рактики уголовного процесса ФРГ подчеркивают, что признание обвиняемым своей вины имеет решающее значение еще с 1919 года, когда Имперский Суд разъяснил, что осуждение лица допускается исключительно на основе признания им вины, а отрицание виновности становится фактором, негативно характеризующим обвиняемого Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зеркало, 2001. С. 408.

Защитник, в соответствии с § 147 германского УПК, имеет право осмотра вещественных доказательств, содержащихся в деле, дома или в адвокатской конторе. Однако защитнику может быть отказано в этом, если, по мнению прокурора, ознакомление создаст угрозу расследованию. Отказ прокурора в допуске адвоката к ознакомлению с делом обжалованию не подлежит. Кроме того, на практике дознание вместо прокуратуры проводит полиция, а защита не имеет права знакомиться с делом полицейского производства.

Заметим, что УПК ФРГ при проведении определенных следственных действий (допрос обвиняемого, свидетелей, эксперта, проведение осмотра) допускает лишь присутствие защитника, но не его участие (параграфы 163-а, 168-д УПК). Кроме того, защитник может быть лишен и этого права со ссылкой на "угрозу целям расследования". В таком случае защитника просто не уведомляют о времени и месте производства следственного действия с его подзащитным (ч. 5 § 168 УПК ФРГ).

Хотя УПК не предусматривает права защитника на собственное расследование, фактически признается, что он может предпринимать собственные действия по собиранию информации об обстоятельствах расследуемого дела В проекте закона ФРГ "О защите" прямо указывается на право защитника проводить собственное расследование (§ 10 Проекта).

. К таковым относятся: осмотр места происшествия, установление свидетелей, могущих дать оправдательные показания, получение заключения частной экспертизы.

Говоря о правах обвиняемого по собиранию доказательственной информации, можно отметить, что при производстве такого следственного действия, как экспертиза, он вправе заявить ходатайство об участии в ней эксперта, представляющего его интересы. Однако на следственные действия полиции и прокурора это право не распространяется.

Кроме того, права на собирание доказательственной информации были резко ограничены 9 декабря 1974 года Законом "О реформе уголовно-процессуального права", который отменил нормы УПК, предоставлявшие обвиняемому право знакомиться с делом при помощи защитника, заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств.

Закон "О дополнении первого закона о реформе уголовно-процессуального права" от 20 декабря 1974 года, принятый под предлогом борьбы со злоупотреблениями адвокатов в связи с известным процессом по делу ультралевой террористической организации Баадер-Майнхоф, предусмотрел ранее неизвестный немецкому уголовному процессу институт исключения защитника, в частности, если последний подозревается в конспиративных связях или злоупотребляет своим правом посещения мест заключения в целях совершения преступления.

Закон "Об изменении УК, УПК, Закона о судоустройстве, Положения об исполнении наказаний" от 18 августа 1976 года, касаясь права обвиняемого на свободную переписку, общение с защитником, установил, что все деловые письма защитника, адресованные обвиняемому, находящемуся под стражей по делам о террористических организациях, должны направляться для просмотра соответствующему судье; свидания со своим подзащитным адвокат теперь проводил в помещениях, оборудованных разделительным стеклом, где была исключена всякая возможность передачи письменных материалов (ч. 2 § 148 УПК ФРГ), осуществлялась видеосъемка и аудиозапись бесед.

Закон "Об изменении вводного закона к закону о судоустройстве" от 30 сентября 1977 года допустил полный запрет связи обвиняемого, находящегося под стражей, с внешним миром при наличии опасности, исходящей от террористических организаций. По любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы мог быть обыскан, а в случае отказа подвергнуться обыску, он не допускался к клиенту Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 396, 397, 423..

В настоящее время обе палаты высшего представительного законодательного органа Германии - Бундестаг и Бундесрат - рассматривают законопроект "О защите", расширяющий права стороны защиты по собиранию и представлению органу расследования информации, улучшающей положение обвиняемого.

Однако для дискуссии по этому поводу характерно, что обсуждаемые предложения не затрагивают основ расследования, а нацелены на расширение прав обвиняемого в следующих направлениях Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. раб. С. 427.

- обвиняемый должен иметь право на ранних этапах расследования знакомиться с материалами дела;

- обвиняемый и его защитник должны иметь право присутствовать на всех допросах;

- должно быть расширено право защитника на ознакомление с материалами дела;

- в удовлетворении ходатайств стороны защиты должно быть отказано только по основаниям, указанным в законе.

Подытоживая изложенное, отметим, что практика применения УПК ФРГ в настоящее время идет по пути сужения прав защиты. Так, в научной литературе отмечается, что деятельности германской прокуратуры (а именно она проводит прокурорское дознание, заменившее ликвидированное в целях ускорения уголовного судопроизводства предварительное расследование) присущ обвинительный уклон УПК ФРГ с, измен, и доп. на 1 января 1993 года / Перевод с немецкого и предисловие канд. юрид. наук Б.А. Филимонова. М.: Манускрипт, 1994; Филимо-нов Б.А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе М 1994. С. 34..

