части третьей статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи». А согласно пункту 3 части первой статьи 53 УПК РФ, посвященной полномочиям защитника в уголовном судопроизводстве, он с момента допуска к участию в уголовном деле вправе «привлекать специалиста, в соответствии со ст.58 настоящего Кодекса». Часть первая этой статьи гласит, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам вопросов, входящих в их компетенцию. Общепризнанное и главное налицо противоречие: специалист - участник процессуальных, а применительно к стадии предварительного расследования, следственных действий по собиранию доказательств, которых защитник сам не производит и поэтому в соответствии со статьёй 58 УПК привлекать к их производству никого, в частности, специалиста, не может. Из обычного логического толкования смысла закона по данному вопросу уяснить не предоставляется возможным.

Тема реализации права защитника привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи приобрела новое звучание, дополнительную остроту, актуальность и особенно дискуссионный характер в связи с тем, что Федеральным законом от 4 июля 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» роль и процессуальное положение специалиста как участника уголовного судопроизводства существенно изменены и приподняты согласно пункту 3-1 части первой статьи 74, частям третьей и четвёртой статьи 80 УПК, заключения специалиста, которые определяются как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами, признаётся самостоятельным (наряду с экспертным заключением) доказательством по уголовному делу. Доказательством также теперь являются показания специалиста, которые определяются как сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 УПК РФ. Но уже неоднократно упоминавшаяся статья 53 УПК о полномочиях защитника в уголовном судопроизводстве никаких требований на тему о показаниях и разъяснениях специалиста не содержит; статья 168 УПК регламентирует правоотношения специалиста со следователем, а статья 271 УПК посвящена заявлению и разрешению ходатайств в стадии судебного разбирательства. Специалист в ней упоминается в следующем контексте: «Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать». Этот законодательный материал также не содержит ничего нового, что могло бы прояснить, каким образом разъяснения специалиста приобрели значение самостоятельного доказательства, и какими полномочиями по собиранию таких доказательств обладает защитник.

Специалист как участник российского уголовного судопроизводства появился в 1966 г. в результате дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 133-1, которая гласила, что следователь вправе вызвать для участия; в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в исходе дела. Требование следователя о вызове специалиста являлось обязательным для руководителей предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. Специалист обязан был: явиться по вызову, участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, давать пояснения по поводу выполняемых им действий. За отказ или уклонение специалиста от выполнения своих обязанностей к нему могли быть применены меры общественного воздействия или наложено денежное взыскание. В 1983 году в статью 133-1 УПК РСФСР 1960 г. были внесены изменения, суть которых заключалась в том, что увеличивалась сумма денежного взыскания в случае отказа или уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей с десяти до 30 рублей. В 1992 году статья вновь претерпела изменения в части определения суммы денежного взыскания, которая теперь составляла одну третью минимального размера оплаты труда.

Сопоставление содержания статьи 58 ныне действующего УПК с вышеизложенным историко-правовым материалом позволяет заключить, что институт уголовно-процессуальном праве, отзываясь на потребности судебной, следственной и прокурорской практики, прошёл значительный путь своего развития и совершенствования. Но его сущность оставалась неизменной: деятельность специалиста заключается в помощи при производстве следственных и судебных действий, в отличие от экспертной, она не является самостоятельным средством формулирования судебных доказательств, не связана с исследованиями ни научного, ни иного специального характера. В отличие от эксперта специалист не исследует до сих пор ему неизвестные материалы, уголовного дела; участвуя в следственных действиях и судебном заседании он непосредственно воспринимает определённые сведения и обстоятельства и предлагает определённые советы и рекомендации, а также лично производит определённые действия, которые, однако, не имеют самостоятельного процессуально-доказательственного значения, оставаясь в рамках, соответствующего следственного или судебного действия. В таком контексте специалист - это штатный сотрудник экспертно-криминалистического подразделения органа внутренних дел, то есть криминалист в узком значении данного понятия, который помогает следователю при осмотре места- происшествия обнаружить отпечатки пальцев рук человека, грамотно снять их, изъять и; опечатать способом, исключающим в дальнейшем кривотолки на счёт подмены или фальсификации вещественных доказательств.

Теория доказательств однозначно исходит из того, что любые высказывания специалиста по ходу его участия в процессуальной деятельности по уголовному делу по своей природе являются ни чем иным как консультацией, не имеющей самостоятельного значения; они даже не подлежат фиксации в процессуальных документах их авторство остаётся за рамками следственных протоколов и протокола судебного заседания.

