p align="left">Приказ (распоряжение) работодателя о приеме работника на работу является односторонним актом и издается на основании трудового договора. При разрешении споров в суде и разночтении таких документов, как договор и приказ о приеме на работу, оценка таких доказательств должна даваться с учетом правовой значимости и в совокупности, с другими доказательствами.

Определенный интерес вызывает позиция В.И.Миронова, который, в частности, комментируя статью 70 ТК РФ, касающуюся порядка установления дополнительного условия трудового договора - испытания при приеме на работу, говорит о том, что условие об испытании должно быть указано в содержании трудового договора, отсутствие данного условия в тексте договора означает поступление работника на работу без испытательного срока. Условие об испытании должно быть включено и в приказ (распоряжение) о приеме работника на работу. Отсутствие в приказе (распоряжении) о приеме на работу указания на установление работнику испытательного срока свидетельствует об одностороннем отказе полномочного представителя работодателя от установления испытания. Такой отказ улучшает положение работника в сравнении с заключенным договором. После его издания работник считается поступившим на работу без испытательного срока. Миронов В.И. Постатейный комментарий ТК РФ. М, ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез». 2002. С. 107. 2

Позволим себе не согласиться с высказанной позицией.

На наш взгляд, статьи 68 и 70 ТК РФ не определяют содержание приказа о приеме на работу, они лишь указывают на то, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) работодателя является односторонним актом. Из анализа статьи 57 ТК РФ следует, что условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Ознакомление работника с приказом нельзя рассматривать в качестве соглашения сторон на установление или изменение условий труда. Соглашение - это двухсторонний акт, где субъекты трудового договора выступают в качестве равноправных партнеров.

По нашему мнению, часть 1 статьи 68 ТК РФ следует дополнить указанием на то, что приказ должен содержать все условия трудового договора, необходимые для внесения записей в трудовую книжку.

Позволим себе не согласиться с высказанной позицией. На наш взгляд, статьи 68 и 70 ТК РФ не определяют содержание приказа о приеме на работу, они лишь указывают на то, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Трудовая книжка пока является основным документом о трудовой деятельности работника, все записи вносятся в нее в точном соответствии с ТК РФ и трудовым договором. Согласно пункту 10 Правил ведения и хранения трудовых книжек, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 № 225 СЗ РФ. 2993.33. СТ 12539., все записи о выполняемой работе, квалификации, увольнении вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении - в день увольнения, и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения).

Все записи в трудовую книжку производятся на основании приказа работодателя, а поэтому отсутствие в приказе такого условия трудового договора, например, как его срочность, порождает возникновение споров.

Необходимость внесения таких изменений в часть первую статьи 68 ТК РФ можно проиллюстрировать следующим примером из судебной практики.

Д. обратился в суд с иском к ответчику о восстановлении на работе. В обоснование иска Д. указал, что был уволен по части 1 статьи 79 ТК РФ - в связи с истечением срока трудового договора - неправильно, так как в приказе о его приеме на работу отсутствовало указание на срочный характер трудового договора.

Судом было установлено, что Д. работал в качестве директора организации, уставом которой предусмотрено, что директор принимается на работу по срочному трудовому договору. Работодатель заключил с Д. срочный трудовой договор, Д. не оспаривал свою подпись под трудовым договором. В приказе о приеме на работу Д. отсутствовало указание на то, что Д. принят на работу на определенный срок. Трудовой договор, устав организации и приказ о приеме на работу оцениваются судом по правилам статьи 67 ГПК РФ.

Юридически значимым обстоятельством при разрешении данного спора является факт заключения трудового договора на определенный срок, что не противоречит статье 59 ТК РФ, допускающей заключение срочного трудового договора с руководителем организации. Уставом организации также предусмотрено право работодателя заключать с руководителем организации срочный трудовой договор. Приказом о приеме на работу оформляются трудовые отношения, возникающие в силу заключенного трудового договора. Суд отклонил требования Д., установив при рассмотрении спора, что увольнение произведено в соответствии с требованиями закона, порядок увольнения не нарушен, условие о срочности трудовых отношений имелось в трудовом договоре. Приказом о приеме на работу оформляются трудовые отношения, которые возникают в силу заключенного трудового договора; отсутствие в приказе указания на то, что с Д. заключен срочный трудовой договор, не меняет вида трудового договора Архив Таганского районного суда г. Москвы за 2005 год..

