акое положение дел применительно к закладной не будет отвечать тем требованиям, которым должна отвечать закладная как ценная бумага, исходя из ее предназначения. Как уже отмечалось выше, основным предназначением закладной является повышение оборотоспособности ипотеки. Иначе говоря, закладная должна представлять из себя ликвидный актив предпринимателя, который тот при необходимости мог бы продать другому предпринимателю. И здесь, безусловно, важным является то обстоятельство, что продав закладную, содержащую в себе существующее и действительное право, предприниматель может, что называется, «выкинуть ее из головы». Если законодательное регулирование закладной не позволит предпринимателю осуществить вышеназванные действия, ее (закладной) возможности значительно сузятся и она может стать совершенно «мертвым» институтом гражданского права. С этих позиций придание закладной статуса ордерной ценной бумаги не позволит осуществить указанного предназначения закладной и, следовательно, является неправильным.

Таким образом, нам видится необходимым сохранение статуса закладной как именной ценной бумаги и внесение в законодательство об ипотеке изменений, указанных выше и устраняющих обозначенные противоречия Закона об ипотеке с нормами ГК РФ.

Следующий вопрос, который возникает при рассмотрении закладной как ценной бумаги, заключается в том, какие права, удостоверяемые закладной, составляют ее содержание - вещные или обязательственные? Сразу отметим, что поскольку закладная объединяет в себе права держателя закладной, вытекающие сразу из двух обязательств, то необходимо рассмотреть каждое из них, чтобы прийти к конечному выводу относительно вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности прав, составляющих содержание закладной. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. Под редакцией B.C. Ема. М.: Статут, 1999. С. 184.

Закладная удостоверяет право ее держателя на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного залогом недвижимости. Здесь трудно не согласиться с тем, что данное право в любом случае будет носить обязательственный характер и, следовательно, с этой стороны право, удостоверенное закладной, носит обязательственный характер.

Сложнее обстоит дело с определением природы второго права, удостоверенного закладной, - права залога на заложенное по договору об ипотеке имущество. Связано это с тем, что в юридической литературе давно идет спор относительно того, является ли право залога вещным или обязательственным. Такая дискуссия ведется не случайно, и, соответственно, не случайно так сильно разделились мнения цивилистов касательно этого вопроса, так как необходимо признать, что утверждая, что право залога носит обязательственный характер, сторонники этой идеи неминуемо приходят к выводу, что определенные признаки права залога как вещного права все равно присутствуют, те же, кто признает, что право залога является вещным, не могут не обратить внимание на определенные обязательственно-правовые моменты этого права.

Дискуссия по этому поводу была изначально развита дореволюционными российскими цивилистами. Как отмечает В.В. Витрянский, «отсутствие единого взгляда на природу права залога среди дореволюционных цивилистов во многом предопределялось несовершенством действовавшего тогда законодательства». Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 493. Сторонниками той позиции, что право залога является вещным, в дореволюционной России являлись, в частности, Д.И. Мейер, Здесь и далее взгляды дореволюционных российских цивилистов приводятся по книге: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 493-500. который отмечал, что раз залогодержатель имеет возможность потребовать продажи чужой вещи, то уже это делает залог как бы правом на чужую вещь ; Г.Ф. Шершеневич, который указывал на такие вещно-правовые черты права залога, как признак следования за вещью независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому, а также, что право залога представляет из себя право на чужую вещь в связи с тем, что ценность чужого имущества служит обеспечением права требования; К.П. Победоносцев, отмечавший, что хотя право собственности сохраняется за залогодателем, тем не менее залогодержателем приобретается исключительное право на заложенное имущество. Наделяя право залога вещным характером, многие из перечисленных ученых отмечали, что этому праву все же присущи определенные обязательственно-правовые черты. Так, Г.Ф. Шершеневич говорил, что в противоположность вещным правам право залога не носит самостоятельного характера и зависит от права по обязательству.

