Треба зазначити, що спільна діяльність, як і чинність Договору про спільну інвестиційну діяльність, може бути припинена у разі створення окремого господарюючого суб'єкта (з позиції інвестиційного законодавства: підприємства з іноземними інвестиціями, іноземного підприємства - статті 116, 117 Господарського кодексу України ). У такому випадку частки Учасників Договору у спільному майні будуть передані на баланс новоствореного підприємства як внески Учасників до статутного фонду.

Поширення державних гарантій та окремого правового статусу на іноземні інвестиції при цій процедурі змінам не піддається.

Особливістю є те, що згідно із ст. 116 Господарського кодексу України та ст. 1 Закону України “Про режим іноземного інвестування” „підприємство з іноземними інвестиціями - це господарська структура будь-якої організаційно-правової форми, іноземна інвестиція в статутному фонді якого становить не менше 10 відсотків”.

За домовленістю Учасників у Договорі про спільну інвестиційну діяльність передбачається розділ “Додаткові умови”, який може регулювати такі специфічні умови, як:

1. Страхування або гарантування інвестицій відповідно до:

· ст. 13 “Страхування майна і ризиків” Конвенції країн СНД “Про захист прав інвестора” від 28.03.1997р. (“Страхування майна і ризиків підприємств з інвестиціями Сторін здійснюється згідно до законодавства країни - реципієнта”);

· гарантій, наданих Багатостороннім агентством по гарантіям інвестицій згідно Сеульської конвенції 1985 року, за якою відповідно до ст. 13 та відповідних умов будь-яка фізична або юридична особа може мати право на отримання гарантій Агентства. Гарантування інвестицій здійснюється згідно укладеному договору страхування (ст. 16 Конвенції).

Договори страхування містять умови виплати компенсації шкоди. Основною умовою виплати компенсації є :

1. Свідчення звернення інвеститора за захистом до адміністративних або судових органів, країни що приймає;

2. Залучення субвиконавців Договору;

3. Передачі необхідної документації на майновий внесок (споруди, обладнання).

Специфічними Додатками до інвестиційного договору можуть бути:

· висновок незалежного оцінювача про вартість майнового внеску Учасника Договору;

· перелік актів робіт, виконаних Підрядником (наприклад: реконструкція, ремонт, обладнання), - інвестиційного внеску у спільну діяльність;

· склад поточних витрат на забезпечення експлуатації об'єкта спільної інвестиційної діяльності та інші документи, що підтверджують обсяги майбутніх внесків.

Додатки повинні бути підписані в порядку підписання Договору.

У розділі “Місцезнаходження (місце проживання), поштові і платіжні реквізити та підписи сторін” вказується місцезнаходження із зазначенням країни - місця реєстрації підприємства, місце проживання Учасника - фізичної особи, повні поштові та платіжні реквізити (номер поточного рахунку, назва банку) контрагентів Договору.

Також треба зазначити посаду та прізвище осіб, що підписують Договір.

Підписи Учасників можуть бути завірені їх печатками. Печатки для іноземних інвесторів - підприємств не є обов'язковими, але їх наявність зміцнить юридичну надійність інвестиційного договору.

Інвестиційний договір, як і самі інвестиції, повинен бути зареєстрований в установленому законом порядку. Цей порядок визначається Положенням про державну реєстрацію іноземних інвестицій, затвердженим постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928 та Положенням про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність участі іноземного інвестора, затвердженим постановою КМУ від 30.01.97 р. №112.

Спеціальні вимоги встановлені законодавством, щодо порядку укладення, змісту і форми концесійних договорів.

Ці договори укладаються Кабінетом Міністрів України, або уповноваженим на це державним органом, щодо об'єктів права державної власності, та органів місцевого самоврядування, щодо об'єктів права комунальної власності, з іноземними інвесторами, і передбачає надання останнім прав на розробку, та освоєння відновлювальних та не відновлювальних природних ресурсів, проведення господарської діяльності пов'язаної з використанням об'єктів державної власності та комунальної власності, не переданих підприємствам, установам, організаціям у повне господарське відання чи оперативне управління.

Концесійному договору притаманні такі особливі ознаки:

1. Однією з сторін такого договору, виступає держава в особі уповноважених органів, чи органів місцевого самоврядування.