В Уголовно-процессуальном кодексе Франции обвиняемый называется "лицом, дело которого подлежит рассмотрению" Привлечение к участию в деле в качестве обвиняемого по французскому законодательству означает не признание лица виновным, а создание условий для решения вопроса о виновности или невиновности данного лица. См.: Шанталь А.Л. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15.. Процессуальным актом, знаменующим начало стадии предварительного расследования, является письменное уведомление обвиняемого от прокурора либо судебного следователя. Отправка письма дает защитнику обвиняемого право присутствовать на всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного Уголовный процесс. Учебник для вузов // Под ред. А.С. Кобликова М. НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 364..

Французское предварительное следствие несет на себе печать розыскного процесса на протяжении последних двухсот лет начиная со знаменитого уголовно-процессуального кодекса 1808 года - Кодекса Наполеона. "Французский Устав 1808 года смотрит на обвиняемого как на предмет исследования, а не как на сторону" Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб.: Альфа 1996 С. 362..

Обвиняемый в совершении преступления подлежал допросам, от него скрывалось все происходящее на предварительном следствии, так что никакой значимой деятельности в собирании доказательственной информации он не осуществлял. Он не имел права делать заявления по поводу полноты проводимого доказывания. Лицо, дело которого подлежало рассмотрению, не могло присутствовать при всевозможных проверках. Материалы представлялись ему по окончании расследования, обвиняемого могли не уведомлять о направлении дела в суд.

Проект Комиссии Леруайе о реформе предварительного следствия, принятый французским Сенатом в 1882 году во втором чтении, остался нереализованным, хотя в нем несколько расширялись права обвиняемого и его защитника на участие в уголовно-процессуальном доказывании: присутствие защитника-адвоката на очных ставках, при предъявлении обвинения и т. п. Только в 1897 году защитник был допущен на предварительное следствие Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб.: Альфа-Равента, 1995. С. 784. . Это произошло под воздействием требований прогрессивных сил общества в связи с гремевшим в те времена делом капитана Дрейфуса Шанталь А.Л. Организация предварительного следствия во Франции на современном этапе // Государство и право, 1999, № 1. С. 109..

Уголовно-процессуальный кодекс Французской Республики, действующий в редакции от 15 июня 2000 года, продолжает характеризовать стадию предварительного расследования как этап уголовного процесса, где существенно сужены права защиты. Обвиняемый лишен права ходатайствовать об истребовании дополнительных доказательств, о производстве следственных действий, не может участвовать в осмотре, обыске, не имеет права требовать своего повторного допроса, проведения очной ставки с его участием, вызова дополнительных свидетелей.

По окончании следствия следственный судья не обязан отвечать на заявления и ходатайства стороны защиты. К тому же обвиняемый может ходатайствовать лишь о назначении и проведении экспертного исследования. Статья 116 УПК Франции определяет, что обжалование защитником и его клиентом действий следственного судьи не приостанавливает их исполнения. Более того, в силу ст. 537 УПК Франции по делам о проступках небольшой тяжести бремя доказывания невиновности лежит на стороне защиты Доказывание невиновности по французскому УПК ложится на обвиняемого, который должен доказать наличие не только невиновности, но и смягчающих обстоятельств. См.: Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции // Государство и право, 2001, № 2. С. 73.. Кроме того, защита обязана доказывать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличие иммунитета от уголовной ответственности, легальность доходов и их соответствие уровню жизни Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А.' Указ. раб. С. 310..

Французский уголовно-процессуальный закон допускает, что защитник перед допросом его подзащитного может ознакомиться с материалами дела для формирования своей позиции по делу (ст. 118 УПК). После первого допроса обвиняемого его адвокат вправе потребовать представления копий любых материалов дела, но при очной ставке подобное право у адвоката-защитника отсутствует.

Согласно УПК Французской Республики, задержанный вправе не более чем через 20 часов после задержания встретиться с адвокатом и беседовать с ним в течение 30 минут. Письменные замечания адвокатов обязательно подшиваются к протоколу. Для особой категории задержанных (бандитизм, рэкет, сутенерство) предельный срок встречи с адвокатом сдвигается с 20 до 36 часов Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции // Го-сударство и право, 2001, № 2. С. 74..

Следует отметить, что проявлением состязательности на стадии предварительного расследования преступлений является обмен мнениями при решении вопроса о предварительном заключении обвиняемого (ст. 145 УПК Франции). Если обвиняемый требует время для подготовки защиты, следственный судья не может вынести постановление о заключении под стражу. Однако в данной ситуации он имеет возможность принять решение о задержании обвиняемого на срок до четырех рабочих дней, которое обжалованию не подлежит.