При разрешении конкретных споров возникают также вопросы о законности условий трудового договора, заключенного между сторонами, когда они носят отсылочный характер, чего закон не допускает. Кроме того, достаточно часто работодатель практикует заключение трудовых договоров, в которых отсутствуют конкретные условия, а дается отсылка. Например, в трудовом договоре не указываются конкретные должностные обязанности работника, а дается отсылка к «должностным обязанностям», не указываются условия оплаты, а дается отсылка к штатному расписанию. Представляется, что в этом случае суд должен защитить права работника, возложив на работодателя обязанность представления доказательств в обоснование законности установленных условий трудового договора. Обосновывая позицию того, что в трудовом договоре все условия должны быть, конкретизированы, можно с полной уверенностью сказать, что не все фактически существовавшие условия трудового договора должны быть включены в него. Условия трудового договора могут иметь отсылочный характер, но при этом эти локальные нормативные акты должны являться приложением к трудовому договору, работник с ними должен быть ознакомлен под роспись, они должны быть переданы работнику вместе с копией трудового договора.

Согласно статье 57 ТК РФ в трудовом договоре обязательным условием является условие оплаты труда. По смыслу закона в трудовом договоре, заключенном между сторонами, должна быть указана тарифная ставка или должностной оклад работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты. Как правило, в трудовом договоре имеется указание на то, что тарифная ставка или должностной оклад работнику устанавливаются согласно штатному расписанию.

Такая формулировка об условиях оплаты труда противоречит статье 57 ТК РФ, нарушает права работника, а при возникновении спора работник лишается доказательства, которое могло бы подтвердить фактический размер заработной платы. Закон не возлагает на работодателя обязанность знакомить работника со штатным расписанием.

Законодатель предоставил возможность работнику обратиться за защитой нарушенных или оспариваемых прав в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров - комиссии по трудовым спорам и суды (ст. 382 ТК РФ и ст. 3 ГПК РФ), поэтому работник вправе оспаривать любые условия трудового договора, если работник считает, что его право нарушено при заключении трудового договора или при внесении в трудовой договор изменений в установленном порядке.

Условия трудового договора, касающиеся оплаты труда, должны быть в трудовом договоре четко изложены. Нарушение данной нормы закона должно повлечь недействительность в этой части трудового договора при возникновении спора, а нарушенное право должно быть восстановлено с момента его нарушения. Разрешая спор о взыскании зарплаты, суд оценивает доказательства, допустимые статьей 55 ГПК РФ.

Говоря о способах и формах защиты трудовых прав работника, И.А. Костян отмечает, что они «в первую очередь нацелены на личность работника» Костян И.А. Способы и формы защиты трудовых прав. Гарантии реализации прав граждан в сфере труда и социального обеспечения. Практика применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении: материалы Международной научно-практической конференции / Под ред. К.Н. Гусова. М., 2006. С.79.. Норма статьи 57 ТК РФ является императивной, поэтому обязанность доказывания установленных условий труда, в том числе и об оплате труда, лежит на работодателе. Оценивая материалы судебной практики, можно говорить, что суды не всегда правильно распределяют бремя доказывания по спорам об условиях трудового договора. Принимают доказательства, представленные работодателем об условиях трудового договора, с которыми работник не был ознакомлен. Оправдать такую позицию можно тем, что суд исходит, по всей видимости, из того, что при отсутствии конфликта стороны трудового договора соглашаются на получение зарплаты не по ведомости, а «в конверте». Однако в этом случае обе стороны являются недобросовестными. Суд не может обосновывать свое решение на предположениях. Штатное расписание, с которым работник не ознакомлен под роспись, должно оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами, в том числе и объяснениями истца - работника.

Например, Л. обратилась в суд с иском о признании частично недействительным трудового договора в части установления ей оклада согласно штатному расписанию, указывая, что размер ее зарплаты выше той, которая указана в приказе. Суд отказал в иске, указав, что размер зарплаты, выплачиваемой истцу, подтвержден штатным расписанием и приказом о приеме на работу, с которым Л. была ознакомлена 'Архив Пресненский районный суд г. Москвы за 2004 год.. Отказывая в иске, суд обоснованно сослался на штатное расписание, так как условие об оплате, указанное в приказе, соответствовало оплате труда Л., указанном в штатном расписании.