2. Визначеність строку дії такого договору, в залежності від характеру та умов концесії, однак законодавством обмежується мінімальний та максимальний строк дії договору.

3. Конкурсні засади укладення договору.

4. Спеціальна реєстрація укладених договорів.

Законодавство визначає такі категорії концесійних договорів:

- концесійні договори за якими іноземному інвестору передання прав на використання природних ресурсів.

- Передання прав за якими іноземні інвестиції об'єктів, що передані у державну та комунальну власність, і не передаються підприємствам, установам та організаціям у повне господарське відання, чи оперативне управління.

Усі види користування надрами, згідно зі ст. 16 Закону України « Про надра», підлягає ліцензуванню право отримати таку ліцензію передану переможцю міжнародного конкурсу, тендеру на підставі підписання між ними і замовником тендеру, контракту, на користування надрами, ч. 2 п. 44Положення « Про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладання контракту, для користування надрами.

Для типових умов такого контракту належать:

1. Сторони та предмет контракту;

2. Район проведення робіт;

3. Терміни та поняття які використовуються в контракті;

4. Права сторін, учасників;

5. Оператор (власник) спеціального дозволу (ліцензії), або інша юридична особа, призначена його власником, для проведення ліцензійної діяльності, на об'єкти тендеру.

6. Заміна оператору;

7. Відповідальність сторін, учасників;

8. Умови повернення площі яка надавалась переможцю конкурсу (тендеру), й продовження терміну діяльності на об'єкті;

9. Умови реалізації продукції;

10. Застосування Українського законодавства ( оподаткування, нагляд і контроль, охорона природного навколишнього середовища, охорона надр та їх раціональне використання, припинення діяльності, право власності, на геологічну інформацію, тощо;

11. Форс мажорні обставини, виконання Україною потенціалу, підготовка національних кадрів;

12. Розв'язання спорів та арбітраж;

13. Порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті користування надрами;

14. Зобов'язання щодо конфіденційності;

15. Інформування сторін контракту;

16. Повноваження на підписання контракту;[41]

Прикладом інших категорій договорів, може бути концесія на будування та реконструкцію, автодоріг, що регулюються указом президента України «Про концесію на будівництво та реконструкцію автодоріг», від 4.06.98 р. № 735-98

Цей нормативний акт визначає концесійний договір як письмову угоду між концесодавцем (спеціально уповноваженим органом виконавчої влади і концесіонером (юридичної чи фізичної особи, без обмежень, щодо державної належності), що визначає права та обов'язки сторін під час будівництва та експлуатації побудованих або реконструйованих концесіонером автодоріг.

Концесійний договір укладається з переможцем концесійного конкурсу, у договорі повинні зазначатися:

1. Сторони договору;

2. Об'єкти концесії;

3. Строк дії договору, порядок та умови повернення концесії концесодавцю;

4. Умови, строки та порядок внесення плати, за надання концесії;

5. Зобов'язання концесодавця, щодо передачі об'єкта концесії і його право на контроль за використанням цього об'єкту;

6. Зобов'язання концесіонера, щодо утримання об'єкту концесії в робочому стані;

7. Умови страхування об'єкту концесії;

8. Перелік юридичних фактів, за яких є можливою зміна умов концесійних договорів, чи його розірвання однією зі сторін;

9. Відповідальність сторін та порядок розв'язання спорів, фінансові гарантії сторін, розмір і порядок внесення плати за проїзд автодорогами.

Рівночасно спеціальним законодавством можуть бути передбачені особливості здійснення інвестиційної діяльності в окремих сферах господарювання.

Практика залучення іноземних інвестицій виявляє загальний негативний імідж нашої країни як держави-реципієнта. Це обумовлюється такими факторами:

1. Значне податкове навантаження, велика кількість податків, ускладненість їх адміністрування та податкових процедур, особливо процедури повернення податку на додану вартість, нестабільність податкового законодавства.

Слід зауважити, що пільги, які були передбачені Законом України від 13 березня 1992 року «Про іноземні інвестиції» з його гарантіями від зміни законодавства, поетапно скорочувалися (відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» від 20 травня 1993 року і Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року) аж до практично повного зрівняння правового статусу іноземних інвесторів із вітчизняними (відповідно до змін до п. 5 постанови Верховної Ради України від 19 березня 1996 року «Про порядок введення в чинність Закону України «Про режим іноземного інвестування», що були внесені постановою Верховної Ради України від 6 липня 1999 року, а особливо відповідно до Закону України від 17 лютого 2000 року «Про усунення дискримінації в оподатковуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених із використанням майна і засобів вітчизняного походження»).