Ряд дореволюционных цивилистов придерживались мнения о том, что право залога носит обязательственно-правовой характер. В.М. Хвостов указывал на то, что право залога является скорее обязательственным, говоря о том, что за исключением права защиты залогового права, которое сближает его с вещными правами, в остальном оно ближе к правам обязательственным. В том же направлении рассуждал К. Анненков, считавший, что за правом залога стоит скорее признать право обязательственное, нежели вещное, так как с вещным правом право залога связывает лишь то, что право залога ограничивает право собственника имущества и имеет силу против третьих лиц при обращении взыскания на заложенное имущество.

Итак, мы видим, что мнения известнейших дореволюционных цивилистов были различными, однако, как уже отмечалось, сторонники и той и другой позиции признавали частичную состоятельность и противоположного им подхода к рассматриваемому вопросу.

В современной гражданско-правовой литературе также существуют различные взгляды на указанную проблему. Действующее законодательство РФ поместило нормы о залоге в раздел, посвященный обязательственному праву, на что, как будет показано ниже, безусловно, ссылаются сторонники взглядов на право залога как на право обязательственное. Этот факт может служить дополнительным аргументом, но никак не может являться определяющим в отнесении залога к тому или иному виду гражданских прав. Однако справедливости ради необходимо отметить, что это в какой-то степени выражает мнение законодателя на поставленный вопрос, так как нигде в ГК РФ четко не указывается на то, что право залога является вещным. Куликов А.Д. Понятие, краткая история происхождения и развития института залога // Юридический мир, 1998. № 9 - 10. С. 19.

В литературе, правда, встречается мнение о том, что законодательство указывает на вещно-правовой характер залоговых отношений. Прежде всего, указывается на тот факт, что перечень вещных прав, приведенный в ст. 216 ГК РФ, не является закрытым, что с нашей точки зрения является безусловно правильным прочтением данной нормы ГК РФ. Далее цитируется ст. 131 ГК РФ, устанавливающая правила о регистрации прав на недвижимое имущество, которая, как отмечается, причисляет ипотеку к числу вещных прав. Однако если целиком проанализировать данную статью, такой вывод не покажется столь однозначным. Приведем текст п. 1 указанной статьи полностью:

«Право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами».

Итак, ГК РФ указывает не только на регистрацию самих вещных прав, но и на регистрацию ограничений вещных прав на недвижимое имущество, к которым и должна быть причислена ипотека, ведь она как раз-таки и является ничем иным, как определенным ограничением вещных прав. При дальнейшем перечислении прав, подлежащих государственной регистрации, ст. 131 ГК РФ уже не указывает, что перечисленные во втором предложении п. 1 права являются вещными.

Далее, сторонники той позиции, что право залога является вещным правом, указывают на ст. 132 ГК РФ, которая говорит о том, что предприятие, как имущественный комплекс, может быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Из текста этой статьи делается вывод о том, что залог, таким образом, причислен законодателем к вещным правам. Однако, с нашей точки зрения, и здесь нельзя с уверенностью говорить об этом: ведь из прочтения ст. 132 ГК РФ можно лишь сделать вывод, что залог является сделкой, либо устанавливающей, либо изменяющей, либо прекращающей вещные права. Если говорить о том, что законодатель имел в виду, что залог, как сделка, устанавливает вещные права, то позиция сторонников обязательственно-правового характера залога, безусловно, правильна. Но ведь возможно также, что законодатель имел в виду, что залог является сделкой, связанной с изменением вещных прав на вещь, но не устанавливает вещные права залогодержателя. Коршунов Н.М., Митрошина М.В., Эриашвили Н.Д. Ценные бумаги как объект гражданского права. М.: Закон и право, 2000. С. 82. Таким образом, однозначного вывода о позиции законодателя по этому вопросу и здесь сделать нельзя.

Теперь необходимо привести некоторые взгляды современных цивилистов на вопрос относительно вещно-правовой или обязательственно-правовой сущности права залога.