После последнего допроса орган уголовного преследования не обязан представлять стороне защиты материалы для ознакомления. А ходатайства защиты об истребовании доказательств вообще могут быть оставлены без ответа. Отметим, что институт ознакомления стороны защиты с материалами дела по окончании предварительного следствия не известен во Франции. Обвиняемый вообще не имеет права знакомиться с документами, которые получил защитник. Адвокат, желающий ознакомить своего клиента с документами, обязан письменно уведомить об этом следственного судью, который может наложить запрет на ознакомление.

Переходя к анализу итальянского УПК, необходимо отметить следующее. В соответствии с уголовно-процессуальным кодексом Италии обвиняемый может присутствовать при следственном эксперименте, обыске, опознании, имеет право ходатайствовать о назначении экспертизы, а также ввести в процесс за свой счет сведущих лиц, которые представят его интересы при проведении экспертизы. Таким образом, обвиняемый имеет определенные правомочия по собиранию доказательственной информации, что облегчает его положение.

Однако обвиняемый не имеет права знакомиться с материалами дела, даже с заключением эксперта. Заметим, что ст. 304.3 УПК Италии в ряде случаев допускает производство следственных действий без защитника обвиняемого. Кроме того, защитник обвиняемого не может присутствовать при допросе своего подзащитного.

Североамериканское досудебное производство характеризуется весьма большой степенью либеральности по отношению к обвиняемому и его защитнику. В большинстве случаев обвиняемый остается на свободе под залог или поручительство, что позволяет ему самостоятельно изыскивать данные оправдательного характера. Защитник-адвокат обладает весьма широкими полномочиями по собиранию информации.

В отличие от стран континентальной Европы и России, в США на стадии предварительного расследования защитники имеют возможность вести собственное "адвокатское" расследование, которое, по мнению А.Н. Ведерникова, ничем не отличается от стандартной внепроцессуальной подготовки материалов стороной защиты в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством США предварительное расследование осуществляется полицией, прокурором, судьей-магистратом, Большим жюри (Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13)..

Видимо, подобное не совсем верно. В США результат частного расследования так же не имеет доказательственного значения, как и деятельность полиции. Кроме этого адвокаты США собирают доказательственную информацию при помощи так называемого "Федерального Управления защитников". Следователи зашиты, входящие в его состав, производят обнаружение доказательственной информации, свидетельствующей в пользу обвиняемого Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10.. Американские адвокаты также широко используют помощь частных детективных агентств. Результаты деятельности последних включаются в уголовное дело как полноценные доказательства Подробнее об этом см.: Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996.. При этом в процессе полицейского расследования защитник и обвиняемый вправе знакомиться с доказательствами по делу, делать копии с документов и материальных объектов.

На предварительном слушании дела магистратом и Большим жюри сторона защиты вправе требовать, чтобы сторона обвинения дополнила обвинительный акт "биллем о частностях", в котором более подробно излагается сущность обвинения, вправе истребовать у обвинителя имеющиеся у него оправдательные доказательства и представлять свои доказательства, в том числе свидетельские Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США (досудебная стадия). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998. С. 21..

Если у обвиняемого нет средств для получения помощи защитника, последний ему представляется бесплатно; при этом закон "Об уголовном правосудии в США" от 20 августа 1964 года предусматривает возможность данного защитника ходатайствовать перед судом о помощи в поиске информации, проведении экспертиз Курдова А.В. Право малоимущих обвиняемых на защиту в уголовном процессе США// Государство и право, 1998, № 10. С. 107..

Согласно законодательству штата Калифорния защитник может даже за пределами суда беседовать со свидетелями обвинения, заручившись поддержкой суда о непротиводействии таким встречам со стороны обвинения.

Заметим, что, несмотря на принцип состязательности, насквозь пронизывающий всю систему американского судопроизводства, отдельные нормы уголовного права предусматривают вероятность объективного вменения, то есть уголовную ответственность за невиновное причинение вреда. Отмеченное скрывается под формулой так называемой "строгой ответственности". В § 15.10 УК штата Нью-Йорк говорится: "Минимальное требование к уголовной ответственности - это осуществление лицом поведения, включающего в себя добровольное действие или несовершение действия, которое оно в состоянии физически совершить. Если такое поведение - это все, что требуется для совершения конкретного посягательства или если посягательство или какой-либо его материальный элемент не требует виновного психического состояния со стороны деятеля, такое правонарушение является посягательством "строгой ответственности" Уголовное право Соединенных Штатов Америки. М., 1986. С. 84.. Сторонники данной правовой конструкции считают ее целесообразной, ссылаясь на то, что речь идет "всего лишь" об избавлении обвинителя по определенным преступлениям, которые не влекут строгих санкций, от слишком тяжкого для него бремени доказывания Никифоров Б.С, Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 52..