Рассматривая вопросы, связанные с заключением трудового договора, автор не может обойти молчанием положения статьи 61 ТК РФ, регулирующие порядок вступления трудового договора в силу и порядок его аннулирования. Анализ практики ее применения приводит к выводу о необходимости уточнения ее положений.

Такое понятие, как «аннулирование» трудового договора, является новым для действующего законодательства и, возможно, не самым удачным. На практике и в правовой литературе поднимался вопрос о законодательном закреплении положения, когда трудовой договор заключен, но работник не приступает к исполнению своих обязанностей См., например: Безина А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань, 1976. С. 12-13; Лившиц Р.З. Правовые средства формирования производственных коллективов. Трудовое право и повышение эффективности общественного производства. М., 1972. С. 30; Жигалкин П.И. Правовое регулирование сроков в трудовых отношениях. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Харьков, 1972. С. 14.. А.К. Безина предложила применить термин «нереализованный трудовой договор» Безина А.К. Там же. С. 12.

Пленум Верховного Суда РФ в пункте 27 Постановления № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ БВС. 2004. № 6.» указал, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, закрепленный в части 3 статьи 17 Конституции РФ, должен соблюдаться и работником. Заключая трудовой договор, работник берет на себя обязательство по выполнению предусмотренной трудовым договором определенной трудовой функции, которая необходима работодателю для выполнения производственных задач, поэтому уже на стадии заключения трудового договора недопустимо злоупотребление правом.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

ТК РФ определяет, что работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в этом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

В том случае, если работник не приступил к работе в день, установленный в соответствии с частями 2 и 3 статьи 61 ТК РФ, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, и он считается незаключенным. Аннулирование трудового договора может последовать в одностороннем порядке со стороны работодателя.

Представляется целесообразным внесение изменений в статью 61 ТК РФ, в соответствии с которыми аннулирование трудового договора производится приказом (распоряжением) работодателя с последующим уведомлением об этом работника.

По аналогии со статьей 68 ТК РФ, которая обязывает работодателя ознакомить работника под роспись с приказом (распоряжением) о приеме на работу в трехдневный срок, норма статьи 61 ТК РФ должна содержать положение, обязывающее работодателя известить работника об аннулировании трудового договора путем направления уведомления не позднее, чем на следующий день после издания приказа об аннулировании трудового договора.

Детальный анализ норм права, закрепленных в ТК РФ, регулирующих порядок заключения трудового договора и судебных споров, связанных с заключением трудового договора, позволяет сделать вывод о необходимости включения в трудовой договор как всех обязательных условий, предусмотренных статьей 57 ТК РФ, так и дополнительных, по которым стороны достигли соглашения.

Это правило применимо ко всем трудовым договорам независимо от субъектного состава работников и работодателей.

В соответствии со статьей 164 ТК РФ гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление представленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Гарантии, установленные законодательством и обеспечивающие реализацию предоставленных работникам прав, могут носить как нематериальный

Характер (например, сохранение места работы, должности, предоставление другой работы), так и материальный (сохранение среднего заработка на период учебного отпуска, ежегодного отпуска) характер.

Учитывая социальный характер трудовых отношений предшествующих им отношений, связанных с заключением трудового договора, законодатель в статье 64 ТК РФ предоставляет работнику гарантии при заключении трудового договора. Право работника, нарушенное при заключении трудового договора, должно быть восстановлено в полном объеме. Положения данной статьи ТК РФ подлежат анализу с точки зрения их полноты и наличия экономических санкций при их несоблюдении.

Особое место среди гарантий, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику статьей 64 ТК РФ, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора.

В качестве основополагающего права человека статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, что соответствует принципам и нормам международного права. Принцип свободы заключения трудового договора предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности, профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности, по своему усмотрению подбирает кадры, которые по своим деловым и профессиональным качествам соответствовали бы поручаемой работе. Заключение трудового договора работодателем, как правило, является его правом, а не обязанностью.

В целях защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в ТК РФ включена норма, запрещающая такой отказ (ст. 64 ТК РФ). Данная норма ТК РФ основана на положениях Конституции РФ (ст. ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию Конвенция МОТ № 111. 25 июня 1958 года. ВВС. 1961. №44. Ст. 448..

