аконодавство про іноземні інвестиції України прямо вимагає, щоб вартість прав інтелектуальної власності було підтверджено згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями. Ця вимога поширюється на внесення іноземних інвестицій у будь_якій формі. Але передання прав на інтелектуальну власність у вигляді промислової власності здійснюється в інших державах, як правило, двома способами: за договором купівлі-продажу охоронного документа або тимчасового надання права користування за ліцензійним договором. В обох випадках власник права промислової власності надає свої права іншій стороні за винагороду. Один із основних обов'язків ліцензіата (покупця) полягає у виплаті винагороди. Комерційними положеннями контракту визначаються вид, розмір і терміни виплати винагороди, а інколи -- і рівень продажних цін на продукцію за ліцензією. Використовуються дві основні форми винагороди: разова оплата всієї вартості ліцензії та поточні відрахування від обсягу виробництва або продажу продукції у розмірі погоджених ставок (роялті). Нерідко вони комбінуються з іншими формами оплати, зокрема гарантованою сплатою певних сум.

Також важливим є питання про визнання інвестицій з боку держави особливо коли мова йде про іноземні інвестиції. Таке визнання у вигляді особливого акту з боку держави, не потрібне оскільки в силу закону таке визнання презюмується. Разом з тим, визнання може здійснюватися шляхом реєстрації іноземних інвестицій у встановленому законодавством України порядку ( ст. 13 Закону від 19.03.96 р.; Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.96 р. № 928), однак слід мати на увазі, що така реєстрація не є обов'язковою та здійснюється тільки за бажанням іноземного інвестора, якщо він хоче скористатися сприятливими для інвестицій механізмами законодавства України про іноземне інвестування та тими режимами, котрі в ньому закладені, наприклад пільгами по митній сплаті при внесенні майна у вигляді вкладу в установчий фонд підприємства. Згідно ч. 3 ст. 395 Господарського кодексу України незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на отримання пільг та гарантій, передбачених Кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями.

Особливе питання - про визнання іноземних документів у зв'язку з іноземним інвестуванням. Перший спосіб визнання - легалізація документів. Відповідно до законодавства України легалізація іноземних документів здійснюється консульськими установами України закордоном, чи Міністерством Іноземних справ України, шляхом підтвердження справжності підписів та печаток на іноземному документі, про що на документі робиться відповідна помітка. Інша основа для визнання документу - міжнародний договір. Україна є учасником ( у тому числі, в порядку правонаступництва по відношенню до колишнього СРСР) багатьох двосторонніх договорів про надання правової допомоги, враховуючи взаємне визнання документів, наприклад з колишніми країнами соціалістичної співдружності. Нарешті, Україна є учасницею Гаагської конвенції 1961 р., скасовує вимоги легалізації іноземних офіційних документів ( Закон України від 10.01.2002 р.). Згідно Конвенції, уповноважені органи держав-учасниць проставляють на документі спеціальну відмітку - апостіль, яка визнається у всіх державах-учасницях. Відповідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 61 надані повноваження на поставлення апостіля, який засвідчує справжність підпису особи, а також ким виступала особа яка підписала документ а у відповідних випадках - також автентичність, печатки або штампу, котрими скріплюється документ: Міністерству освіти та науки України - на офіційних документах, які видані учбовими закладами, державними органами, підприємствами, установами та організаціями, віднесених до сфери освіти та науки; Міністерству юстиції України - на документах, які видані органами юстиції та судами, а також на документах, оформлених нотаріусами України; Міністерству закордонних справ України - на всіх інших видах документів.

Відповідно до ст. 13 Закону “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестиції реєструються у встановленому порядку. Як зазначається у ст. 395 Господарського кодексу України “Державна реєстрація іноземних інвестицій”, ця реєстрація здійснюється Радою Міністрів Автономною Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольською міськими держадміністраціями протягом трьох робочих днів після їх фактичного надходження в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг і гарантій, передбачених цим кодексом та іншими законами для іноземних інвесторів і підприємців з іноземними інвестиціями. Процедура реєстрації визначається Положенням про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р..