2. Відсутність чіткої урядової позиції щодо економіко-правового режиму діяльності іноземних інвесторів.

Тобто з одного боку, присутність в українському законодавстві поняття національного режиму інвестиційної діяльності, що не виключає згідно українських нормативних документів можливості застосування пільгового режиму або режиму найбільшого сприяння, декларування гарантій з боку держави відносно іноземних інвестицій, сталості та незмінності інвестиційних договірних відносин, що підкріплюється і конституційними нормами (ст. 59 Конституції України), а з іншого, - постійні зміни в законодавстві України, зокрема податковому, і тиск державних службовців, озброєних численними приписами, які інколи слабко узгоджуються із законодавчими актами та правовою логікою.

3. Відсутність чіткої регламентації відшкодовування державою збитків, завданих інвестору в результаті інвестиційної діяльності. Зокрема, згідно ст. 10 Закону України “Про режим іноземного інвестування” іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків. Компенсація, що сплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною і ефективною.

В даному випадку важлива наявність не декларативних заяв щодо готовності відшкодовування цих збитків у будь-який час, а конкретний підзаконний нормативний акт із поетапним переліком необхідних дій. Відсутність такого документу, в свою чергу, не сприяє активності іноземних інвесторів.

Отже, розглянувши визначене коло проблем, пов'язаних із ситуацією в сфері міжнародного та національного правового регулювання інвестиційних відносин, зокрема укладання інвестиційного договору, доречно зробити деякі висновки та рекомендації.

По-перше, у сучасних економічно-правових умовах, які склалися в Україні, одним з найдоступніших механізмів залучення іноземних інвестиційних ресурсів є інвестиційний договір.

Це пояснюється переважно негативним ставленням з боку іноземних учасників інвестиційних відносин до ініціатив щодо повного об'єднання матеріальних ресурсів. Воно зумовлюється не зовсім прозорими перспективами інвестиційного клімату в нашої державі. Тому особливої актуальності набуває очевидна потреба в прискоренні і завершенні роботи законодавчих органів з підготовці необхідної правової бази, що регламентуватиме процес інвестування в економіку України, створенні кодифікованого правового документа, який буде регулювати інвестиційні відносини в окремих галузях господарства та бізнесу. Даний правовий акт повинен враховувати позитивний міжнародно-правовий досвід на основі здійснення процесів імплементації та адаптації міжнародного права у національну правову систему України.

Крім цього, з огляду на розкиданість заборон та обмежень щодо залучення іноземного капіталу до окремих видів діяльності по різних чинних українських законодавчих актах, що є незручним для іноземних інвесторів, а також повну відсутність відповідних заборон та обмежень стосовно регіонів України, вбачається за необхідне розробити та затвердити Верховною Радою України відповідний перелік, який би інформував потенційних іноземних інвесторів про те, в яких галузях і на яких територіях вони можуть діяти без будь-яких обмежень.

На законодавчому рівні треба визначити заборони та обмеження діяльності будь-якого іноземного інвестора на території України. Виконавча влада має приймати конкретні рішення щодо адаптації умов на українському ринку капіталів саме для іноземних інвестицій із урахуванням концептуально визначених інвестиційних пріоритетів, чинних міжурядових та міжгалузевих угод тощо.

По-друге, необхідна ревізія законодавчої термінології, що торкається інвестиційних процесів. Наприклад, поняття інвестиційного договору в українському законодавстві є взагалі відсутнім. Більш того, гіпотетична присутність цього терміну навряд чи було б ефективною через явно недостатню конкретизацію в законі вихідного для всіх родинних понять терміну “інвестиції”. Тому необхідність ревізії законодавчої термінології, що стосується інвестиційних процесів, у розрізі проблеми стабільності умов інвестиційних договорів просліджується досить яскраво.

По-третє, всебічне гарантування стабільності умов для будь-якого договору, предметом якого є вкладення активів може бути помилковим, оскільки це приведе до існування великого числа виключень із загального режиму правового регулювання іноземних інвестицій. А це, у свою чергу, суперечить вимозі однаковості і прозорості правового регулювання.