3.2 Собирание доказательственной информации обвиняемым и его защитником: Современное состояние и перспективы развития

Анализируя современное положение защитника и его подзащитного в смысле участия в уголовно-процессуальном доказывании, надо отметить, что УПК РСФСР представлял им весьма скупые, ограниченные права и возможности на этот счет.

Закон, однако, не содержит перечня и, соответственно, правил производства указанными сторонами обвинения и защиты действий, направленных на собирание и представление письменных документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств Рыжаков А.П. Собирание доказательств // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М, 2002. С. 263..

Здесь опять же необходимо оговориться, что это еще не доказательства и информация не носит обязательного для следователя характера. Защитник и его клиент не формируют доказательства в полном смысле этого слова. Но неужели они не могут участвовать в доказывании и как-то влиять на разрешение, исход дела?

Сторона защиты может участвовать в доказывании на стадии предварительного расследования следующим образом:

- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

- беспрепятственно встречаться (в том числе в период содержания под стражей) со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную или иную охраняемую тайну;

- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Однако материалы, собранные подобным образом, процессуально значимыми становятся лишь после субъективного усмотрения следователя о приобщении их к материалам уголовного дела. К сожалению, не редкой является ситуация, при которой сотрудник органа расследования может посчитать ненужным приобщать документы, предметы к делу. То есть фактически потенциальная доказательственно значимая информация в наличии есть (по усмотрению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется.

Согласно ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года, защитник вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать и получать справки, характеристики и иные документы от организаций, которые обязаны в порядке, установленном законом, выдавать указанные документы и их копии, опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, собирать и представлять предметы, которые могут быть признаны доказательствами по делу, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, совершать иные действия, не противоречащие законодательству России.

Защитник и обвиняемый на стадии предварительного расследования преступлений осуществляют познание наряду с другими субъектами доказывания; только они познают то, что выгодно подзащитному, способствует облегчению его участи или полному оправданию. Отмеченное определяет зачастую противоположное видение обстоятельств дела. Люди, имеющие разную направленность интересов (следователь, защитник, потерпевший, обвиняемый), собирают неодинаковую информацию об одном и том же социальном явлении, совершенно по-разному его характеризуют Надирашвили Ш.А. Установка и деятельность. Тбилиси, 1987. С. 341..

Согласно ныне действующему законодательству защитник обвиняемого, сам обвиняемый имеют право участвовать в обнаружении доказательственной информации и закреплении доказательств, осуществляемом следователем. Скажем, при допросе обвиняемого защитник может познавать сущность события: что произошло, какие есть доказательства и потенциально обвинительная доказательственная информация. Данные сведения позволяют стороне защиты провести последующую проверку и оценку соответствующей информации и сформулировать выводы по делу. При этом желательно определить в уголовно-процессуальном законе обязанность следователя прерывать допрос обвиняемого для его беседы с защитником, если обвиняемый об этом просит, но не более одного раза на 30 минут В подтверждение см., например: Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика, 2000, № 1. С. 58.. Полагаем, если следователь не будет представлять обвиняемому право в процессе допроса советоваться с адвокатом, то допрашиваемый может избрать тактику молчания, что не выгодно для следствия. Указание в УПК на однократность перерыва и его срок должно препятствовать злоупотреблению этим правом со стороны защиты.

Участие защитника при производстве следственного действия обеспечивает полноту и объективность результатов этого следственного действия. Как указывает Н.А. Громов, "участие адвоката в производстве следственного действия придает больший вес этому доказательству" Громов Н.А. Институт привлечения к уголовной ответственности. Саратов, 1991. С. 86..

На практике давно признано, что присутствие защитника при производстве какого-либо процессуального действия лишает сторону защиты впоследствии ссылаться на "произвол следователя", если надлежащие ходатайства о восстановлении прав не были своевременно заявлены.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом защитник может участвовать в допросе своего подзащитного, проведении иных следственных действий с его участием, а с разрешения должностного лица, производящего расследование, - в следственных действиях, выполняемых по ходатайствам стороны защиты. В практической деятельности защитники наиболее активно участвуют в допросах, очных ставках, предъявлении для опознания, следственном эксперименте. При этом они задают дополнительные вопросы, делают письменные замечания на протоколы по поводу правильности и полноты записей.

Разумеется, что максимально часто адвокаты участвуют в допросах обвиняемого (по мнению 98% опрошенных адвокатов Курска и Курской области - в 97% уголовных дел, очных ставках.

Отмеченное обстоятельство объясняется тем, что допрос - наиболее информативное следственное действие, способствующее выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его положение. Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект уголовно-процессуального доказывания, он оказывает влияние на деятельность следователя.