Порядок реєстрації в Україні є таким. Орган державної реєстрації реєструє іноземні інвестиції протягом трьох робочих днів, починаючи з дати їх надходження. Іноземні інвестиції, зареєстровані до набуття чинності Законом України “Про режим іноземного інвестування”, за бажанням інвестора можуть бути перереєстровані. Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду її функціонування. У разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останній робить позначку на інформаційному повідомленні й відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.[36]

Орган, який здійснює реєстрацію, присвоює порядковий номер за видами іноземних інвестицій відповідно до такого переліку:

1) іноземна валюта, що визнається конвертованою Національним банком України;

2) валюта України (для реінвестицій);

3) будь_яке рухоме і нерухоме майно та пов'язані з ним майнові права;

4) акції, облігації, інші цінні папери, а також корпоративні права (права власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражені у конвертованій валюті;

5) грошові вимоги та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані банками першої категорії і вартість яких виражена у конвертованій валюті;

6) іноземні інвестиції у вигляді будь_яких прав інтелектуальної власності;

7) права на здійснення господарської діяльності, у тому числі права на користування надрами та використання природних ресурсів, надані відповідно до законодавства України або згідно з договорами;

8) інші цінності відповідно до законодавства України.

Таким чином, реєстрація іноземних інвестицій виконується відповідно до їх видів, визначених ст. 2 Закону України “Про режим іноземного інвестування”. Органи, що реєструють іноземні інвестиції, зобов'язані надавати Міністерству фінансів України та Міністерству статистики України інформацію не пізніше п'ятого числа місяця, що настає за звітним кварталом.

Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про надходження іноземної інвестиції реєстраційного номера. Для державної реєстрації інвестор або уповноважена ним особа подає органу державної реєстрації такі документи:

1) інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції в трьох примірниках з позначкою державної податкової адміністрації за місцем надходження інвестицій про її фактичне внесення;

2) документи, що підтверджують форму здійснення іноземної інвестиції. До них належать установчі документи про створення юридичних осіб, контракти про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори;

3) документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції;

4) документ, що свідчить про внесення заявником плати за реєстрацію. Розмір плати становить двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації іноземної інвестиції. Кошти, одержані за реєстрацію іноземної інвестиції, перераховуються у такому порядку: 50 % -- відповідно до республіканського (Автономної Республіки Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських бюджетів, 50 % -- до Державного бюджету України).

Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий надсилається поштовим відправленням Мінфіну в день реєстрації іноземної інвестиції, третій залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.

Реєстраційний номер інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції складається з таких елементів:

* коду системи позначень адміністративно_територіальних одиниць (СПАТО), до яких належить район, де розташований орган державної реєстрації, що зареєстрував іноземну інвестицію;

* порядкового номера за видом іноземної інвестиції;

* порядкового номера за формою внесення іноземної інвестиції;

* порядкового номера реєстрації іноземної інвестиції в журналі обліку державної реєстрації іноземних інвестицій.

Форма ведення журналу обліку державної реєстрації іноземних інвестицій визначається Міністерством зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України.

У разі втрати або знищення інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції заявникові на його вимогу видається дублікат зазначеного документа. Для отримання його заявник подає до органу державної реєстрації опубліковане в офіційній пресі оголошення про визнання недійсним втраченого інформаційного повідомлення про внесення плати за надання дубліката інформаційного повідомлення. Орган державної реєстрації протягом п'яти днів повинен видати дублікат інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції. Відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам положення “Про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій”. Відмова у державній реєстрації повинна бути оформлена письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена в судовому порядку. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Також держава надає іноземним інвесторам низку гарантій при здійсненні ними інвестиційної діяльності. Ці гарантії включають в себе гарантії у разі зміни законодавства щодо захисту іноземних інвестицій, обмеження примусових вилучень, право на відшкодування збитків іноземним інвесторам, завданих їм внаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.

Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).

Однак слід пам'ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.

Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.

Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об'єкти інвестування іноземними інвесторами, ми уже наголошували. Тут хочеться звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.

Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. На мою думку, з такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків. З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов'язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.[50]

З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, скажімо, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.

Суперечки між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій підлягають розгляду у судах України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами про захист іноземних інвестицій. Всі інші суперечки підлягають розгляду в судах та господарських судах України, а за угодою сторін - третейських судах, у тому разі і закордоном.

