p align="left">В соответствии с пунктом 13 Постановления № 681, получив разрешение на привлечение и использование иностранных работников и заключив с временно пребывающими «визовыми» иностранными работниками трудовой договор, работодатель обязан осуществить следующие действия.

Во-первых, в месячный срок направить:

- в орган занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности по форме, утверждаемой Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Федеральной миграционной службой (при этом такая форма не установлена);

- в территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости сведения о заключении трудовых договоров по форме, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 30 октября 2008 г. № 61он См. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 30 октября 2008 г. года № 61он «От утверждении предоставляемой работодателями в государственную инспекцию труда по субъекту Российской Федерации формы сведений о заключении работодателем трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию для осуществления трудовой деятельности в порядке, требующем получение визы» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.minzdravsoc.ru/.

Во-вторых, также как и в случае с «безвизовыми» иностранными гражданами, в десятидневный срок уведомить налоговую инспекцию См. Письмо ФНС от 14 февраля 2008 года №ШС-6-3/102 «Об уведомлении налогового органа о привлечении и использовании иностранных работников» // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.pravonatrud.com/zakon.html; Федеральный закон от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2008). П/п 4 п. 8 ст. 18 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/. .

Рассмотрим особенности заключения трудовых договоров с временно и постоянно проживающими иностранными гражданами.

Согласно ст. 2 Закона об иностранных гражданах «временно проживающим в Российской Федерации признается иностранный гражданин, получивший разрешение на временное проживание. Постоянно проживающим в Российской Федерации является иностранный гражданин, получивший вид на жительство» Федеральный закон от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 23.07.2008). Ст. 2 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/. .

До 15 января 2007 года временно проживающим иностранным гражданам не требовалось иметь разрешение на работу при трудоустройстве, что уравнивало их положение с постоянно проживающими иностранными гражданами. Однако Федеральным законом от 18 июня 2006 года №110-ФЗ были внесены изменения в пункт 4 статьи 13 Закона об иностранных гражданах, и в соответствии с действующей на настоящий момент редакцией временно проживающие иностранные работники обязаны иметь разрешение на работу при трудоустройстве, в то время как для работодателя разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы не требуется.

Трудоустройство постоянно проживающих иностранных граждан максимально упрощено: ни иностранному работнику, ни работодателю не нужно иметь соответственно ни разрешения на работу, ни разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы.

При заключении трудового договора иностранный гражданин, поступающий на работу, предъявляет работодателю документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ, перевод которых на русский язык заверен нотариусом (иным уполномоченным лицом, государственным или муниципальным органом).

Следует иметь в виду, что работодатель не может принимать от иностранных работников трудовые книжки иностранных государств. Если у иностранного работника отсутствует российская трудовая книжка, то работодатель обязан завести такому работнику новую трудовую книжку Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Ч. 4 ст. 65, ст. 66 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.; Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2003 года № 225 «Об утверждении Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей». П. 3 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.pravonatrud.com/zakon.html.

Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования предъявляют только иностранные работники, которые постоянно или временно проживают на территории России Федеральный закон от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». Ст. 7 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://base.consultant.ru/.. Если постоянно или временно проживающий в России иностранный гражданин впервые заключает трудовой договор о работе на территории России, то свидетельство государственного пенсионного страхования оформляется работодателем (ч.4 ст. 65 ТК РФ).

Согласно ст. 8 Закона РФ от 28 июня 1991 года № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» иностранные граждане, постоянно проживающие в Российской Федерации, имеют такие же права и обязанности в области медицинского страхования, как и граждане России.

Постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1998 года № 1488 утверждено Положение о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, устанавливающее порядок медицинского страхования иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ. При этом п. 2 указанного Положения установлено, что этот документ не распространяется на иностранных граждан, работающих в Российской Федерации по трудовым договорам, т.е. на них распространяется общеустановленный порядок Постановление Правительства РФ от 11 декабря 1998 года № 1488 «Об утверждении Положения о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, устанавливающее порядок медицинского страхования иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ». П. 2 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/. .