К примеру, защитник одного из обвиняемых в групповом изнасиловании задал 15 вопросов в течение четырех часов допроса его клиента. Да и сам обвиняемый при дополнительном допросе вел себя активно, потребовав приобщить к материалам дела схему, нарисованную им собственноручно. Ходатайство было удовлетворено следователем Архив Ленинского суда г. Курска, дело № 1-386/20 за 2009 г..

Участие защитника в деятельности, проводимой в процессе доказывания, имеет целью формирование такой защитительной позиции, которая выгодна обвиняемому в совершении преступления. При производстве следственного действия защитнику следует выяснить, не препятствует ли его осуществлению состояние здоровья подзащитного. Плохое самочувствие может влечь за собой непреднамеренное искажение показаний, что, возможно, негативным образом скажется на его правах. Защитник обязан анализировать показания обвиняемого с целью выявления оправдывающих или смягчающих обстоятельств, он должен понимать, что возможен самооговор, последующее изменение показаний Шимановский В.В. Привлечение в качестве обвиняемого на предваритель-ном следствии. Л., 1983. С. 27..

Наряду с участием в следственных действиях как формой собирания доказательственной информации сторона защиты имеет возможность получать и представлять сведения, предметы и документы иными способами (в большинстве изученных нами дел защитник представлял справки, характеристики на обвиняемого).

Обвиняемый и его защитник могут получать в свое распоряжение указанные объекты от любых лиц. Причем они могут быть представлены как добровольно, так и на основании требования юридической консультации, если защитник - член коллегии адвокатов На практике запросы консультации зачастую остаются без ответа, так как УПК не предусматривает никаких санкций за невыполнение требований консультации.. Однако "установленного законом порядка" получения предметов или документов не существует. В связи с этим предлагаем ввести в УПК норму следующего содержания: "Юридическое лицо, в том числе государственный орган, орган местного самоуправления, получившее запрос защитника обвиняемого по поводу предметов, документов, сведений или иной информации, необходимой для оказания юридической помощи, обязано ее предоставить в течение десяти суток, за исключением случаев, когда запрашиваемые предметы, документы, сведения или иная информация относятся к государственной, служебной, профессиональной, коммерческой или банковской тайне".

Содержание искомых предметов, документов может быть различно. В них может содержаться информация, положительно характеризующая обвиняемого, указание на дефекты его психического или физического развития, либо сведения, порочащие потерпевшего, свидетеля, показывающего против него (справка о заболевании свидетеля, о наличии у него судимости за дачу заведомо ложных показаний и т. п.).

Сторона защиты в целях опровержения предъявленного обвинения может принимать дополнительные меры для установления очевидцев происшествия и сообщения о них следователю для вызова на допрос в качестве свидетелей, запрашивать у компетентных лиц или научных учреждений заключения по специальным вопросам. Обвиняемый и защитник могут осматривать место происшествия с представлением затем следователю фотоснимков, видеозаписи, схем, планов, рисунков. Н.А. Дремина предлагает предоставить защитнику невменяемого лица право осмотра подзащитного врачом, действующим по поручению защитника Дремина Н.А. Проблемы профессиональной защиты по делам лиц о приме-нении принудительных мер медицинского характера. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Харьков, 1991. С. 21..

Действительно, УПК не указывает на то, что сведения о возможных свидетелях, документах отмеченные субъекты доказывания могут черпать только из материалов дела и только процессуальным путем.

Говоря о праве обвиняемого или защитника осматривать место происшествия, какой-либо объект, составлять план, производить съемку, важно обратить внимание на недопустимость совершения указанных действий с нарушением прав других лиц.

Разумеется, что в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством вся доказательственная информация, представляемая защитником и его клиентом, получает процессуальный статус доказательства только после приобщения ее к уголовному делу уполномоченным на расследование лицом. И если следователь вынесет соответствующее процессуальное решение о приобщении предмета, документа, сведений к делу, то они станут полновесными доказательствами. В противном случае тот же самый объект теряет свое доказательственное значение, хотя информация, в нем содержащаяся, никуда не исчезает. Потому представляется необходимым установить в законе гарантии объективного рассмотрения и разрешения вопроса о приобщении к делу материалов, предъявляемых адвокатом-защитником или обвиняемым.

Однако анализ данных, полученных из бесед, опросов и анкетирования адвокатов Курска и Курской области показывает, что защитники очень редко пользуются услугами этих фирм Об этом же: Яссельская В.В. Указ. раб. С. 120.. Инертность во взаимодействии стороны защиты и частного детектива обуславливается, во-первых, тем, что их услуги являются "весьма дорогим удовольствием", а во-вторых, отсутствием презумпции добросовестности частного сыщика. По всей видимости, увеличение числа частных детективных агентств приведет к обвальному падению расценок на их услуги. Что же до второго момента, то нечистоплотные лица встречаются и в правоохранительных органах. И если их выявляют, то стараются от них избавиться, несмотря на то, частный ли это сыщик или государственный служащий.