Так, сторонником позиции, что право залога является вещным, выступает B.C. Шишкина, обосновывая свое мнение следующим образом: «конечно, у залогодержателя нет права стать собственником заложенной вещи преимущественно перед другими лицами, если основное обязательство не исполнено должником-залогодателем. Однако права залогодержателя не ограничиваются правом получения удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Залогодержатель контролирует использование предмета залога и распоряжение им залогодателем: ведь без согласия залогодержателя залогодатель, оставаясь собственником предмета залога, не вправе ни передать его другому лицу в пользование, например, в аренду, ни распорядиться им путем продажи. Кроме того, залогодержатель, хотя и не может стать на основе залога собственником предмета залога, вправе требовать продажи этого имущества в соответствии со ст. 349 - 350 ГК. Поэтому представляется, что есть серьезные аргументы в пользу признания прав залога вещным». Коммерческое право: Учебник / Под редакцией В.Ф. Попондопуло и В.Ф. Яковлевой. СПб, 1997. С. 151-152.

Противоположной точки зрения придерживается В.В. Витрянский, утверждая, что «по современному российскому гражданскому законодательству, залоговое право представляет собой обязательственное право». Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 501. Прежде всего автор указывает, что законодатель разместил нормы о залоге в раздел третий ГК РФ «Общая часть обязательственного права». Однако В.В. Витрянский в обоснование своей позиции приводит и иные положения действующего законодательства РФ. Так, он пишет, что «обязательственно-правовой характер залога подтверждается также включением в текст Кодекса некоторых особых правил, регламентирующих залоговые отношения. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 336 ГК предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования). Как известно, имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав. Во-вторых, договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Иными словами, залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право со стороны какого-нибудь субъекта.... В-третьих, только с позиции обязательственно-правового характера залога можно объяснить применительно к залоговым отношениям правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК РФ, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. В-четвертых, в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве. В-пятых, залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки права требования, предусмотренных ст. 382 - 390. Между тем уступка права требования - чисто обязательственно-правовой институт. Вещные права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии. В-шестых, только обязательственно-правовой природой залоговых отношений можно объяснить то обстоятельство, что при ликвидации должника (юридического лица), в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК РФ). И наконец, в-седьмых, требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст. 350 ГК РФ)». Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 501 - 502.

Итак, и в современной российской цивилистике встречаются противоположные точки зрения на то, является ли право залога вещным или обязательственным. И те и другие стороны выдвигают в защиту своих позиций вполне обоснованные аргументы. Видимо, в этом и состоит специфика права залога как института гражданского права, что ему присущи и вещно-правовые, и обязательственно-правовые черты. С одной стороны, нельзя не отметить связанность залогового права с самой заложенной вещью, а именно влияние залогодержателя на возможность собственника осуществлять право распоряжения заложенной вещью, следование права залога за вещью при переходе прав на нее и т. д. С другой стороны, нельзя закрывать глаза и на обязательственно-правовой характер залоговых отношений, вьгоажающийся в применении к залогу ряда гражданско-правовых конструкций, характерных больше для обязательственного права, а именно уступки права требования, а также распространение права залога на имущественные права и будущие вещи. В этой связи, с нашей точки зрения, необходимо присоединится и к той и к другой позиции на поставленный вопрос и одновременно не согласиться с обеими.

Стоит признать, что залог стоит на границе обязательственных и вещных прав, соединяя в себе элементы обоих. Бушев А.Ю. Об абстрактности обязательства из ценной бумаги. // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных трудов. Выпуск 2. СПб., 1997. С. 52. В данном факте нет ничего негативного - залог как институт гражданского права в том виде, в котором он установлен нормами действующего законодательства, является необходимой частью гражданско-правовых отношений в современном обществе и полезно функционирует на благо участников этих отношений, невзирая на его неоднозначную, с теоретической точки зрения, природу в плане определенной принадлежности к вещным или обязательственным правам.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что нельзя однозначно определить природу прав, удостоверяемых закладной. С одной стороны, это право, безусловно, обязательственное, коим является право, возникающее из обеспеченного ипотекой обязательства. С другой стороны, это право залога, гражданско-правовая природа которого неоднозначна, оно обладает признаками и вещных прав, и прав обязательственных. Однако данный факт ни коим образом не влияет на применение закладной как ценной бумаги в гражданском обороте, как он не влияет на применение в гражданском обороте такого способа обеспечения обязательств, как залог.