2.2 Договірне регулювання правовідносин в сфері іноземного інвестування

Відповідно до ст. 3 Закону України “Про режим іноземного інвестування” від 19 березня 1996 року № 93/96-ВР іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різних формах, і майже в усіх випадках форма інвестицій носить договірний характер. Виключення складають створення підприємств одним засновником, а також створення структурних підрозділів іноземними юридичними особами, оскільки з точки зору приймаючої держави це означає появу на її території нового об'єкту власності. Договірні форми інвестування класифікуються на:

а). угода про створення юридичної особи чи про дольову участь в підприємстві, неприбутковій організації;

б). угода без створення юридичної особи.

В останньому випадку вони поділяються на договори про спільну інвестиційну діяльність та інвестиційні договори, котрі не пов'язані зі спільною діяльністю. Крім того, розрізняється набуваюча форма інвестицій, яка знаходить своє відображення у договорах купівлі-продажу (наприклад, нерухомості) та інших договорах про відчуження майна. Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не найрозповсюдженішою формою, розглянемо передусім форму інвестування у вигляді угоди без створення юридичної особи. Тобто відносини щодо вкладення іноземних інвестицій які опосередковуються за допомогою інвестиційного договору (у вузькому розумінні).

Вищезазначена тематика як окремий об'єкт дослідження майже не розглядалася в працях вітчизняних та іноземних вчених. Але такі фахівці як Богуславський М.М., Богатирьов А.Г., Вознесенська Н.Н., Я. Броунлі, Ф. Джесеп, Г. Делум, П. Масе, Бершеда Є.Р., Купагин М., Сухоруков А.І., Острий О.Г., створили теоретичну базу міжнародно-правового регулювання договірних інвестиційних відносин, термінологічний апарат, який використовується у змісті інвестиційного договору, визначили інвестиційний договір як одну з форм вкладення інвестицій та інше.

Інвестиційний договір, виходячи з його правової специфіки та господарської орієнтації, можна визначити як угоду (правочин) двох або більше учасників спільної інвестиційної діяльності з обов'язковою участю нерезидента України, яка встановлює взаємні права та обов'язки сторін щодо внесення і використання іно-земних інвестицій з метою одержання прибутку або досяг-нення іншої мети.

Першочергову роль у регулюванні інвестиційних відносин відіграє міжнародне право, зокрема ряд міжнародно-правових документів. До них відносяться:

1. Вашингтонська конвенція “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.

2. Сеульська конвенція “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.

3. Група міжнародних договорів України із окремими країнами про заохочення та взаємний захист інвестицій. Зазначені двосторонні угоди укладені Україною із більш ніж 50 країнами світу. Наприклад: Угода між Україною та Турецькою Республікою про взаємне сприяння та захист інвестицій від 17.05.1997.

Національним правовим ґрунтом інвестиційного договору є спеціальні нормативні акти та акти загального характеру: Конституція України, Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р., Господарській кодекс України від 16.01.2003 р., Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.91 р. №1576-ХІІ, Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. №697-ХІІ, Закон України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, Закон України "Про режим іноземного інвестування" від 19.03.1996 р. №93/96-ВР, Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991 р. №1560-ХІІ, Закон України “Про захист іноземних інвестицій в Україні” від 10.09.1991 р. №1540а-ХІІ, Закон України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10.12.1991 р. №1953-ХІІ, Закон України “Про міжнародні договори України” від 22.12.1993 р. №3767-ХІІ, Закон України “Про міжнародний комерційний арбітраж” від 24.02.1994 р. №4002-ХІІ, Положення про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затверджене постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928, Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою КМУ від 30.01.1997 р. №112, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки і по питанням європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. №201, Порядок ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затверджене наказом ДПАУ від 11.07.1997 №234, Положення про порядок здійснення в грошовій формі іноземних інвестицій в Україну та повернення іноземному інвестору його інвестицій, а також репатріації прибутків, доходів інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482.

Незважаючи на таку кількість документів, конкретні суттєві та факультативні умови інвестиційного договору визначають сторони інвестиційного договору. Ці умови не мають суперечити положенням національного законодавства країни, що приймає інвестицію, тобто України. Але, при цьому, повинні враховувати в усіх деталях специфіку правових систем сторін-нерезидентів, встановлюючи порядок здійснення іноземних інвестицій щодо конкретних умов.[48]

Складові інвестиційного договору можуть бути визначені відповідно до Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та практичного досвіду укладання подібних угод.

Для повного розуміння правового договірного урегулювання інвестиційних відносин розглянемо складові інвестиційного договору в більш детальному вигляді.