Объявление законодателем любых высказываний специалиста доказательствами не может изменить их консультативной природы такие высказывания, которые в законе характеризуются пёстрым набором понятий «суждение», «сведения», «заключение» и даже «разъяснения своего мнения» объективно не могут быть положены в основу приговорам как находящиеся в совершенно иной гносеологической (теоретико-познавательной) плоскости, нежели фактические данные, образующие главный признак доказательства, в том числе и экспертного заключения. Следует ожидать, что судебная, прокурорская, следственная и адвокатская практика настороженно встретит нововведение в доказательственном праве, хотя в целом можно отметить как положительный момент введение законодателем дополнительных источников доказательства, что будет способствовать повышению, в том числе, и качества экспертных заключений. С учётом этих обстоятельств, как представляется, следует, и раскрывать тему привлечения специалиста адвокатом-защитником в уголовном; процессе. Но в том то и дело, что в отношениях с адвокатом-защитником уголовно-процессуальное понятие специалиста приобретает существенно иное содержание, нежели то, которое заложено, а статье 58 УПК. Адвокат-защитник не производит ни следственных, ни судебных действий по обнаружению, собиранию и проверке доказательств, поэтому в этом смысле в помощнике - знатоке в определённой области науки, техники, искусства и ремесла у защитника нет никакой потребности. Специалист в отношениях с защитником - это выполняющее свои обязательства по договору лицо, обладающее познаниями» в определённой области науки, техники, искусства или ремесла и не занимающее в данном уголовном процессе положения формального участника. Это лицо может и консультировать защитника по интересующим его вопросам, высказывая свои мнения, соображения, суждения, в том числе, и свою оценку результатов проведённой экспертизы по уголовному делу, но может, если это позволяют материалы, предоставленные в его распоряжение, выполнить определённые исследования и дать самое настоящее теоретически или экспериментально обоснованное категорическое положительное или отрицательное заключение по вопросам, поставленным перед ним защитником и облечь его в письменную форму.

Возможность законных договорных отношений между защитником и соответствующим специалистом делают внешне привлекательной идею наделить адвоката-защитника правом если не назначения, то организации экспертиз, параллельных тем, которые назначаются органами расследования с тем, чтобы заключение специалиста, подобранного защитником, использовать в качестве «готового доказательства», а «адвокатская экспертиза», таким образом, носила бы состязательный характер». Но если нет теоретических оснований для полнокровного «адвокатского контррасследования» по правилам УПК, о чём уже подробно говорилось выше, то их не может быть и для производства отдельных следственных действий, тем процессуального действия, назначение и производство которого наиболее сложно (недаром в УПК ему отводится целая глава - 27, статьи 195 - 207), а подчас и дорого, а результаты, которого зачастую имеют для уголовного дела судьбоносное значение. Не следует упускать из виду и того, что наиболее сложные, а значит и наиболее важные экспертные исследования производятся в государственных экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ. Поручение защитника о производстве экспертиз, адресованное таким учреждениям, принципиально ненормально с точки зрения правоотношений типа и уровня государство - частное лицо. Лица, не обладающее властью, которую может вручить только государство и только своему служащему, ежедневно и ежечасно действующему в его, государства, интересах, ничего не может поручать государственному учреждению, тем более, например, судебно - психиатрическую экспертизу институту им. Сербского, оплачивая её за счёт подзащитного и придавая базирующемуся на принципе публичности уголовному судопроизводству имущественно-договорной характер. Кардинальное решение проблемы заключается не в том, чтобы защитник в поисках доказательств обивал пороги экспертных учреждений, а в том, чтобы он был наделён простыми и предельно надёжными законными; уголовно-процессуальными рычагами - гарантиями, позволяющими во всех без исключения действительно необходимых случаях заставить государство, в лице органа расследования, назначить экспертизу, которая была бы произведена своевременно и качественно, причём за средства налогоплательщика.