Исходя из определенных выше параметров, закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного владельца, как право кредитора на получение исполнения по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет данной ипотеки. Уже здесь проявляются особенности закладной. Она удостоверяет два права, хотя и связанных между собой, но относящихся к разным обязательствам, - право кредитора и право залогодержателя.

2.1. Форма и реквизиты закладной

Рассмотрим понятие обязательных реквизитов и формы ценной бумаги. Как и любой другой ценной бумаге, закладной присущи определенные обязательные реквизиты и определенная форма. При этом, в соответствии со ст. 144 ГК РФ, отсутствие обязательных реквизитов закладной, как ценной бумаги, или несоответствие закладной установленной для нее форме влечет ее ничтожность.

Под реквизитами ценной бумаги в теории гражданского права принято понимать те сведения, наличие которых в ценной бумаге необходимо для ее действительности, для того чтобы такой документ мог называться ценной бумагой (как будет показано ниже, при обсуждении понятия «формы ценной бумаги», не все правоведы согласны с таким определением реквизитов ценной бумаги). Реквизиты также служат для цели отграничения одного вида ценных бумаг от другого. Так, например, ст. 878 ГК РФ устанавливает обязательные реквизиты такой ценной бумаги, как чек, без наличия которых документ не будет являться чеком и наличие которых необходимо, чтобы участники гражданских правоотношений могли идентифицировать документ как чек, являющийся ценной бумагой.

В теории гражданского права нет единого мнения, что следует понимать под формой ценной бумаги. Возможно, это связано с тем, что разделение формы и реквизитов ценной бумаги появилось в российском гражданском законодательстве только с принятием ГК РФ. Ранее действовавшее законодательство в некоторых случаях говорило лишь о реквизитах ценной бумаги (см. п. 3 ст. 31 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года), а в некоторых случаях лишь о форме ценной бумаги (см. Главу 1 Постановления ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе» («Положение о переводном и простом векселе» Постановление ЦИК СССР и СНК СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 07.08.1937 N 104/1341 // Свод законов СССР. - Т. 5. - С. 586.)). Возможно, на такое положение дел повлиял и тот факт, что судебная практика по этому вопросу также разноречива: в одних случаях суды отграничивают понятия формы и реквизитов ценной бумаги (см., например, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1994 г. № 36 «О спорах по оплате векселей при неправильно указанных сроках платежа» См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ). 1995. № 2.), в других - придерживаются мнения о том, что реквизиты ценной бумаги являются частью ее формы (см., например, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. № 18 «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.).

Так, О.Н. Садиков говорит о том, что «под требованиями к форме ценных бумаг необходимо понимать обязательные правила, предъявляемые к способу выражения тех или иных бумаг». В этой связи он разделяет ценные бумаги на совершенные в документарной и бездокументарной форме. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. - М., 2004. С. 231. Напротив, В.А. Белов считает, что понятия реквизитов и формы ценной бумаги не следует различать и предлагает объединить их в законодательном понятии ценной бумаги, говоря не о «документе, удостоверяющем с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов...», как это делает ст. 142 ГК РФ, а о «документе, удостоверяющем с соблюдением установленной формы (реквизитов)...». Белов В.А. Ценные бумаги в Российском гражданском праве. М.: Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР, 1996. С. 27. В.А. Белов также выделяет понятие «содержание ценной бумаги», имея в виду информацию, инкорпорированную в ценной бумаге, сведения, заключенные в ее реквизитах. Белов В.А. Ценные бумаги в Российском гражданском праве. М.: Учебно-консультационный центр ЮрИнфоР, 1996. С. 27. Д.В. Мурзин понимает под формой ценной бумаги «технические характеристики исполнения бланка ценной бумаги». Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М: Статут, 1998. С. 10.