Следует согласиться с мнением о предпочтительности взаимодействия именно защитника с частным сыщиком, нежели последнего с обвиняемым. Защитник, как правило, обладает профессиональным опытом и юридическими знаниями, большими, нежели его клиент, поэтому он гораздо быстрее и эффективнее определит, что и как подробно должен выявить детектив Яссельская В.В. Указ. раб. С. 122..

Может показаться, что признание результатов частной детективной деятельности, соответствующей требованиям допустимости по источнику доказательств, ставит обвинение в неравное положение. Ведь детективы могут использовать для получения сведений любые законные способы, в том числе без соблюдения какой-либо формы (санкции и т. п.), а обвинение - нет. Нам представляется, в этом нет ничего страшного. Такого рода деятельность не вызовет повального вмешательства в частную жизнь граждан. Закон "О частной детективной и охранной деятельности" № 2487-1 от 11 марта 1992 года (с измен, на 21 марта 2002 года) запрещает детективам осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в помещении без письменного на то согласия соответствующего лица, прибегать к действиям, посягающим на права и свободы граждан, совершать деяния, ставящие под угрозу жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущество граждан, а также фальсифицировать материалы (пункты 4 - 7 ч. 1 ст. 7 Закона). Нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, переговоров влечет за собой уголовную ответственность по статьям 137, 138, 139 УК России и, разумеется, лишение лицензии.

Деятельность частного детектива необходима для более полного и быстрого сбора информации; он может установить круг осведомленных лиц, возможных свидетелей защиты, опросить их при наличии согласия.

К сожалению, недостаточный опыт практической деятельности частных детективов в уголовном процессе, наличие несоответствий между уголовно-процессуальным законодательством и нормативной базой частной детективной и охранной деятельности не позволяют в полном объеме спользовать данный способ отыскания защитительной доказательственной информации Об этом же: Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процес-се: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право, 2001, № 2. С. 53 - 55.

Подытоживая сказанное, заметим, что хотя вопросы о сущности представляемой обвиняемым и его защитником доказательственной информации, правовой регламентации порядка ее легализации, введении в уголовный процесс как доказательства, формах и способах собирания информации в процессе доказывания стороной защиты являются весьма актуальными, они до сих пор не получили надлежащего разрешения в действующем уголовно-процессуальном законодательстве. Потому данная проблема требует скорейшего осмысления и снятия с повестки дня в ближайшем времени на основе последних данных теории и практики российского и зарубежного уголовного процесса.

3.3 Судебная практика

Закрепление в ч. 3 ст. 86 УПК РФ право защитника на сбор доказательств «путем получения предметов, документов и иных сведений», а равно «опроса лиц с их согласия», подвигла некоторых теоретиков к спешной разработке стратегии, тактики и методики параллельного адвокатского расследования. Это и неудивительно, поскольку законодатель, признав за адвокатом полноценное право на сбор доказательств в одной статье, забыл урегулировать порядок этого самого сбора в другой статье.
Рассмотрим результаты уголовного дела, возбужденного в Курской области против защитника, «увлекшегося» проведением параллельного адвокатского расследования. Рассмотрим формулировки, составившие основу процессуальных документов по уголовному делу. В современных условиях для кого-то они могут иметь прецедентное значение. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование. / „ЭЖ-Юрист“. - 2005. - №21

Адвокат К., являясь защитником Л., обвиняемого органами предварительного расследования в похищения человека, в рамках проводимого им параллельного адвокатского расследования пришел домой к потерпевшему А. и получил от последнего заявление, из содержания которого следовало, что Л. не только похитил А., но и добровольно потерпевшего отпустил. Иными словами, защитник заполучил документ, который полностью аннулировал все результаты официального следственного расследования, поскольку в силу примечания к ст. 126 УК РФ лица, добровольно освободившие похищенного, от уголовной ответственности освобождаются.

Обвиняемый Л., передав следователю ксерокопию вышеуказанного заявления А., заявил ходатайство о приобщении ее к материалам уголовного дела. Лица, осуществляющие предварительное расследование, усомнившись в достоверности заявления А., допросили его по обстоятельствам отобрания данного документа адвокатом К. Потерпевший показал, что К. данное заявление заполучил от него обманным путем: представился работником прокуратуры, под диктовку заставил написать текст заявления, содержание которого не соответствовало действительности.

За фальсификацию доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении судом адвокат К. был осужден по ч. 3 ст. 303 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на 2 года.

Как видим, суд первой инстанции расценил вышеописанные действия адвоката К. как предусмотренный законом сбор доказательств, которые, однако, при этом были сфальсифицированы.