Из содержания статьи 64 ТК РФ следует, что запрещается отказ по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

На основе анализа судебной практики следует признать, что статья 64 ТК РФ имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров.

Понятие дискриминации достаточно полно определено в Конвенции МОТ №111 от 25 июня 1958 года «О дискриминации в области труда и занятости», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 года (Принята в г. Женеве 25 июня 1958 на 42-ой Генеральной конференции МОТ) 'См.: Там же, а Конвенции МОТ №168 от 21 июня 1988 года «О содействии занятости и защите от безработицы» Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957-1990. Т.П. Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 2171-2184. запретила осуществлять дискриминацию по возрасту и в связи с утратой трудоспособности. Положения Конвенций нашли свое отражение в статьях 3 и 64 ТК РФ.

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Согласно статье 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде.

По мнению Е.Б. Хохлова, если работодатель отказывает в выдаче письменного отказа в заключении трудового договора, то обжалован заинтересованным лицом, может быть не сам отказ, а уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. Заинтересованное лицо вправе обратиться с жалобой в суд Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. A.M. Куренного, СП. Маврина, Е.Б. Хохлова (автор главы 11 - Е.Б. Хохлов). М., Издательство «Юристъ». 2005. С данной позицией можно согласиться при условии, если одновременно не заявляются требования о признании такого отказа необоснованным и о понуждении заключения трудового договора в связи с необоснованным отказом в приеме на работу. В этом случае с учетом требований части 3 статьи 247 ГПК РФ требования должны быть оформлены не в виде жалобы, а в виде искового заявления с соблюдением положений статей 131,132 ГПК РФ.

Комментируя статью 64 ТК РФ, Е.Б. Хохлов говорит, что данная норма включает в себя два взаимосвязанных и основополагающих принципа. В период формирования рыночной экономики работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально соответствующих по своим профессиональным и деловым качествам тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность, что согласуется с требованиями статьи 8 и статьи 34 Конституции РФ. При этом личность работника подлежит защите со стороны государства'Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. A.M. Куренного, СП. Маврина, Е.Б. Хохлова (автор главы 11- Е.Б. Хохлов). Издательство «Юристь». 2005..

Для правильного применения указанных принципов в их взаимосвязи с учетом требований статьи 5 ГПК РФ, где указано, что правосудие по гражданским делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом, права ни одной из сторон трудового договора не должны быть ущемлены при рассмотрении трудовых споров в суде.

По нашему мнению, единственно правильным основанием к отказу в заключении трудового договора могут являться деловые и квалификационные качества работника.

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые обязательны для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»(с послед, изм. и доп.) обязательным условием для принятия на государственную службу, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). При рассмотрении данной категории дел суд не должен проверять наличие вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. В целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части 1 статьи 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), то заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Подбор и расстановка кадров является исключительной компетенцией работодателя, и в эту функцию никто не вправе вмешиваться, в том числе и суд. Законным основанием для отказа в приеме на работу является отсутствие у претендента необходимых деловых качеств.

ТК РФ не дает определения такому понятию, как деловые качества работника. Пленум Верховного Суда Российской Федерации Постановлением от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации БВС. 2004. № 6.» разъяснил, что следует понимать под деловыми качествами (п. 10). Несомненно, дать исчерпывающее определение деловых качеств невозможно, так как это оценочная категория; объем необходимых деловых качеств варьирует в зависимости от характера той или иной работы, трудовой функции.

Под деловыми качествами следует понимать способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него личностных качеств (например, состояния здоровья).

Вместе с тем, очевидно, что разъяснение, содержащееся в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, нуждается в доработке и уточнении. Уточнение, касающееся состояния здоровья, не совсем корректно с точки зрения правовых норм, так как требования, предъявляемые к состоянию здоровья работника и напрямую связанные с предстоящей работой, проверяются по основаниям статьи 69 ТК РФ. Деловые качества работника определяются профессионально-квалификационными характеристиками (профессия, специальность, квалификация, опыт работы), а личностные качества работника определяются с учетом специфики предстоящей работы (организованность, коммуникабельность, общительность, терпимость) 'Чиканова Л.А. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. № 10..