С нашей точки зрения, нельзя отождествлять форму ценной бумаги с ее составлением в документарной или бездокументарной форме. ГК РФ в своей ст. 142 устанавливает общее правило о том, что ценная бумага - это документ, составленный с соблюдением определенной формы. При этом определение предусматривает, что ценная бумага это, прежде всего, документ, то есть определенная запись на бумажном носителе, и только после этого говорит о том, что такая запись на бумажном носителе должна быть осуществлена в определенной установленной форме. То есть ГК РФ говорит о форме документа, документарной ценной бумаги, а не о форме ценной бумаги как о документарной или бездокументарной. В этой связи мы склонны не согласиться с понятием формы ценной бумаги, предложенным О.Н. Садиковым.

Нельзя также согласиться с тем, что понятия «форма ценной бумаги» и «реквизиты ценной бумаги» представляют собой одно и то же. Законодатель прямо разделил эти два понятия в соответствующих статьях ГК РФ, и вряд ли стоит говорить о том, что это сделано необдуманно. Явно выраженная воля законодателя в этом отношении прослеживается не только в ст. 142 и 144 ГК РФ, посвященным общим положениям о ценных бумагах, она также выражена в статьях, посвященных, например, расчетам чеками. Так, ст. 878 говорит вначале о реквизитах чека, без которых он лишается силы чека, а затем о форме чека, которая должна быть установлена законом и банковскими правилами.

Нельзя также, как нам кажется, сводить понятие формы ценной бумаги к предъявлению требований к ее бланку. Действительно, определение ценной бумаги как документа уже указывает нам на то, что ценные бумаги всегда должны быть составлены в письменной форме (в данном случае мы приводим рассуждения исключительно в отношении документарных ценных бумаг). Из этого можно сделать вывод о том, что ценная бумага не может быть составлена устно. См. также: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М: Статут, 1998. С. 9 - 10. Однако письменная форма - не единственная форма документа. Законодательство может требовать составления документа в нотариальной форме, при этом, если законодатель установил такое требование в отношении определенного вида ценной бумаги, то она приобретет свой статус только в случае, когда она как документ примет не просто письменную, а нотариальную форму. Установление такого требования в отношении отдельного вида ценных бумаг, с нашей точки зрения, будет представлять требование относительно формы ценной бумаги как документа, без соблюдения которой ценная бумага будет ничтожной в соответствии со ст. 144 ГК РФ. Законодательство также может устанавливать и другие требования к форме отдельных ценных бумаг.

При этом к форме ценной бумаги можно отнести, как это делают многие авторы, и требования к бланку ценной бумаги в случае, если законом будет четко установлено, что несоблюдение требований, установленных в отношении бланка определенной ценной бумаги, влечет ее недействительность.

Теперь, определив, что понимается под реквизитами и формой ценной бумаги, необходимо установить, какие требования предъявляет законодатель к реквизитам и форме закладной, без соблюдения которых закладная в соответствии со ст. 144 ГК РФ будет считаться ничтожной. Терновская Е. Ипотека: проблемы, перспективы (Желаемое и действительность) // Хозяйство и право. 1997. № 9. С. 62.

Вначале об обязательных реквизитах закладной. Ст. 14 Закона об ипотеке носит название «Содержание закладной». Однако то, что Закон об ипотеке называет «содержанием» закладной, в ГК РФ и в науке гражданского права обычно принято называть реквизитами, что и должно быть отражено законодателем в ст. 14 Закона. С нашей точки зрения, термин «содержание» лучше не использовать в данном контексте и прибегнуть к использованию традиционного термина «реквизиты». Связано это с тем, что термин «содержание» и то, что в него вкладывается, является предметом широких дискуссий, когда речь идет о «содержании договора», «содержании обязательственного правоотношения». В этом смысле под содержанием ценной бумаги стоит скорее понимать те права и обязанности, которые вытекают из ценной бумаги как гражданско-правового обязательства, а не те сведения, информацию, которые должны содержаться в ценной бумаге, т. е. ее реквизиты. Наверное, в том числе и по этой причине ГК РФ называет те сведения, которые должны содержаться в ценной бумаге, не ее содержанием, а ее реквизитами, и такая, на наш взгляд, более правильная терминология должна быть отражена в Законе об ипотеке.

Итак, ст. 14 Закона об ипотеке предусматривает следующие обязательные реквизиты закладной как ценной бумаги, которые придают закладной ее статус и без которых закладная является ничтожной (здесь необходимо отметить, что обязательные реквизиты закладной во многом совпадают с существенными условиями договора об ипотеке):

1) слово «закладная», включенное в название документа.