В соответствии с письмом Федерального фонда обязательного медицинского страхования РФ от 11 июля 1995 года № 3-1146 иностранным гражданам, постоянно проживающим на территории Российской Федерации, должен быть выдан полис обязательного медицинского страхования. Что касается иностранных граждан, временно находящихся на территории Российской Федерации, то согласно данному Письму ФФОМС работодатель, отчисляющий страховой взнос на обязательное медицинское страхование, должен представить страховой медицинской организации, с которой заключен договор обязательного медицинского страхования, список иностранных граждан с указанием срока действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы. На основании списка и подтверждения на право рабочей деятельности страховая медицинская организация выдает иностранному гражданину страховой медицинский полис. Срок действия этого полиса должен совпадать со сроком действия разрешения на привлечение иностранной рабочей силы.

Еще один момент работодатель должен учитывать при заключении договора с работником-мигрантом. В соответствии со ст. 63 ТК РФ заключение трудового договора по общему правилу допускается с лицами, достигшими шестнадцати лет. Между тем документы, подтверждающие право на законное нахождение иностранных граждан на территории России и право заниматься трудовой деятельностью на ее территории, выдаются в более позднем возрасте. Так, разрешение на работу иностранным гражданам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, выдается лицам, достигшим 18-летнего возраста. Также по достижении 18-летнего возраста иностранным гражданам могут быть выданы разрешение на временное проживание и вид на жительство. Следовательно, при достижении именно такого возраста с ними могут быть заключены трудовые договоры. Возраст, с которого допускается заключение трудового договора с иностранными гражданами, определяется в некоторых двусторонних соглашениях с другими государствами (например, с Арменией, Белоруссией, Украиной). В некоторых межправительственных соглашениях, например со Словацкой Республикой, определен не только минимальный, но и предельный возраст в момент приема на работу -- от 18 до 40 лет.

Итак, трудовая деятельность иностранных работников регулируется Трудовым кодексом РФ с учетом особенностей, установленных законом от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», а также принятыми в соответствии с ним иными специальными нормативными правовыми актами. Основанием возникновения трудовых отношений с работником-мигрантом является трудовой договор.

Порядок оформления иностранных граждан на работу определяет их правовой статус: временно пребывающий в порядке, требующим визы, в порядке, не требующим визы; временно либо постоянно проживающий в Российской Федерации.

2.2 Особенности содержания трудового договора с работником - мигрантом

При заключении трудового договора с работником-мигрантом следует также, как и при заключении трудового договора с гражданином РФ, руководствоваться разделом III «Трудовой договор» ТК РФ, так как согласно части 5 ст. 2 ТК РФ «правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность на территории России» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Ч. 5 ст. 2 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Условия, включаемые в трудовой договор с работником, в том числе и с иностранным работником, перечислены в статье 57 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой «в трудовом договоре указываются:

- фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

- сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя - физического лица;

- идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

- сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

- место и дата заключения трудового договора.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;

- трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы)…;

- дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом;

- условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);

- режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);

- компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;

- условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);

- условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;

- другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Ст. 57 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Таким образом, именно ст. 57 ТК РФ определено содержание трудового договора с работником, в том числе и с работником-мигрантом.

В трудовом договоре не следует дублировать известные положения, содержащиеся в трудовом законодательстве (хотя некоторые из них, наиболее важные, и уместно воспроизвести). Одновременно трудовой договор не должен подменять собой должностную инструкцию, конкретизирующую служебные обязанности работника-мигранта, занимающего данную должность. В ст. 57 ТК РФ перечислены как реквизиты и условия, обязательные для включения в трудовой договор, так и условия, имеющие дополнительный характер.

Так, к дополнительным условиям, конкретизирующим обязательства сторон и устанавливаемым в договорном порядке относятся сведения:

- об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;

- об испытании;

- о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);

- об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;

- о видах и об условиях дополнительного страхования работника;

- об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;

- об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Ст. 57 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Данный перечень является открытым, поэтому работодатель и работник-мигрант могут включить в трудовой договор те условия, которые они считают существенными в конкретном случае. Главное, чтобы такие условия не противоречили действующему законодательству.

В статье 57 ТК РФ также указано, что «если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями первой и второй настоящей статьи, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора» Там же. Ст. 57..