Можно согласиться с позицией Е.Ю. Забрамной, которая считает, что пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены, «неточность данного разъяснения способна вызвать злоупотребления на практике, поскольку неясно, каким образом и в какой степени такой фактор, как состояние здоровья, подлежит учету применительно к оценке деловых качеств претендента» 3абрамная Е.Ю. Как применять неоднозначные нормы // «ЭЖ- Юрист». № 14. 2004..

ТК РФ не разрешил законодательно вопроса о восстановлении нарушенного права при необоснованном отказе в заключении трудового договора. Можно ли говорить о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и при рассмотрении требований об отказе в заключении трудового договора и обязании работодателя заключить трудовой договор в случае необоснованного отказа в заключении трудового договора? Нарушенное право работника должно быть восстановлено в полном объеме.

Правоприменительная практика Верховного Суда РФ подтверждает указанные выводы. Данный вопрос законодательно не был разрешен в свое время и в КЗоТ РФ, поэтому Верховный Суд РФ, беря на себя решение этого вопроса, указывал, что, признав отказ в приеме на работу незаконным, суд выносит решение, обязывающее администрацию заключить с истцом трудовой договор со дня обращения по поводу поступления на работу. Если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, то его оплата производится применительно к статье 213 КЗоТ РФ за весь период БВС. 1993. №3. С. 5.. Данное разъяснение не включено в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2

«О применении судами Российской Федерации ТК Российской Федерации», что, по нашему мнению, не совсем обоснованно. С учетом разъяснений и судебной практики следует сделать вывод, что заработная плата подлежит взысканию за период вынужденного прогула.

Существует и другая позиция, высказанная Л.А. Чикановой. В частности, по мнению Л.А. Чикановой, при необоснованном отказе в заключении трудового договора решение суда, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор, противоречило бы принципу свободы заключения трудового договора, который применим и к работодателю. Принятие такого решения влечет за собой необходимость решения других проблем: как поступить с работником, принятым на работу, в которой истцу было отказано. Трудовой договор подлежит прекращению только в случае, если на работе восстановлен работник, ранее выполнявший эту работу, то есть незаконно уволенный работник (п. 2 ст. 83 ТК РФ).

Если это правило распространить и на работников, которым необоснованно отказано в приеме на работу, то вряд ли будет справедливо по отношению к тому работнику, который принят на это место и успешно работает. Должен быть учтен и психологический момент данной ситуации, отношение работодателя к навязанному ему работнику и работника к работодателю, не пожелавшему заключить с ним трудовой договор. Л.А. Чиканова не отрицает того, что интересы работника, которому необоснованно отказано в заключении трудового договора, должны быть защищены, и предлагает включить в статью 394 ТК РФ правило, предусматривающее, что «в случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации морального вреда, размер которой не может быть менее той суммы, которую он получил бы, выполняя работу, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения, но не более чем за один год».'БВС. 2004. № 6.

С этой позицией мы не можем полностью согласиться. Нарушенное право должно быть восстановлено в полном объеме, отказ в заключении трудового договора со стороны работодателя должен быть обоснованным и соответствовать требованиям закона.

И.Я. Киселев и А.С. Леонов высказали мнение, что при необоснованном отказе в заключении трудового договора суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить трудовой договор с истцом со дня обращения по поводу поступления на работу. Чиканова Л.А. Права работников и работодателей при поступлении на работу // Хозяйство и право. 2004. № 10.

Весьма показателен в этом смысле следующий пример из судебной практики. П. обратился в суд с иском к ответчику о признании трудового договора заключенным, полагая, что ему было отказано в заключении трудового договора незаконно по тому основанию, что с предыдущего места работы он был уволен по инициативе работодателя. Считая, что ему необоснованно отказано в заключении трудового договора и трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он находился в вынужденном прогуле, и поэтому просил взыскать зарплату за время вынужденного прогула. Рассматривая указанные требования, как мировой судья при постановке решения, так и федеральный судья при вынесении апелляционного определения, нарушили требования действующего законодательства. Они не установили фактических обстоятельств дела, не применили закон, подлежащий применению. В частности, отказывая в удовлетворении требований об оформлении трудового договора и удовлетворяя требования о признании отказа заключить трудовой договор необоснованным, суд отказал в удовлетворении требований о взыскании зарплаты. Киселев И.Я., Леонов А.С. Комментарий к Трудовому кодексу РФ. М., 2003. С. 140. При разрешении иска суду необходимо было проверить обоснованность отказа в приеме на работу: имел ли место факт нарушения работодателем требований статьи 64 ТК РФ, был ли отказ от заключения трудового договора связан с деловыми качествами работника Архив Таганского районного суда г. Москвы за 2005 год.