Требование о включении названия ценной бумаги в название или текст самого документа не является чем-то необычным, оно характерно для многих ценных бумаг, хотя и имеет место не во всех случаях. Так, идентичное требование установлено в ст. 878 ГК РФ в отношении чека, а также в ст. 1 и 75 Положения о переводном и простом векселе в отношении векселя. Однако наименование ценной бумаги не обязательно должно быть включено в название или текст простого или двойного складского свидетельства (ст. 913 и 917 ГК РФ), хотя в большинстве случаев такое название, безусловно, указьшается. Это подтверждает и тот факт, что формы бланков складских свидетельств, установленные некоторыми нормативными актами, всегда включают в себя наименование двойного или простого складского свидетельства, несмотря на то, что отсутствие такового не делает эти ценные бумаги ничтожными.

Для закладной такое требование является обязательным, и, соответственно, отсутствие слова «закладная» в наименовании документа делает закладную ничтожной в силу отсутствия одного из обязательных ее реквизитов. Включение слова «закладная» в наименование документа является, безусловно, полезным, и не является чисто формальным требованием, так как однозначно определяет правовую природу ценной бумаги и «призвано предопределять возможность применения к ней тех или иных норм законодательства». Смирное В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному Закону «об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Фонд «Правовая культура», 1999. С. 56.

имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо.

имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо.

Закладная также должна содержать определенные сведения как о залогодателе, так и о залогодержателе. При этом, естественно, информация будет различной в зависимости от того, кто выступает в качестве залогодателя и залогодержателя по закладной.

В случае если залогодателем или залогодержателем является физическое лицо, в закладной указьшается его имя, т. е. фамилия, имя и отчество, а также место его жительства. Если же залогодателем или залогодержателем является юридическое лицо, в закладной должно быть указано его полное официальное наименование и место нахождения. Закон не предусматривает отдельно, какие данные должны быть указаны в отношении залогодателя или залогодержателя в случае, если ими являются индивидуальные предприниматели.

В настоящей работе сделан больший акцент на сферу правоотношений по поводу закладной с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, и поэтому здесь и в дальнейшем мы не будем подробно рассматривать вопросы, связанные с отношениями по поводу выдачи и обращения закладной в части, относящейся к физическим лицам.

Итак, в закладной должны быть указаны полные официальные наименования юридических лиц - залогодателя и залогодержателя, включая полную расшифровку их организационно-правовой формы. Такое требование, безусловно, понятно, так как позволяет четко определить стороны гражданско-правовых отношений, удостоверяемых закладной. Именно наименование юридических лиц позволяет индивидуализировать юридическое лицо, отличает его от других юридических лиц.

Наименование коммерческих организаций принято называть фирменным наименованием (фирмой). ГК РФ предусматривает, что право юридического лица на фирменное наименование должно быть зарегистрировано согласно соответствующему закону Российской Федерации, однако такой закон до настоящего времени не принят. Это совсем не означает, что сегодня юридические лица не имеют прав на свои наименования (фирменные наименования) и их права в отношении их фирменных наименований не подлежат защите. Регистрация фирменных наименований юридических лиц осуществляется одновременно с регистрацией самих юридических лиц или одновременно с регистрацией изменений в учредительные документы юридических лиц, предусматривающих изменение фирменного наименования юридического лица.

Индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования. При регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в выдаваемом ему свидетельстве о государственной регистрации указывается лишь его фамилия, имя и отчество. Следовательно, если на стороне залогодателя или залогодержателя выступает индивидуальный предприниматель, в закладной, как и в отношении физических лиц, должны быть указаны фамилия, имя и отчество индивидуального предпринимателя. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.03.2005 по делу N А17-95/3 // СПС Гарант.

Помимо наименования, юридические лица - залогодатель и залогодержатель - должны указать в закладной свои места нахождения. По п. 2 ст. 54 ГК РФ под местом нахождения юридического лица понимается место его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное. Место нахождения юридического лица указывается в уставе и учредительном договоре юридического лица и представляет собой конкретный адрес юридического лица, который должен совпадать, в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 августа 1998 г. № 6957/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. №11. с местом нахождения органов юридического лица.