Ця рекомендація базується на вихідному положенні про те, що однаковий правовий статус інвесторів у рівних умовах і вільній конкуренції між ними є передумовами позитивного інвестиційного середовища. Що ж стосується податкових пільг і інших фіскальних і організаційних заохочень для іноземних інвесторів, то вони повинні бути прямо прив'язані до видів діяльності, що підлягає заохоченню, і рівною мірою поширюватися на національних інвесторів в аналогічних обставинах.

Виходячи із вищезазначеного, доцільно закріпити принцип стабільності договірних умов тільки щодо окремих, чітко визначених видів договорів, виходячи з опосередкованої цими договорами діяльності. Критерієм такої діяльності, окрім чітко вираженої інвестиційної спрямованості, повинна бути її особлива суспільна важливість. Прикладом закріплення принципу незмінності умов інвестиційного договору є норма ст. 2 Закону України “Про концесії” від 16.06.1999 року № 997-XIV.

Втілення у життя вищезазначених рекомендацій безумовно приведе до позитивних наслідків у врегулюванні інвестиційних відносин між нашою державою та іноземними інвесторами, а також підвищить популярність інвестиційного договору як дієвого механізму іноземного інвестування.

Так, велике коло столичних підприємств уже використовують у своїх господарських відносинах із нерезидентами схему спільної діяльності із залученням іноземного капіталу (іноземних інвестицій). Це - відомі готелі міста (інвестування будівництва нових корпусів, реконструкція існуючих, сумісне надання готельних туристичних послуг), будівельні підприємства (будівництво нових мікрорайонів, що відповідають європейським умовам проживання), ряд великих заводів та фабрик тощо.

Таким чином, інвестиційний договір як інструмент залучення іноземних інвестицій може відігравати велику роль майже в будь-якому виробництві, яке пов'язане із потребою у великому початковому капіталі та інших стратегічних фінансових можливостях, або в окремих проектах, які реалізуються із використанням “перевірочного” етапу глобального співробітництва вітчизняних і іноземних підприємств у процесі створення навіть великих транснаціональних корпорацій.

2.3 Гарантії іноземних інвестицій та можливість їх захисту

Інвестиційний клімат не можливий без наявності гарантій діяльності інвестора чи захисту його прав у разі їх порушення.

Особливість правового положення іноземного інвестора проявляється в особливості охорони та захисту його прав та законних інтересів як юридичних гарантій досягнення цілей інвестиційної діяльності. Одним з найважливіших факторів, які стимулюють приплив іноземних інвестицій в Україну є не тільки наявність ефективного, стабільного законодавства про іноземні інвестиції та зовнішньо економічну діяльність, але і можливість своєчасно безперешкодно захистити права інвестора. Тому в спеціальному внутрішньому законодавстві закріпленні основні принципи та підходи стосовно надання гарантій захисту іноземним інвесторам. Такі гарантії передбачаються і міжнародними угодами про сприяння та захист інвестицій. Так Угодою держав-учасниць співдружності незалежних держав про співпрацю в галузі інвестиційної діяльності від 24.12.1993 р. передбачені спеціальні гарантії інвесторам.[36]

В Україні гарантується захист інвестицій незалежно від форм власності. Інвесторам, у тому числі іноземним забезпечується рівноправний режим, який виключає можливість застосування до них заходів дискримінаційного характеру, котрі могли б заважати керуванню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачають умови та порядок вивозу вкладених цінностей та результатів інвестицій. Норми про гарантії та забезпечення прав та законних інтересів іноземних інвесторів складають основу законодавства про іноземні інвестиції.

Згідно з Законом України « Про зовнішньо економічну діяльність» на території України вводяться правові режими для іноземних суб'єктів господарської діяльності та з'ясовується їх зміст.

Відповідно до Закону України « Про підприємницьку діяльність» іноземні громадяни та особи без громадянства, котрі здійснюють підприємницьку діяльність на території України, її континентальному шельфі та в виключній (морській) економічній зоні, користуються тими ж правами й несуть ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачене Конституцією України та іншими законодавчими актами України. Особливості здійснення підприємницької діяльності на території України, її континентальному шельфі та в виключній (морській) економічній зоні іноземними юридичними особами з'ясовуються законодавчими актами України.

Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи не можуть також реквізувати іноземні інвестиції, за винятком екстреного забезпечення рятувальних заходів у випадках стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії, а також в інших випадках та порядку передбаченому Законом України « Про надзвичайний стан». Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на основі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України з послідуючим поверненням чи компенсацією.

Відповідно до Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиції не можуть бути підвернені безоплатній націоналізації, реквізиції, а також до них не можуть бути задіяні заходи, тотожні за наслідками. Експропріаційні заходи можуть бути задіяні лише на основі законодавчих актів України, з послідуючим відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, пов'язаних з завершенням інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків інвестору з'ясовується в указаних актах.

Внесенні інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за придбане майно та орендні права у випадку вилучення згідно із законодавчими актами України, відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, котрі були використанні або втраченими в результаті власних дій самих інвесторів чи за їх участі. В Законі України « Про власність» встановлено, що власник не може бути позбавлений права власності на власне майно, окрім випадків, передбачених діючим законодавством.[59]

Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду та моральну шкоду, спричинених їм внаслідок дій, бездіяльності чи неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків відносно іноземного інвестора, чи підприємства з іноземними інвестиціями. Нормативною базою для цього є ст. 57 Закону України « Про власність». Та як стверджує В. В. Медведчук « у зв'язку з частими змінами законодавства за міжнародною шкалою ризику здійснення бізнесу в країні наша держава входить в останню п'яту групу країн».

Всі понесенні іноземними інвесторами збитки, мають бути відшкодовані на основі текучих ринкових цін та обґрунтованій оцінці, підтвердженої аудитором чи аудиторською фірмою. Відшкодування та компенсації, котрі сплачуються іноземному інвестору, мають бути швидкими, адекватними та ефективними. Вони з'ясовуються на момент припинення права власності. Але якщо реальні сплати здійснюються пізніше, то інвестору мають бути компенсовані втрати внаслідок інфляційних процесів на момент сплати. Компенсація котра сплачується іноземному інвестору внаслідок дій, бездіяльності чи невідповідного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків відносно іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями, визначається на момент фактичного здійснення рішення про відшкодування збитків.

Сума компенсації має сплачуватися в валюті, в якій були здійсненні інвестиції, чи в будь якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті, відповідно до законодавства України. При цьому з моменту виникнення права на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються проценти, відносно до середньої ставки проценту, по котрому Лондонські банки надають займи першокласним банкам на ринку євровалют.

Компенсації збитків іноземним інвесторам здійснюється з державного бюджету України чи з інших джерел в порядку, котрий встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності, своїх інвестицій у натуральній формі або в валюті інвестування в сумі фактичного внеску ( з урахуванням можливого зниження уставного фонду), а також доходу з цих інвестицій в грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності. Закон прибавляє « якщо інше не встановлено законодавчими актами України».

Відповідно до абзацу шостого підпункту «а» п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України « Про систему валютного регулювання та валютного контролю» № 15-19 від 19.02.1993 р., у випадку припинення іноземним інвестором інвестиційної діяльності, вивіз за кордони України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненної на території України, не потребує індивідуальної ліцензії Національного Банку України.[52]

Іноземним інвесторам після сплати податків, сплат та інших обов'язкових платежів гарантується безперешкодний та без затримки перевід закордон їх доходів, прибутків та інших коштів в іноземній валюті, отриманих на законних підставах у зв'язку з здійсненням інвестицій».

Гарантії іноземним інвесторам відносно переводу за кордон прибутку та інших сум, як в національній, так і в іноземній валюті, отриманні на законних підставах, зазначені в Законі України « Про захист іноземних інвестицій».

З метою сприяння вкладенню іноземного капіталу в приоритетні галузі економіки України за рахунок страхових гарантій відносно найбільш ефективних інвестиційних проектів, удосконалення правового регулювання іноземного інвестування, розвитку інфраструктури міжнародного бізнесу та інших передумов іноземного інвестування, розробляються державні програми сприяння іноземним інвестиціям. В них визначаються, приоритетні сфери для іноземного інвестування, формулюються вимоги до інвесторів, що претендують на отримання додаткових пільг, котрі надаються відносно інвестиційних проектів у пріоритетних сферах.