Можно уверенно предположить, что практика привлечения к уголовно-процессуальному доказыванию специалистов-правоведов основывается на аналогии с деятельностью Конституционного Суда РФ, в заседаниях которого широко используются экспертные заключения специалистов в самых различных отраслях права. Статья 63 Федерального Конституционного закона « О Конституционном Суде Российской Федерации» гласит: «в заседание Конституционного Суда Российской Федерации может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными познаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела». Это вполне понятно и объяснимо, потому что в отличие от судов общей юрисдикции, рассматривающих и разрешающих уголовное дело, Конституционный Суд РФ решает исключительно юридические вопросы толкования права и при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (часть третья статьи 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

ГЛАВА 3. Проблемы, современное состояние и перспективы развития собирания, проверки и оценки доказательств стороной защиты
3.1 Возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации: Зарубежный опыт

Определение прав стороны защиты на участие в уголовно-процессуальном доказывании призвано не просто удовлетворить научное любопытство, но и должно отметить сложности в развитии этого института, выявить в сравнении с процессуальным статусом стороны защиты в зарубежных странах и в динамике российского развития как положительные моменты, подлежащие проработке и внедрению, так и негативные варианты, от которых следует отказаться либо к которым не стоит прибегать.

Как справедливо заметили А.Д. Бойков и Н.И. Капинус, "история адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко не в полной мере реализовались в прошлом, да и ныне они нуждаются в постоянной защите" Бойков А.Д., Капинус Н.Й. Адвокатура России. Учебное пособие. М.: Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова, 2000. С. 14..

В уголовно-процессуальной науке вопрос о возможностях обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации всестороннему и тщательному исследованию на основе сравнительно-правового и исторического методов изучения не подвергался. В диссертационных исследованиях В.А. Калюжного "Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях" и И.Е. Миловой "Участие адвоката-защитника в собирании доказательств на предварительном следствии" внимание уделяется лишь историческому изучению правовой регламентации участия защитника в досудебном производстве и его процессуального статуса. Однако необходимость в подобном исследовании является весьма настоятельной.

Отсутствуют также серьезные работы по сравнительному анализу положения стороны защиты в международном аспекте. Проработка же соответствующих статей УПК различных государств и специальной юридической литературы позволяет сделать вывод о неравноценности возможностей стороны защиты по собиранию и представлению в орган расследования защитительной информации в тех или иных странах. Поэтому представляется весьма полезным обратить внимание на институт защиты в плане сравнительного правоведения.

В этой связи практический интерес вызывает исследование В.В. Яссельской "Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования", содержащая главу под названием "Роль защитника в собирании доказательств в Российской империи и в зарубежных странах". Однако важен анализ участия стороны защиты не только в собирании доказательственной информации, но и в ее проверке и оценке. Изучение данного вопроса целесообразно начать с немецкого уголовного процесса, по содержанию очень схожего с российским судопроизводством.

Анализируя возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации в немецком уголовном процессе, можно заметить, что работы тамошних процессуалистов в данной области, начатые еще в XIX веке, отличаются полнотой и обстоятельностью разрешения поставленных вопросов.

Правовое положение обвиняемого в совершении преступления и адвоката-защитника определяется особенностями конкретного типа уголовного процесса, в данном случае - германского, который отличается как от англо-американского состязательного процесса, так и от уголовного процесса так называемого смешанного типа Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1997. С. 3..

С XIII века в Германии утвердился инквизиционный процесс, поэтому зашита, не обладала какими-либо значительными правами. На защиту прав обвиняемого вставал судья, который должен был заниматься собиранием всех оправдывающих обстоятельств. Выделялись материальная защита, осуществляемая судом, и формальная, реализуемая защитником, но оказывавшая слабое влияние на движение и разрешение дела. Немецкий процессуалист Г. Генкель отмечал, что защита в этот период характеризовалась бесправным положением обвиняемого Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 4..

Хотя Уголовное уложение Карла Пятого, принятое в 1552 году, - претенциозная "Каролина" - в ст. 88 упоминает защитника-ходатая, защитника-заступника, реальных прав "защитник" не имел. В немецком обвинительном и инквизиционном процессе, независимо от форм, в которых выступали так называемые защитники (докладчики по Саксонскому и Швабскому зерцалу, ходатаи, ассистент - советники по Кабинетному ордеру от 14 апреля 1780 года "Об улучшении дел в области юстиции", который, кстати, и ликвидировал адвокатуру), - в конечном счете, все они "были уполномоченными судьи, отстаивали интересы полицейского государства". Во времена Веймарской республики защитник становится "органом уголовного судопроизводства". По данным Б.А. Филимонова, германский Верховный суд в своих решениях от 2 ноября 1926 года и 6 июля 1928 года прямо называл защитника "равноправным органом судопроизводства", ссылаясь на то, что такое название признается большинством правоведов Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 20.