При установлении трудовых отношений путем заключения трудового договора действительны все правила, установленные трудовым законодательством. Тем более, что в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» чрезвычайно подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п. Однако, как отмечает М. Петросян «почти не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, по-видимому, законодателя не интересовали» Петросян М. Заключение о Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» от 16.07.08 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://memo.ru/.. Единственная конкретная норма (п. 13 ст.18 Закона об иностранных гражданах) предоставляет иностранному работнику право в случае аннулирования выданного работодателю разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или в случае прекращения деятельности работодателя заключить новый договор с другим работодателем, имеющим соответствующее разрешение, на период, оставшийся до истечения срока разрешения на работу, и то при условии, что этот период превышает три месяца. Но эту норму, как считает М. Петросян «вряд ли можно рассматривать в качестве гарантии» Там же // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://memo.ru/..

По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя, и «невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».

Однако в трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров. В этом плане принципиальное значение имеют ст. 8, 50, 57, 73 ТК РФ и другие, в соответствии с которыми условия договоров о труде ухудшают положение работников по сравнению с законодательством о труде. Они являются недействительными.

По мнению А. Иванова, «важным моментом при приеме на работу временно пребывающих иностранцев является вопрос о сроке трудового договора» Иванов А Особенности трудоустройства иностранцев // Босс. - №9. - 2008. - С. 4.. Так, статья 58 ТК РФ устанавливает, что «трудовые договоры могут заключаться на неопределенный и определенный срок». При этом часть 1 статьи 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель имеет право заключить с работником срочный трудовой договор, и этот перечень расширительному толкованию не подлежит См. Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Ст. 58, ч. 1 ст. 59 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.. Анализ этих случаев позволяет прийти к выводу, что возможность заключения срочного трудового договора связывается с невозможностью установления неопределенного срока трудовых отношений ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Об этом же говорится в части 2 статьи 58 ТК РФ.

А. Иванов полагает, что «часть 1 статьи 59 ТК РФ не указывает на возможность заключения срочного трудового договора с временно пребывающим иностранным работником. Срочность трудового договора по логике законодателя напрямую зависит от характера самой предстоящей работы, а не с правовым статусом принимаемых работников-мигрантов. Этот факт имеет исключительное значение при решении вопроса, относительно того, какой срок трудового договора устанавливать работнику-мигранту при приеме на работу, (примечание автора настоящего исследования: при этом не имеет значения, в каком режиме пребывает иностранный гражданин - в «визовом» или «безвизовом»). Исходя из вышесказанного, она и не должна содержать такого основания» Иванов А. Особенности трудоустройства иностранцев // Босс. - №9. - 2008. - С. 5..

Однако некоторые авторы утверждают обратное. Так, Л.В. Щур-Труханович считает, что с иностранными гражданами должны заключаться срочные трудовые договоры. При этом он тут же оговаривается, что прямого указания на заключение с иностранными гражданами срочного трудового договора ни в Законе об иностранных гражданах, ни в статьях 58, 59 ТК РФ нет. Однако, это не мешает ему обосновывать свою позицию следующими аргументами.

Во-первых, Л.В. Щур-Труханович утверждает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона об иностранных гражданах «срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор с соблюдением требований данного Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию» Щур-Труханович Л.В. Особенности определения срока трудового договора с иностранным работником. 2006 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http:// Сonsultant.ru/..

Полагаем, что в данном случае автор такого аргумента смешивает трудовые отношения с обязанностями иностранных граждан, которые они должны исполнять в соответствии с законодательством РФ, регулирующим вопросы режима их пребывания на территории Российской Федерации.

Вторым аргументом, приводимым Л.В. Щур-Труханович в пользу срочного договора, является тот факт, что разрешение на привлечение иностранных работников (в случае привлечения временно пребывающих «визовых» иностранных граждан) выдается, как правило, на 1 год с возможностью продления, но не более чем на 1 год. «В том случае, если работник в визовом порядке въезжает на территорию Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности, то виза ему выдается на срок до 3 месяцев с возможностью ее продления путем выдачи многократной визы на срок действия заключенного в соответствии с законодательством РФ трудового договора, но не более чем на 1 год для каждой последующей визы» Там же // [Электронный ресурс] Режим доступа: http:// Сonsultant.ru/.