Считая приговор суда незаконным и необоснованным, осужденный К., его защитники - адвокаты В. и Г. поставили вопрос перед Верховным Судом РФ об его отмене, в том числе и по следующим основаниям:

- заявление (следовательно, и любые иные результаты опроса лица) не являются доказательствами по делу;

- ксерокопия - не документ.

Таким образом, утверждая, что результаты параллельного адвокатского расследования нельзя сфальсифицировать, защитники-профессионалы поспешили признать, что содеянное их коллегой в любом случае не может быть расценено как сбор доказательств. Возникает вопрос: если это так и представителями адвокатского корпуса не оспаривается, то какой смысл отбирать у потерпевшего документ, если никакого доказательственного значения по делу он не имеет?

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с позицией стороны защиты по делу К. согласилась и в своем кассационном Определении от 08.12.2008 Уголовное дело в отношении К. №1-254/20 за 2008 г. записала следующее: «Ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являвшийся в то время адвокатом - защитником Л., не может быть признана доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ.

Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Имеющаяся в деле ксерокопия заявления А. получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательств по делу, и поэтому не может быть признана доказательством по делу.

Следователь Ч., приобщивший ксерокопию заявления к делу, не сверил ее с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишило доказательственного значения копии заявления, если бы подлинник и являлся бы доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу. Поэтому в действиях К. нет состава преступления».

Заключение
В настоящей работе описаны и проанализированы положения российского законодательства об участии обвиняемого и его защитника в уголовно-процессуальном доказывании в историческом ракурсе, его современном состоянии, а также в желательной перспективе. Рассмотрены также соответствующие правовые акты ряда иных государств, в том числе различных мировых правовых систем - европейской континентальной и англо-американской. По результатам анализа сформулирован ряд научных и практических выводов и рекомендаций по совершенствованию отдельных положений УПК России, суть которых сводится к следующему:

- Полномочия обвиняемого и его защитника по поводу участия в доказывании недостаточно полно регламентированы ныне действующим законодательством. Изменить подобное положение можно лишь путем представления стороне защиты более широких прав по собиранию доказательственной информации, а также последующего их участия в проверке и оценке сформированных доказательств.

- Несмотря на и без того недостаточные возможности у обвиняемого и его защитника по отстаиванию своей позиции по делу, защитники не всегда в полной мере реализуют свои права на стадии предварительного расследования преступлений, что, естественно, уменьшает эффективность проводимой защитительной деятельности.

- Необходимо определить в Уголовно-процессуальном кодексе РФ и Законе "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" № 2487-1 от 11 марта 1992 года (с измен, на 21 марта 2002 года) принципы соотношения и взаимодействия защитника (но не обвиняемого, так как последний обладает зачастую много меньшими специфическими познаниями, нежели профессиональный юрист-адвокат) и частного детектива.

- Недопустимо предложение о закреплении в УПК возможности осуществления стороной защиты "частного расследования" или "частных расследовательских мер".

- Сторона защиты должна тщательно относиться к определению допустимости, относимости, достоверности и достаточности доказательств, собранных следствием.

Доказательство должно признаваться относимым к делу, если оно представляет собой сведения о фактах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Доказательство должно признаваться допустимым, если оно получено из надлежащего источника, надлежащим субъектом доказывания в пределах его полномочий и надлежащим образом процессуально оформлено. Совокупность доказательств должна признаваться достаточной для разрешения уголовного дела по существу, если собрано такое количество относящихся к делу достоверных и допустимых доказательств, которое на данный момент неоспоримо устанавливает обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.

- Уголовный процесс в России постепенно теряет свой инквизиционный характер (периода до 1864 года) и эволюционирует в сторону процесса с элементами состязательности.

- В настоящее время сторона зашиты, не может формировать доказательства, однако имеет возможность собирать так называемую "защитительную доказательственную информацию", под которой необходимо понимать любые сведения, имеющие какое-либо значение, по мнению стороны защиты, для облегчения положения обвиняемого, полученные не запрещенным законом способом.

- Сторона защиты участвует в доказывании путем собирания доказательственной информации с последующим заявлением ходатайств о приобщении ее к делу в качестве доказательств и путем участия в следственных действиях, проводимых уполномоченными органами расследования.

- Необходимо более тщательно определить в уголовно-процессуальном законе процессуальный порядок принятия и рассмотрения заявленных ходатайств и жалоб на стадии предварительного расследования в целях их объективного разрешения следователем.

Представляется, что вышеперечисленные научные выводы и предложения, а также практические рекомендации, будут способствовать решению задач уголовного судопроизводства в плане привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении преступлений, и назначения последним справедливого наказания, а также недопущения привлечения к ответственности невиновных, и их последующего осуждения.