Почнемо із “Назви та номеру Договору”. Назва Договору є обличчям документу. Вона показує, переважно для іноземця, господарчий напрям, в якому буде здійснюватися спільна діяльність, а також приналежність Договору до інвестиційних угод, на які поширюється державні гарантії захисту. Тому назва повинна бути якомога більш інформативною. Наприклад: “Договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора (без створення нової юридичної особи)”.

У розділі “Місце та дата укладання” ці обидві умови мають важливе значення при встановленні факту дійсності Договору. З іншого боку, умова місця укладання Договору має вирішальне значення у випадку, коли у розділі “...вирішення суперечок...” буде відсутнє відповідне посилання на право країни, яке застосовується при розгляді спорів між його учасниками. При відсутності безпосередньої вказівки на вищезазначене матеріальне право, а також не зазначення сторонами місця укладання Договору, згідно ст. 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” від 16.04.1991 р. №959-ХІІ, застосовується право країни, де здійснюється спільна діяльність або створюються результати цієї діяльності.

Нарешті, дата укладання є моментом вступу сторін в договірні відносини з виникненням прав і обов'язків Учасників Договору, якщо інше прямо не встановлено в змісті Договору.

У випадку, коли учасником інвестиційного договору виступає держава, умова дати укладання договору набуває великого значення для третіх осіб. Як зазначає Вознесенська Н., сьогодні є загальновідомим, що для третіх осіб угода є тією, яка набула чинності, від моменту її публікації в офіційному друкованому органі країни-реципієнта. Тобто, держава як сторона міжнародного договору повинна здійснити механізм ратифікації у встановленому порядку. Тільки після цієї процедури можна стверджувати, що інвестиційний договір набув законної чинності.

Преамбула інвестиційного договору визначає коло суб'єктів, між якими здійснюються інвестиційні відносини. Найчастіше серед них виступають юридичні особи, міжнародні та інші організації чи громадяни.

Цікавою є проблема спроможності держави (як безпосередньо, так і в особі її органів) виступати учасником інвестиційного договору. У розгляді даної проблеми є багато протилежних думок.

Утім за будь-яких обставин не можна ігнорувати реалії сьогодення, відповідно до котрих суб'єкти міжнародного права, керуючись нормами як міжнародного публічного, так і внутрідержавного права, у прагненні здійснювати комерційну діяльність утворюють корпоративні органи для координації, зокрема, банківської діяльності, поліпшення та фінансування промисловості та торгівлі.

У розділі “Предмет та мета” окрему увагу при оформленні Договорів про спільну інвестиційну діяльність слід звернути на формулювання предмету Договору. Він визначає істотні цілі, задачі, яких бажають досягти Учасники у спільній діяльності. Предметом Договору є дії його Учасників з об'єднання своїх вкладів (грошових коштів, майна, майнових прав (включаючи інвестиції), трудових ресурсів) необхідних для досягнення відповідної господарчої мети. В даному випадку під грошима, майном або правами на нього можуть виступати в подальшому зареєстровані інвестиції іноземців.

Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей спільної діяльності. Але на практиці подібні Договори укладаються з метою будівництва об'єктів або спільного виробництва якоїсь продукції. Ліберійський учений Якубу Юсуф Фісе, зокрема, надає таку класифікацію основних цілей інвестування: видобуток корисних копалин, обробка лісних матеріалів, будівництво готелів, будівництво туристичних центрів.[48]

Спеціальною умовою, яка властива лише інвестиційному договору, і яка також повинна міститися в Договорі про спільну інвестиційну діяльність, є об'єкт здійснення іноземної інвестиції (відповідно до ст. 4 Закону України “Про режим іноземного інвестування”).

Під ним мається на увазі конкретна територія (будівля, цілісний майновий комплекс і таке інше) із зазначеною адресою, на якій здійснюється спільна інвестиційна діяльність. При цьому необхідно враховувати, що законами України можуть визначатися окремі галузі народного господарства, території, де діяльність іноземних інвесторів обмежується або забороняється, виходячи з вимог національної безпеки (п.4, ст. 394 Господарського кодексу України).