А. Иванов не согласен с мнением Л.В. Щур-Труханович, приводя свои аргументы. «Если следовать логике Л.В. Щур-Труханович, то получается, что срочный трудовой договор должен заключаться со всеми работниками, чья возможность трудовой деятельности зависит от срока действия разрешительных документов. Так, врачи раз в пять лет проходят повышение квалификации, от результатов которой зависит их допуск к медицинской деятельности. Отсутствие сертификата о повышении квалификации является причиной увольнения медицинского работника. Учреждения здравоохранения, как и многие другие учреждения и организации, подлежат обязательному лицензированию. Неполучение или аннулирование лицензии медицинскими учреждениями также влечет невозможность для таких учреждений и организаций выступать в качестве работодателя. Однако эти обстоятельства не являются основанием для заключения срочных трудовых договоров с медицинскими работниками ввиду того, что неясно будет ли впоследствии продлен сертификат или выдана лицензия.

Таким образом, все эти аргументы, которыми обосновывается позиция о заключении срочного трудового договора с иностранным гражданином, носят косвенный характер и противоречат главному закону, регулирующему общественные отношения по поводу применения труда, Трудовому Кодексу Российской Федерации. Срочный трудовой договор с иностранным гражданином должен заключать только в тех случаях, которые указаны в статье 59 ТК РФ на общих основаниях» Иванов А. Особенности трудоустройства иностранцев // Босс. - №9. - 2008. - С. 5.. По его мнению, заключение срочного договора с работником-мигрантом приводит к дискриминации такого работника.

По мнению Е. Пальминой, «заключение бессрочного трудового договора и законодательное требование о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников создает законодательную «западню» на стыках Трудового кодекса и миграционного законодательства. Данная «западня» формируется в связи с истечением срока действия разрешения на привлечение работника-мигранта и с обязанностью фирмы подать документ на переоформление. Следующее разрешение может начать действовать через некоторое время после окончания срока действия старого. В результате может сложиться следующая ситуация: срок старого разрешения истек, а новое еще не оформлено. … Но… наличие разрешения на работу иностранных граждан никак не влияет на действительность трудовых отношений. Поэтому трудовой контракт с иностранным работником продолжает действовать, и он продолжает ходит на работу…» Пальмина Е. Работа иностранцев по договору: в чем западня. 19.06.2007.// [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Однако за использование труда работника-мигранта без разрешения предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Об этом сказано в Положении «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» Указ Президента от 16 декабря 1993 г. № 2146 «Об утверждении Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы». П. 4 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rabota-legalno.ru/. . Саму же санкцию устанавливает статья 18.10 Кодекса об административных правонарушениях. Штраф, который фирма должна будет заплатить за нарушение, может составить от 10 до 300 тысяч рублей Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Ст. 18.10 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Таким образом, пока у фирмы нет разрешения, она не имеет права использовать труд иностранного гражданина. Поэтому было бы проще и дешевле прервать контракт. Но, как отмечает Е. Пальмина, «заключить срочный трудовой договор можно лишь в строго перечисленных случаях (ст. 59 ТК). Так что в большинстве случаев трудовой договор приходится заключать с иностранным работником бессрочный… Принимая иностранного гражданина на работу, руководитель отдает себе отчет, что рано или поздно работник-мигрант может уехать из России. Или у него закончится срок действия разрешения на временное пребывание. Или фирма не сможет продлить разрешение на привлечение на работу иностранного работника. Поэтому некоторые фирмы в трудовом договоре пишут, что контракт может быть расторгнут в случае, если у фирмы или работника-мигранта не будет требуемых законодательством документов. Но это неправильно. Возможность прервать контракт с работником по такой причине Трудовой кодекс не предусматривает. Разорвать трудовые отношения с работником по собственной инициативе организация также может лишь в строго определенных случаях (ст. 81 ТК). И прекращение действия разрешения на привлечение иностранного работника, естественно, таковым не является» Пальмина Е. Работа иностранцев по договору: в чем западня. 19.06.2007. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Поэтому зачастую фирме-работодателю приходится платить немалые штрафы за несвоевременно продленное разрешение.