Библиография

1. Конституция Российской Федерации "Российская газета", № 237, 25.12.1993.

2. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2008) // «Собрание законодательства РФ», 10.06.2002, №23, ст. 2102.

3. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 11.06.2008, с изм. от 16.07.2008) // «Собрание законодательства РФ», 24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921.

4. О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2000. № 4.

5. Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24 сентября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. № 7.

6. Определение Конституционного Суда РФ «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом I части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» от 6 июля 2000 г. № 128-0 // Рос. газета.-2000. 3 августа.

7. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. №11.

8. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. № 8.

9. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. № 2.

10. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. № 2.

11. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. № 9.

12. Постановление Президиума Псковского областного суда от 15 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. № 6.

13. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. №8.

14. Постановление Конституционного Суда РФ По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гигиса и СВ. Абрамова от 28.01.97 № 2-й // Вестник Конституционного Суда РФ.- 1997. № 1.

15. Постановление Конституционного Суда РФ По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова от 27 июня 2000 № 11-П // СЗ РФ.- 2000. № 27. Ст. 2882.

16. Собрание законодательства РФ, 2002, №23. Ст.2102

17. Собрание законодательства РФ, 2003, № 27 (ч. 2). Ст. 2872.

18. УПК ФРГ (с измен, и доп. на 1 января 1993 года) / Перев. с нем. Предисловие канд. юрид. наук Б.А. Филимонова. М.: Манускрипт, 1994.

Учебно-монографическая литература

19. Безлепкин Б. Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М., 2006. С. 688.

20. Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989; Уголовный процесс России. Учебник для вузов // Под ред. А.С. Кобликова. М.: НОРМА-ИНФРА, 1999.

21. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юрид. лит., 1978.

22. Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. Учебное пособие. М.: Институт международного права и экономики имени А.С Грибоедова, 2000.

23. Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. М., 2008. С. 816.

24. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зерцало, 2001.

25. Калмыкова Н.В. Защита по делам несовершеннолетних. Минск: Беларусь, 1981.

26. Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М.: Юрид. лит., 1977.

27. Надирашвили Ш.А. Установка и деятельность. Тбилиси, 1987.

28. Никифоров Б.С, Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М., 1990.

29. Россинский С. Б. Уголовный процесс России. М., 2008. С. 576.

30. Рыжаков А.П. Собирание доказательств // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М, 2002. С. 263.

31. Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М.: Юрид. лит., 1982.

32. Уголовное право Соединенных Штатов Америки. М., 1986.

33. Филимонов Б А. Защитник в германском уголовном процессе. М.: Спарк, 1997.

34. Филимонов Б.А. Уголовный процесс ФРГ. М.: Издательство Московского университета, 1974.

35. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб.: Альфа-Равента, 1995.

36. Шимановский В.В. Привлечение в качестве обвиняемого на предварительном следствии. Л., 1983.

Статьи

37. Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право, 2001, № 2.

38. Голос, 1881, №61.

39. Гриненко А. Обеспечение права на защиту в стадии возбуждения уголовного дела // Уголовное право, 2001, № 1.

40. Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование. / «ЭЖ-Юрист». - 2005. - №21

41. Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика, 2000, № 1.

42. КузнецовН., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8

43. Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция, 2001, № 7.

44. Милова И.Е. Процессуальные и тактические аспекты участия защитника в следственных действиях // Правовые формы и эффективность доказывания по уголовным делам. Межвуз. сб. научных статей. Самара: Издательство "Самарский университет", 1996.

45. Милова И.Е. Участие адвоката в следственных действиях // Российская юстиция, 1996, № 11.

46. Фойницкий И.Я. Предварительное следствие и его реформа // Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 1, 1882.

47. Фоков А.П. Конституционные гарантии судебной защиты прав и свобод граждан в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции // Государство и право, 2001, № 2.

48. Яшин С.В. Защита прав участников уголовного процесса на современном этапе // «Адвокатская практика», 2007, № 3.

Судебная практика

49. Архив Ленинского суда, г. Курска, уголовные дела за 2008 - 2009 гг.

Диссертации и авторефераты диссертаций

50. Агутин А.В. Правовые и тактические аспекты частной сыскной деятельности. Дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1996.

51. Дремина Н.А. Проблемы профессиональной защиты по делам лиц о применении принудительных мер медицинского характера. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Харьков, 1991.

52. Курдова А.В. Защитник обвиняемого в уголовном процессе США. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1998.

53. Цоколова О.И. Применение органами предварительного следствия и дознания мер процессуального принуждения под судебным контролем. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М, 1995.

54. Шанталь А.Л. Предварительное следствие в уголовном процессе России и Франции (сравнительно-правовое исследование). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1999.

55. Яссельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Дис. канд. юрид. наук. Томск, 1999.

Страницы: 1, 2, 3