Зазначена умова, наряду із формою здійснення іноземної інвестиції, є істотною. Тобто за її відсутності Договір може бути визнано недійсним (статті 203, 215 Цивільного кодексу України).[7]

На перший погляд розділ “Юридична основа та основні дефініції договору” носить додатковий характер і не є обов'язковим при укладанні Договору. Але на практиці, при веденні попередніх переговорів з іноземним інвестором, з'ясовується, що останній у змісті Договору бажає бачити чітке визначення усіх основних понять, узгоджених із законодавством, а також юридичну основу (перелік нормативних документів) Договору. Така перестраховка корисна і для вітчизняних підприємств - це захистить їх від можливих непорозумінь і суперечок, пов'язаних із різним тлумаченням Учасниками основних дефініцій, які застосовуються в Договорі.

Місце здійснення спільної інвестиційної діяльності на відміну від місця укладання Договору визначає територіальне розташування об'єкту спільної інвестиційної діяльності. Треба зазначити, що ця умова додатково набуває значення при здійсненні спільної інвестиційної діяльності в СЕЗ (спеціальних (вільних) економічних зонах) та ТПР (територіях пріоритетного розвитку). На підставі Закону України “Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” від 13.10.92 р. №2673-ХІІ на території СЕЗ запроваджуються пільгові митні, валютно-фінансові, податкові та інші умови економічної діяльності вітчизняних та іноземних юридичних осіб.

За строком дії Договору розрізняють договори з одноразовим та тривалим виконанням. Договори з одноразовим виконанням передбачають їх виконання шляхом здійснення однієї дії протягом короткого проміжку часу. А договори з тривалим виконанням обов'язку здійснюються протягом значного терміну.

Інвестиційні договори укладаються, як правило, на тривалий строк. Протягом цього часу умови договору не підлягають змінам, тобто для інвестора встановлюється так званий “стабілізований режим”.

Вознесенська Н. класифікує тривалість ІД таким чином: короткий строк - 10 років, тривалий - 45 років.

Умови розділу “Управління та ведення справ спільної інвестиційної діяльності” повинні бути узгоджені Учасниками ще до укладання Договору, під час здійснення комерційних пропозицій (оферт). Сторони зобов'язані дотримуватися норм ст. 1135 Цивільного кодексу України.

Під управлінням розуміють прийняття Учасниками спільних рішень щодо стратегічних і загальних питань спільної діяльності.

Під веденням справ мають на увазі дії Учасників Договору, спрямовані на виконання умов Договору, організацію та керування спільними справами, включаючи і цільове використання інвестицій.

Як правило Учасники віддають повноваження ведення справ “Підприємству” - одержувачу інвестицій, оскільки останнє є резидентом України, має свій поточний рахунок або право відкрити у банку відповідний рахунок спільної діяльності і є платником податку на прибуток (п. 1.2. Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи (наказ ДПАУ від 11.07.1997 р. №234 )).

Матеріальна база, створення якої регулюється розділом “Вклади Учасників, порядок їх передачі в спільну інвестиційну діяльність та реінвестування доходів”, є основою для реального виконання умов Договору та досягнення його мети.

Але взагалі Договір про спільну діяльність може опосередковувати діяльність, що здійснюється як на основі поєднання вкладів учасників, так і без поєднання вкладів учасників. Частіше укладаються договори, в яких поєднуються вклади учасників. Але на практиці трапляються й такі, за якими сторони зобов'язуються спільно діяти в загальному інтересі, не роблячи при цьому ніяких вкладів (наприклад, договори про виробничу спеціалі-зацію, про різного роду співробітництво тощо).

Ці договори можна назвати договорами про спільну діяльність у широкому розумінні. На цю обставину звернули також увагу коментатори Цивільного кодексу Російської Федерації. Проте чіткого законодавчого закріплення такого поділу в Цивільному кодексі Російської Федерації немає. На відміну від російського законодавства Цивільний кодекс України конкретизує можливість здійснення спільної діяльності без об'єднання вкладів учасників (п.2 ст. 1130 ЦК України).

Для створення матеріальної бази Учасники інвестиційного договору роблять відповідні вклади у вигляді грошових коштів, іншого майна, професійних та інших знань, навичок, умінь, а також ділової репутації, ділових зв'язків, „ноу-хау” тощо.

У подібних Договорах має чітко розмежовуватися поняття “загального вкладу” Учасника Договору (як правило українського підприємства) і поняття “інвестиції у формі вкладу у спільну діяльність” (вклад іноземного Інвестора), оскільки остання має свій правовий статус, підлягає відповідній реєстрації та є захищеною державними гарантіями, визначеними у статтях 397-399 Господарського кодексу України та Розділі ІІ Закону України “Про режим іноземного інвестування”.