Е. Пальмина предлагает следующий выход из описанной ситуации: «либо договариваться с работником-мигрантом о прекращении действия трудового договора по желанию работника, либо вместо трудового договора с иностранным гражданином заключить гражданско-правовой договор. В этом документе законодательство не запрещает оговаривать срок прекращения действия договора. Например, договор можно заключить на период до даты, указанной в разрешении о привлечении иностранного работника на работу. А затем, если ваша фирма переоформит разрешение своевременно, то и договор можно продлить» Там же. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.buhgalteria.ru/..

Проблема срока оформления трудового договора до сих пор законодательно не решена, что отрицательно сказывается на правовом регулировании трудовых отношений работника-мигранта и работодателя.

Итак, условия, включаемые в трудовой договор с работником-мигрантом, перечислены в статье 57 ТК РФ. По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя. Так как в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п, но не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, то данные условия должны быть оформлены в трудовом договоре.

В трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Глава 3. Особенности прекращения трудовых отношений с работником-мигрантом

3.1 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работника

Прекращение трудового договора -- это окончание действия трудовых правоотношений работника с работодателем. То есть речь идет не о какой-либо временной приостановке работником своей трудовой функции (например, уход работника в долгосрочный отпуск без сохранения заработной платы), а о полном и безусловном прекращении работником выполнения своих трудовых обязанностей. Другими словами, прекращение трудового договора означает увольнение работника.

Прекращение трудового договора возможно лишь при наличии оснований, строго предусмотренных в законе. Причем перечень этих оснований является исчерпывающим. Наличие предусмотренных законом оснований увольнения и установленный порядок увольнения по каждому основанию -- важная юридическая гарантия права на труд.

Следовательно, прекращение трудового договора правомерно лишь в том случае, если одновременно существуют три обстоятельства:

1) есть указанное в законе основание увольнения;

2) соблюден порядок увольнения по данному основанию;

3) есть юридический акт прекращения трудового договора (приказ об увольнении).

Трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Уволить работника-мигранта можно по инициативе работодателя (ст. 71 и 81 ТК РФ), по желанию работника (ст. 71 и п. 3 ст. 77, делающему отсылку на ст. 80 ТК РФ), по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) и по другим причинам, перечисленным в ст. 77 Трудового кодекса.

Согласно абз. 4 ст. 71 ТК РФ «Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Абз. 4 ст. 71 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/..

Согласно п. 3 ст. 77 ТК РФ к общим основаниям прекращения трудового договора относится «расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса)» Там же. П. 3 ст. 77..

Согласно абз. 1 ст. 80 ТК РФ «Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении» Там же. Абз. 1 ст. 80.. При этом законодатель указал, что «по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении».

Кроме того, законодатель установил конкретные условия, когда «работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника» Там же. Абз 3 ст. 80.:

- заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи);

- в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.

Как утверждает В. В. Митрофанова, «специалисты по персоналу в западных компаниях на практике часто не понимают нашу формулировку в трудовых книжках: «Уволен по ст. 77 п.3. ТК РФ, по инициативе работника». Так как буквальное прочтение этой формулировки говорит о том, что в данной организации увольнение происходит по распоряжению работника, а не работодателя» Митрофанова В. В. Увольнение по инициативе работника или согласование сторон? Плюcы и минусы // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.b-seminar.ru/..

Кроме того, для работника запись в трудовой книжке об увольнении по ст. 77 п. 3 (или ст. 80) тоже может отрицательно сказаться на дальнейшей карьере, так как «менеджеры не всегда понимают, что может послужить причиной для ухода сотрудника по собственному желанию из компании, нередко видя в этом какой-то скрытый второй смысл и просто завуалированное избавление от работника со стороны организации. Существуют на практике случаи, когда соискателю было отказано в приеме на работу, на основании того, что за какой-то последний период времени (три-пять лет) человек не один раз уходил из организации по этой статье» Там же. // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.b-seminar.ru/..