. Разумеется, что о собирании доказательственной информации в пользу обвиняемого не было и речи.

В нацистской Германии защитник также не обладал широким полем деятельности, более того, он, как орган уголовного судопроизводства, должен был подводить виновного к справедливому наказанию. После Второй мировой войны на защитника вообще возложили обязанность отыскания истины по делу, что опять же причиняло вред правам подзащитного.

УПК Германии, вступивший в силу 1 февраля 1877 года, не содержал специальных указаний о наделении защитника и обвиняемого специальными правами по собиранию и представлению доказательственной информации Заметим, что защита на стадии предварительного расследования возродилась не в связи с Уставом 1877 года, а несколько раньше: в Брауншвейгском (от 22 августа 1849 года) и Нассацском (от 14 апреля 1849 года) немецких кодексах.. Собирание доказательств осуществлялось следственными судьями. Сторона защиты, согласно Уставу (УПК) 1877 года, могла лишь присутствовать в роли наблюдателя при проведении отдельных следственных действий. Австрийский Устав уголовного судопроизводства 1873 года также отводил защитнику скромную роль наблюдателя при тех действиях следователя по установлению признаков преступления, которые не могут быть впоследствии возобновлены. Он мог лишь жаловаться на распоряжения следователя, ему запрещалось даже присутствовать при допросах обвиняемого.

Параграф 191 Устава уголовного судопроизводства Германии 1877 года при проведении осмотра допускал присутствие прокурора, обвиняемого, защитника. Им разрешалось также присутствовать при допросе свидетеля или эксперта, которые не могли явиться в суд Голос, 1881, №61.. При этом следователь заранее должен был уведомить защитника о намерении приступить к следственному действию. Заметим, что право защитника и обвиняемого присутствовать при допросе свидетелей было декларативным. Следователь мог отстранить их от участия, если полагал, что при них свидетели не сообщат правдивой информации. Таким образом, участие защитника и обвиняемого в доказывании было ограниченным. Это обуславливалось тем, что "вмешательство защиты на предварительном следствии могло оказаться опасным для обвинения" Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права, 1882. Книга 1. С. 168..

Подобием "права на защиту" являлось правомочие защитника обратиться к свидетелю обвинения с просьбой об отказе последнего от дачи им показаний, негативных для обвиняемого. При этом просьба не должна была иметь форму обмана либо угрозы (§ 136-а УПК Германии 1877 года).

Обращаясь к законодательному регулированию института защиты современного немецкого уголовно-процессуального права, отметим, что действующий процессуальный закон содержит главу "Защита" (параграфы 137 - 149), где, как ни странно, отсутствуют хоть какие-то конкретные нормы на счет правомочий стороны защиты по поводу, собирания доказательственной информации. В этом смысле она регулирует лишь права защитника на ознакомление с материалами уголовного дела (§ 147). К слову сказать, обвиняемый не может знакомиться с этими материалами и, по всей видимости, без анализа собранных доказательств вряд ли может предъявлять что-либо существенное, что может его оправдать. Защитник же может собирать какую-либо доказательственную информацию при реализации своего права на участие в производстве осмотра (параграфы 168-д, 191 УПК).

Говоря о положении обвиняемого, надо сказать, что последний имеет право при первом обязательном допросе ходатайствовать об истребовании доказательственной информации в свое оправдание, и ходатайство должно быть удовлетворено, если имеет значение для дела Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974. С. 4.. Подобным правом обвиняемый и его защитник располагают и при сообщении об окончании дознания и составлении обвинительного акта Предварительное следствие, проводимое следственным судьей, отменено в 1975 году, чтобы устранить дублирование действий полиции и прокуратуры и ус-корить процесс расследования. См. об этом: Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989; Уголовный процесс России. Учеб-ник для вузов // Под ред. А.С. Кобликова. М.: НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 379.. Кроме того, обвиняемый может быть заслушан прокурором в присутствий защитника Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 41.. В процессе допроса обвиняемый должен иметь возможность оспаривать обвинение и приводить факты, в том числе в письменном виде Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид. лит., 1977. С. 86..

Страницы: 1, 2, 3