Слід зазначити, що із набранням чинності Постанови Правління НБУ від 14.10.2004 р. №482 інвестиційний договір як форма здійснення іноземних інвестицій набуває більш привабливого вигляду для іноземних інвесторів. Це обумовлюється новою нормою, що міститься в зазначеному документі, відповідно до якої інвестиційна діяльність нерезидентів в Україні може проводитися лише з рахунку нерезидента-інвестора, відкритого в уповноваженому банку.

Для здійснення інвестицій іноземна валюта з рахунку нерезидента-інвестора продається на міжбанківському валютному ринку України, а отримані кошти в гривнях перераховуються на відкритий в уповноваженому банку рахунок нерезидента-інвестора в національній валюті, і тільки після цього нерезидент має право здійснити інвестицію в Україні.

Вищенаведений порядок є помітно громіздким. Він суперечить ст. 2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”, однак, на щастя, - при цьому не поширюється на інвестиційні договори. У випадку форми інвестування, що нами розглядається, Інвестор як і раніше перераховує кошти в іноземній валюті на рахунок, відкритий з резидентом в уповноваженому банку для ведення спільної діяльності без створення юридичної особи.

Цікавими є особливості інвестування „ноу-хау”. Норми Закону України “Про режим іноземного інвестування” даний вид іноземних інвестицій відокремлюють від інших видів нематеріальних активів (корисні моделі, промислові зразки тощо). З іншого боку, в діловій міжнародній термінології послуги “ноу-хау” якраз включають у себе вищезазначені види нематеріальних активів, а також, зокрема: ліцензії, фірмові знаки, патенти та інші права, навички і таке інше.

При цьому, як відмічає Якубу Юсуф Фісе, навряд чи можливо знайти країну, де законодавство про іноземні інвестиції містить повний перелік цих прав. Наприклад, у Танзанії у визначенні іноземних активів беруть до уваги будь-які права і привілеї, що отримуються в результаті витрат іноземної валюти або використання іноземних прав і привілей. Подібні цьому визначення можна побачити в законодавстві Уганди і Кенії, тоді як законодавство Парагваю визначає патенти, фірмові знаки і права без подальшої конкретизації, а законодавство Саудівської Аравії визначає “нематеріальні права” як винахідницькі права, фірмові знаки тощо, що належать фізичним та юридичним особам.

При здійсненні спільної інвестиційної діяльності у великих обсягах, коли йдеться про декілька окремих об'єктів спільної діяльності або договір є багатостороннім (підприємство, що одержує інвестиції, кілька інвесторів, підрядник) розділ “Програма та бюджет спільної інвестиційної діяльності” набуває суттєве значення.

Завданням Програми та Бюджету спільної інвестиційної діяльності є організація та координація усіх процесів, пов'язаних із виробничою діяльністю (будівництво, експлуатація, виконання окремих робіт, надання послуг), фінансовими операціями, правовими проблемами, матеріально-технічною базою тощо.

Програма та Бюджет спільної діяльності можуть бути довгостроковими (на весь термін укладання Договору) та робочими (наприклад: на один фінансовий рік). Окрім цього, Програма і Бюджет можуть бути загальними (поширюються на весь предмет Договору) та окремими (відповідно до кожного об'єкту спільної діяльності).

Розділ “Права і обов'язки учасників Договору” є звичайною умовою багатьох видів угод. Поряд із цим існують деякі специфічні права і обов'язки сторін Договору про спільну інвестиційну діяльність, зокрема:

· право підприємства - одержувача інвестицій на повернення майна (внеску до спільної діяльності) в тому же обсязі і якості, які мали місце на момент здійснення Учасником Договору свого внеску у спільну діяльність;

· право підприємства - одержувача інвестицій на залишення за собою після припинення дії Договору усіх поліпшень майна (внеску до спільної діяльності), зроблених Інвестором;

· зобов'язання Інвестора у відповідний термін перерахувати грошові кошти (інвестиційний внесок) та не відкликати зареєстровану інвестицію до закінчення строку дії даного Договору;

· зобов'язання Підрядника в разі його виходу зі складу учасників Договору залишити результати своєї трудової участі (зроблені поліпшення, виконанні роботи) на балансі спільної діяльності за грошову компенсацію, яка дорівнює його внеску у спільну діяльність;

· право Учасників спільної діяльності на інформацію. Ця правова новела увійшла до змісту Договорів про спільну діяльність після набуття чинності Цивільним кодексом України і є обов'язковою (ст. 1136).