Согласно статье 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Если при рассмотрении спора и оценке всех доказательств, представленных сторонами в совокупности, суд придет к выводу, что отказ работнику в заключении трудового договора является необоснованным, противоречащим требованиям статьи 64 ТК РФ, нарушенное право работника должно быть восстановлено в полном объеме: работник имеет право на взыскание заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Юридически значимым обстоятельством по иску о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в заключении трудового договора является установление факта вынужденного прогула.

Наиболее спорный вопрос - это обязание работодателя заключить с претендентом трудовой договор. По нашему мнению, при наличии заявленного требования об обязании заключить трудовой договор оно должно быть удовлетворено. Только при таком разрешении спора, когда на

работодателя постановлением суда будет возложена обязанность заключения трудового договора, нарушенное право претендента на заключение трудового договора в полном объеме будет восстановлено. Что касается последствий такого восстановления нарушенного права, то этот вопрос должен быть разрешен в законодательном порядке, аналогично требованиям пункта 2 части 1 статьи 83 ТК РФ. Если решением суда работодателя обязали заключить трудовой договор с работником, но на это место принят другой работник, то обязанность его трудоустройства лежит на работодателе.

Разрешая спор об отказе в заключении трудового договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, суд должен определить юридически значимые обстоятельства, а именно: имел ли место факт вынужденного прогула. При этом суду необходимо учесть, что статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу, поэтому суду необходимо рассматривать и требования о заключении трудового договора.

В ТК РФ не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со статьей 394 ТК РФ с учетом разумности и справедливости и требованиями статей 234 и 395 ТК РФ.

Согласно статье 11 ГПК РФ суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ, нормативно-правовых актов Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативно-правовых актов органов государственной власти субъектов РФ, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).По мнению В.М. Жуйкова, «устранение судами пробелов в праве путем применения аналогии закона или аналогии права - одна из важнейших функций судебной практики, определяющая ее особую роль в правовой системе государства». Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц», «Городец». М., 1997. С. 145

Устранение пробелов путем применения аналогии закона или аналогии права - это правоприменительный процесс, а не правотворческий, однако благодаря нему и на его основе происходит совершенствование действующего законодательства.

Суд не может восполнить пробел в законодательстве, так как он является правоприменительным органом. Однако роль суда в совершенствовании законодательства велика, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров, что является немаловажным в процессе совершенствования законодательства. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 86-157; Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 230; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., Юридическая литература. 2004. С. 131; Уранский Ф.Р. Восполнение и устранение пробелов в праве: теоретические аспекты содержания и использования терминов // Российская юстиция. 2005. №3.

Требующим решения, на наш взгляд, является еще одна проблема. Статья 64 ТК РФ содержит положение, в соответствии с которым по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде. Однако в законодательстве не установлены конкретный вид и мера ответственности за отказ сообщить эту причину в письменной форме. Отсутствие нормы об ответственности существенно снижает эффективность такой меры, как обжалование отказа в заключении трудового договора в суде. Эта проблема входит в предмет административного, а не трудового права, но необходимость ее решения очевидна для всех, применяющих трудовое законодательство.

При разрешении споров в суде возникают вопросы, связанные с обоснованностью заключения срочных трудовых договоров.

В статье 58 ТК РФ предусмотрено два вида трудовых договоров в зависимости от срока их действия. К первому виду трудовых договоров относятся трудовые договоры, заключаемые на неопределенный срок, где срок трудового договора не оговаривается сторонами при его заключении, а определяется лишь дата его вступления в силу в соответствии с требованиями статьи 61 ТК РФ. Второй вид трудовых договоров - это срочные трудовые договоры, которые заключаются на определенный срок не более пяти лет, если иной срок не установлен ТК РФ или иными федеральными законами.

Срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, - в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 ТК РФ. Часть 2 статьи 59 ТК РФ предусматривает, что срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

Поскольку статья 59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго пункта 5 статьи 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», допускающей возможность государственного служащего, достигшего возраста 60 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 ТК РФ.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5