Таким чином можна зробити вивід, що державним гарантіями захисту інвестицій, а разом з тим і прав іноземного інвестора, є:

- гарантії від зміни законодавства;

- гарантії від примусових вилучень;

- гарантії від незаконних дій державних органів та їх посадових осіб;

- гарантії відшкодування збитків іноземним інвесторам, спричинених їм в наслідок дій або бездіяльності державних органів України чи їх посадових осіб;

- гарантія у разі припинення інвестиційної діяльності;

- гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій;

- гарантії використання доходів, прибутку та інших коштів отриманих від іноземних інвестицій на території України;

- гарантії судового захисту прав та законних інтересів інвесторів у разі порушення їх будь якою особою.

Особливу увагу іноземних інвесторів привертають норми, що встановлюють гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності та у випадку переказу доходів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску без сплати мита. Іноземним інвесторам також гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій (ст. 12 згаданого Закону).

Однак слід пам'ятати, що у Законі України «Про режим іноземного інвестування» міститься норма, відповідно до якої незареєстровані іноземні інвестиції не дають права на одержання пільг та гарантій, передбачених цим законом.

Таким чином, усім комплексом пільг і гарантій, включаючи право на безперешкодну репатріацію прибутків від здійснення інвестиційної діяльності на території України та право на безперешкодне повернення своєї інвестиції, іноземний інвестор зможе скористатися лише у тому випадку, коли буде дотримано низку вимог чинного законодавства, зокрема, щодо видів та форми здійснення іноземних інвестицій, державної реєстрації такої інвестиції.

Відповідно до Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземною інвестицією слід вважати цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об`єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту. Про те, які саме цінності можуть вкладатися в об'єкти інвестування іноземними інвесторами, ми уже наголошували. Тут хочеться звернути окрему увагу на інше. Йдеться про те, що іноземною інвестицією може бути визнане не будь-яке майно, а лише те, яке вкладається іноземним інвестором з конкретною метою: з метою отримання прибутку від здійснення інвестування або з метою досягнення соціального ефекту. Таким чином, не будь-яке вкладення капіталу іноземцями на території України вважатиметься іноземною інвестицією.

Юристи-практики зазначають, що державні органи норми законодавства України трактують таким чином, що інвестиція має бути прибутковою, насамперед, для держави та її резидентів. На нашу думку, з такою позицією погодитися не можна. Наслідком залучення інвестицій в економіку будь-якої держави є створення нових виробничих потужностей, зростання кількості робочих місць, інтенсифікація виробництва, що, врешті-решт, зазвичай збільшує надходження до бюджету держави у вигляді податків. З погляду юридичної техніки відстежити пряму залежність між прибутком (доходом) держави і здійсненням інвестиції не виявляється можливим. Тому не можна стверджувати, що іноземний інвестор має надати докази того, що його інвестиція обов'язково має принести прибуток резидентам України чи державі загалом.

З іншого боку, держава стимулює інвестора здійснювати довгострокові капіталовкладення саме в ті об`єкти промисловості, сільського господарства, транспорту тощо, функціонування яких приноситиме прибуток або матиме соціальне значення. Тому, скажімо, вкладення нерезидентом коштів у придбання квартири або автомобіля для власних потреб не може бути визнане іноземною інвестицією. Натомість розміщення депозиту в українському банку слід вважати іноземною інвестицією навіть у тому випадку, якщо банк не отримає прибутку від розміщення вкладених коштів.

Суперечки між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій підлягають розгляду у судах України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами про захист іноземних інвестицій. Всі інші суперечки підлягають розгляду в судах та господарських судах України, а за угодою сторін - третейських судах, у тому разі і закордоном.