Для работодателя увольнение по инициативе работника, в том числе и работника-мигранта, имеет свои отрицательные последствия, но не социальные, как для работника, а нормативные:

- правило о том, что «до истечения срока предупреждения работник, в том числе и работник-мигрант, имеет полное право в любое время отозвать свое заявление (правда, только в том случае, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с федеральным законодательством не может быть отказано в приеме на работу)» Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ. (ред. от 30.12.2008). Абз 4 ст. 80 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/.

для работодателя может обернуться тем, что неугодный работник, в том числе работник-мигрант, «который написал заявление об увольнении по собственному желанию, может до истечения срока предупреждения об увольнении передумать и отозвать его. И законодательно работодатель никак не сможет помешать ему это сделать. Таким образом, при увольнении на основании нормы п. 3 ст. 77 ТК РФ работодатель в течение двух недель будете находиться в полном неведении относительно перспектив расставания со своим работником» Еналеева И.Д., Мизюн Н.В. Увольнение по инициативе работника: 13.03.2006 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rhr.ru/.;

- если срок предупреждения закончился, а приказ об увольнении по каким-то причинам издан не был (при этом работник, в том числе и работник-мигрант, не настаивает на расторжении договора), то трудовые отношения с ним продолжаются, независимо от желания работодателя Ершова Е.А. Расторжение трудового договора по инициативе работника // Журнал «Трудовое право». - № 6. - 2007. - С. 5-6..

Уязвимость расставания с работником, в том числе и с работником-мигрантом, по пункту 3 статьи 77 ТК РФ еще и в следующем. Если работник организации, в том числе и работник-мигрант, «через какое-то время после увольнения обратился в суд с иском о восстановлении на работе, объясняя свое требование тем, что заявление «по собственному желанию» было написано им под давлением работодателя, то работодателю придется доказывать суду, что никакого давления не было. Найти такие доказательства практически невозможно, а поэтому велика вероятность того, что суд прислушается к доводам бывшего работника» Еналеева И.Д., Мизюн Н.В. Увольнение по инициативе работника: 13.03.2006 // [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.rhr.ru/..

Такой поворот событий исключен при увольнении по соглашению сторон. В этом случае суды крайне редко занимают сторону работника.

Для того, чтобы полностью соблюсти процедуру оформления расторжения трудовых отношений необходимо выполнение следующего алгоритма действий:

1. Работник, в том числе и работник-мигрант, предупреждает работодателя о своем желании расторгнуть трудовой договор (контракт) письменно за две недели. Как правило, это предупреждение оформляется в виде заявления.

2. Заявление работника, в том числе и работника-мигранта, регистрируется в журнале входящей документации (или другом специальном журнале) и передается руководителю.

3. Руководитель оформляет на заявлении свою резолюцию.

4. В журнале входящей документации делается запись о сути сделанной резолюции и заявление передается работнику, к которому в резолюции руководителя есть распорядительное обращение.

5. В случае, если сутью резолюции является оформление приказа о расторжении трудового договора (контракт), издается такой приказ.

6. Приказ подписывается руководителем организации.

7. Приказ регистрируется в журнале приказов по личному составу (со сроком хранения 75 лет).

8. Работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с приказом, проставляя собственноручно дату подписания приказа.

9. Приказ об увольнении подшивается в соответствующую папку.

10. В личную карточку Т-2. вносятся сведения о дате увольнения, основании и работник, в том числе и работник-мигрант, под подпись знакомиться с внесенными записями в личной карточке Т-2.

11. Вносится запись в трудовую книжку.

12. Сотрудник знакомиться под подпись с записью в трудовой книжке.

13. Работник, в том числе и работник-мигрант, расписывается в журнале движения трудовых книжек и вкладышей к ним за факт получения трудовой книжки на руки.

Итак, трудовой договор с иностранным гражданином расторгается на тех же основаниях, что и с гражданином России. Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника Прекращение трудового договора с работником-мигрантом по инициативе работника может произойти в случае, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей; если продолжение им работы невозможно; если работодатель допустил нарушения трудового законодательства.

Работник имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

3.2 Особенности прекращения трудовых отношений с работником - мигрантом по инициативе работодателя

Уволить иностранного работника по инициативе работодателя можно по основаниям, предусмотренным в ст. 71 и 81 ТК РФ.

Страницы: 1, 2, 3, 4