Назва розділу “Фінансові і майнові стосунки Учасників” має більш ніж узагальнюючий та універсальний характер. У розділі можуть розглядатися такі господарчі аспекти:

· загальні положення майнових та фінансових відносин між Учасниками Договору;

· використання майна, створеного у процесі спільної інвестиційної діяльності;

· трудові стосунки з персоналом спільної інвестиційної діяльності;

· бухгалтерський облік спільної інвестиційної діяльності

· порядок розподілу прибутків;

· відшкодування збитків від спільної інвестиційної діяльності.

Умова “Форс-мажорні обставини” є обов'язковою для усіх видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Вона дає можливість сторонам або переносити термін виконання зобов'язань за Договором на інший строк або взагалі звільнює Учасників від виконання договірних зобов'язань та від відповідальності за їх невиконання. Такий випадок настає після укладання Договору при виникненні обставин, які роблять неможливим виконання умов Договору і не залежать від сторін, тобто на вимушене порушення договірних зобов'язань впливає фактор непереборної сили або, іншими словами, форс-мажорні обставини.

Питання форс-мажорних обставин (випадок, непереборна сила) регулюються Цивільним та Господарським кодексом України.

Україна за допомогою укладених міжнародних договорів встановлює додаткові гарантії для іноземних інвесторів. Такі гарантії, наприклад, встановлюються на підставі ст. 4 “Компенсація за втрати” Угоди між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про заохочення і взаємний захист інвестицій, що ратифікована Законом від 18.01.1996 р. № 5/96-ВР: “Інвесторам кожної Договірної Сторони, які вклали свої інвестиції на території іншої Договірної Сторони і зазнають збитків внаслідок війни або іншого військового конфлікту, революції, введення надзвичайного стану, повстання, перевороту, заворушення на території цієї Договірної Сторони або інших подібних дій, повинні бути надані цій Договірній Стороні умови для відшкодування збитків причому ці умови повинні бути не менш сприятливі ніж ті, які надає ця Договірна Сторона інвесторам будь-якої третьої країни”.

Кожен із Учасників Договору згідно розділу “Відповідальність Учасників, вирішення та урегулювання спорів у судовому порядку” повинен нести матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов Договору про спільну інвестиційну діяльність. Учасник Договору, що їх порушив, зобов'язаний відшкодувати іншим Учасникам збитки, які виникли з його вини, включаючи втрачений зиск.

Відповідно до п.1.11 Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) у Договорі повинен зазначатися термін, протягом якого Учасники Договору ведуть переговори із усунення суперечностей.

У випадку, якщо Учасники Договору не досягли згоди щодо суперечностей, які виникли між ними, шляхом переговорів, вони можуть передаватися на розгляд до таких органів:

· Міжнародний комерційний арбітраж при Торгово-промисловій палаті України;

· Державний арбітражний суд країни одного з Учасників Договору;

· Арбітражний третейський суд (ad hoc), створений Учасниками Договору для розгляду конкретної суперечки.

Окремим механізмом вирішення суперечок між Учасниками інвестиційного договору є розгляд спору Міжнародним центром із врегулювання інвестиційних спорів, що є спеціалізованим арбітражем окремої галузі міжнародного співробітництва. Зазначений механізм може бути застосований, коли одним із учасників інвестиційного договору виступає держава або будь-який уповноважений орган, а з іншої сторони - фізичні або юридичні особи (інвестори), що не є особами держави, яка виступає стороною у суперечці. Центр створений у відповідності із рішеннями Вашингтонської конвенції “Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” від 18 травня 1965 року.[2]

Припинення діяльності, зміна та розірвання договору визначаються в окремому розділі. Припинення Договору про спільну інвестиційну діяльність згідно із ст. 1141 Цивільного кодексу України здійснюється у випадках визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, оголошення учасника банкрутом, смерті фізичної особи або ліквідації юридичної особи - учасника інвестиційного договору, спливу строку дії інвестиційного договору, виділу частки учасника на вимогу його кредитора, досягнення Учасниками інвестиційного договору спільної господарчої мети, відмови учасника від подальшої участі у інвестиційному договорі, тощо.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5