На сьогодні в Україні поки що не створений достатній механізм захисту іноземних інвестицій, котрий відповідає міжнародно-правовим стандартам з питань захисту іноземних інвестицій. Розвиваючись у цьому напрямку Україна приєдналася до Вашингтонської конвенції 1965 р. « Про порядок вирішення інвестиційних суперечок між державами та іноземними особами» та Сеульської конвенції “Про заснування багатостороннього агентства по гарантіям інвестицій”, що була схвалена 11 жовтня 1985 року на щорічній зустрічі Ради керуючих Всесвітнього банку в Сеулі.[60]

3 Проблеми та перспективи розвитку правового регулювання іноземних інвестицій в Україні

3.1 Проблеми та недоліки правового регулювання іноземних інвестицій

На протязі проміжку часу, від проголошення незалежності України прийнято велику кількість нормативно-правових актів, котрі безпосередньо регулюють діяльність іноземного капіталу. Створення правових основ для його залучення було новим напрямком у ранній законотворчій діяльності й відбувалося в період, коли було потрібне прийняти велику кількість інших законодавчих актів у сфері підприємницької діяльності. Іншими словами проекти нормативних актів розроблялися у поспіху інколи без залучення спеціалістів, чи просто механічно запозичалися з інших правових систем чи сусідів. Тому вони не відображали специфіку економічного стану України.

Українські владні установи на протязі довго часу проводили занадто не послідовну політику в сфері іноземних інвестицій. Тому підкреслюється, що за роки незалежності не було розроблено та закріплено системи правових принципів, не створений стабільний законодавчий клімат, які на практиці забезпечували іноземним інвесторам сприятливі та нормальні умови ведення бізнесу в Україні.

Так перший український закон «Про захист іноземних інвестицій в Україні» містив лише сім статей і, по суті, надавав іноземним інвесторам лише гарантії на випадок реквізиції іноземних інвестицій, а також гарантував їм репатріацію їх прибутку та реінвестування цих прибутків на території держави. Прийняти 13.03.1992 р. Закон України « Про іноземне інвестування» вперше в історії вітчизняної законотворчості встановив правові основи здійснення іноземного інвестування і надав іноземним інвесторам велике коло прав та преференцій (особливого пільгового режиму) з метою залучення в Україну іноземних фінансових коштів, оснащення, технологій, ноу-хау та іншого.

Серед основних пільг для іноземних інвесторів підкреслювалися 5, 3, та 2, рокові «податкові канікули» ( відносно податку на доходи) для підприємств з іноземними інвестиціями з участю українського капіталу; зменшення суми підлягаючого оподаткуванню доходу на величину фактично здійсненних іноземних інвестицій для підприємств, котрі повністю належать іноземному інвесторові; встановлення подібних пільг для дочірніх підприємств, котрі створені підприємствами з іноземними інвестиціями; 5 рокове звільнення підприємств з іноземними інвестиціями за участі українського капіталу від сплати податку на додаткову вартість при реалізації ними товарів, робіт, послуг власного виробництва. Слід також звернути увагу на те, що відповідно до цього закону підприємства з іноземними інвестиціями після закінчення «податкових канікул» повинні були сплачувати 50 та 70% від ставок податку на прибуток, встановлених законами України для підприємств.[41]

Коли ш після вступу в дію цього закону у нього вносилися зміни, зверненні головним чином на звуження прав іноземних інвесторів і позбавлення їх певних пільг, то логічним завершенням процесу знехтування принципом правової стабільності держави - реципієнта, стало те, що іноземні інвестори почали уникати вкладати кошти в економіку України. Суттєво не змінилася ситуація з прийняттям Декрету який встановив, що всі підприємства з іноземними інвестиціями ( як за участю українського капіталу, так і ті, що повністю належать іноземному інвестору) отримували 5 рокові податкові канікули лише за умов внесення іноземним інвестором не менш ніж 50 тисяч доларів США майном чи 500 тисяч доларів США грошима. Причому зазначені суми не могли становити менше 20 %, установчого фонду підприємства. Вказані показники збільшувалися, якщо це стосувалося банків та інших кредитно-фінансових установ. При цьому Декрет значно звузив коло преференцій та гарантій для іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями. Діловими колами світу був зроблений висновок, що правовий режим іноземного інвестування в Україні може, по-перше, змінюватися, і ,по-друге, змінюватися у напрямку його погіршення, а правове середовище іноземних інвестицій в Україні не є стабільним. Якщо врахувати, що українське законодавство, котре безпосередньо регулює іноземні інвестиції в Україні, в наслідок кваплень та натисків характеризувалося такими його властивостями, як конфліктність та розбіжність між нормами права, котрі лежать в його основі, і між нормативно-правовими актами різних рівнів, юридичної неврегульованістю та заплутаністю най важливіших інвестиційних питань, а виконавча та судова влада дозволяли вільне трактування закону, то наслідки не змусили себе довго чекати.[46]

Цей висновок знайшов власне практичне втілення з прийняттям Верховною Радою України 19.03.1996 р. Закону України « Про режим іноземного інвестування». Крім того, що цей закон одночасно позбавив підприємства з іноземними інвестиціями всіх пільг, котрі надавалися їм відповідно до раніш прийнятих законодавчих актів про іноземні інвестиції він підтвердив тенденцію, що державна політика в сфері залучення іноземних інвестицій в Україну йшла від надання найширших преференцій іноземним інвесторам до їх поступового скорочення, та в кінцевому результаті, до повної ліквідації.

Основною рисою сучасного законодавства про іноземне інвестування є встановлення для іноземних інвесторів національного правового режиму підприємницької діяльності на території України, тобто такого режиму, який не передбачає будь-яких спеціальних заохочуючих пільг для підприємств з іноземними інвестиціями і інших організаційно-правових форм здійснення іноземного інвестування. Отже, їх розрахунок повинен будуватися на виграшу від дешевих сировинних джерел, дешевої та кваліфікованої робочої сили, можливості дешевого придбання « лежачого» майна, що нівелюється недоліками державної машини і особливо адміністративного апарату.

Але з відміною преференціального і упровадженням національного режиму для іноземних інвесторів заслуговує уваги правило, закріплене в прийнятій 19.03.1996 р. Постанові Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону України « Про режим іноземного інвестування». Відповідно до пункту 5 до іноземних інвестицій, за вимогою іноземного інвестора, застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передбачені спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції, котре діяло на момент внесення цих інвестицій. Хоча на перший погляд вказане положення здається дуже позитивним і таким, що сприяє встановленню стабільності правового режиму іноземного інвестування, та певного правонаступництва між новим актом законодавства та тим, що втратив юридичну вагу. Тим не менш воно викликає цілий ряд питань відносно його практичного застосування, відповіді на які знайти дуже важко. Це стосується передусім змісту таких понять, як «державні гарантії захисту іноземних інвестицій»; державний орган чи органи, з якими потрібно узгоджувати відповідні вимоги іноземного інвестора; коло обов'язків цих державних органів відносно реалізації вказаних вимог іноземних інвесторів; визначення юридичних меж строку «спеціального законодавства» та інше.

Цікаво, що відповідей на ці питання так і не було знайдено, а навпаки, що ще більше дивує, було внесено декілька змін в відповідні нормативно-правові акти, щодо права на пільги іноземних інвесторів, а саме стосовно призупинення цього права. Те що сталося потім остаточно підтвердило напрямок державної політики стосовно іноземних інвестицій, з прийняттям Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження» стаття 4 якого скасувала дію: Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України від 20 травня 1993 року N 55-93 “Про режим іноземного інвестування” (хоча на момент скасування Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” Закону України “Про іноземні інвестиції” та Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” ці нормативно-правові акти вже втратили чинність відповідно до положень статті 27 Закону України “Про режим іноземного інвестування”), Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про іноземні інвестиції”, пункту 5 Постанови Верховної Ради України “Про порядок введення у дію Закону України “Про режим іноземного інвестування” якою саме і передбачалось право на пільги. Законом визначалось наступне положення частини першої статті 5 Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження”, згідно з якими дія цього Закону поширюється на підприємства з іноземними інвестиціями, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій, їх реєстрації, у тому числі до введення в дію та протягом дії Закону України “Про іноземні інвестиції”, Декрету Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” та Закону України “Про режим іноземного інвестування”, є підставою як для відмови у наданні, так і для припинення раніше наданих підприємствам з іноземними інвестиціями пільг, на які вони мали право відповідно до положень скасованих Законом України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” нормативно-правових актів. Мотивувалося все це тим, що з прийняттям Закону України “Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження” було встановлено, що спеціальне законодавство про іноземні інвестиції та державні гарантії захисту інвестицій “не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України” (стаття 3).

Аналогічне правило було встановлено й абзацом четвертим частини першої статті 19 Закону України “Про інвестиційну діяльність”, згідно з яким державні гарантії захисту інвестицій визначено як систему правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (щоправда спочатку цей закон такого положення не містив, абзац четвертий частини першої статті 19 було змінено, згідно із Законом N 2899-III від 20.12.2001).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5