Однако, помимо адреса места нахождения, юридическое лицо может иметь почтовый адрес, который не обязательно должен совпадать с адресом, указанным в качестве места нахождения юридического лица. Зачастую именно по почтовому адресу юридическое лицо получает свою корреспонденцию и там расположена большая часть персонала юридического лица. Закон об ипотеке не учел данный факт и не выдвинул требование об указании в закладной почтовых адресов залогодателя и залогодержателя, хотя такое указание было бы, безусловно, удобно, как стороне, указывающей свой почтовый адрес, так как она могла бы получать корреспонденцию от другой стороны в связи с правоотношениями, возникающими на основании закладной по тому адресу, где ей бы было это более удобно, а другая сторона, соответственно, имела бы больше возможностей оперативной связи с такой указывающей свой почтовый адрес стороной. Однако в связи с тем, что, как будет указано ниже, стороны могут договориться о включении в закладную информации, отсутствующей в перечне обязательных реквизитов, информация о почтовом адресе может быть включена в закладную по соглашению сторон.

Как и в случае с наименованием, индивидуальный предприниматель, в отличие от юридических лиц, не имеет места нахождения в том смысле, в каком этот термин применяется к юридическим лицам. Индивидуальные предприниматели регистрируются по месту постоянного жительства физического лица, регистрирующегося в качестве индивидуального предпринимателя. Информация о месте жительства такого лица также указывается в регистрационном свидетельстве, выдаваемом регистрирующим органом индивидуальному предпринимателю. Следовательно, как и любое другое физическое лицо, индивидуальный предприниматель указывает в закладной свое место жительства, то есть место, где он постоянно или преимущественно проживает и прошел регистрацию в соответствии с «Правилами о регистрации и снятии граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания или по месту жительства в пределах Российской Федерации», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 года № 713. Постановление Правительства РФ "Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан российской федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня должностных лиц, ответственных за регистрацию"от 17.07.1995 N 713 (ред. от 22.12.2004) // СЗ РФ от 24.07.1995, N 30, ст. 2939, СЗ РФ от 27.12.2004, N 52 (часть 2), ст. 5493.

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.

Далее в закладной должно быть дано подробное описание обязательства, обеспечиваемого ипотекой, права по которому удостоверяются закладной. Естественно, ввиду ограничения, установленного пп. 2 п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, это не может быть обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора об ипотеке не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Ввиду того, что, как правило, договоры об ипотеке заключаются в обеспечение кредитных договоров, стороной которых выступают банки, Закон об ипотеке прямо указывает на него, когда он предъявляет требование об указании в закладной информации об обеспечиваемом ипотекой обязательстве, как он это делает и в ряде других статей. Однако ипотекой могут обеспечиваться и обязательства, вытекающие из другого вида договоров, например, обязательства, вытекающие из договора купли-продажи и его отдельных видов, договора займа, договора подряда и т. д. В случае если они отвечают требованиям, установленным Законом об ипотеке в отношении обязательств, обеспечение прав по которым может удостоверяться закладной, подробные сведения о них должны быть указаны в закладной.

При этом в закладной должно быть указано полное название обеспечиваемого ипотекой обязательства, включая, если это договор, при наличии, номер такого договора, дату и место его подписания, а также иные основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства, на что указывает и судебная практика. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.02.2005 по делу N Ф03-А04/04-1/4583 // СПС Гарант.

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо.

Анализ требований о включении в закладную информации о должнике, в случае если он не является залогодателем, полностью совпадает с тем анализом, который был приведен выше, когда речь шла о включаемой в закладную информации относительно залогодателя и залогодержателя. В этой связи мы не будем останавливаться подробно на пп. 5 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера
процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий,
позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты.

Поскольку Закон об ипотеке, как было указано, прямо предусматривает, что закладная не может быть выдана в случае, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора об ипотеке не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент, не удивительно, что такая сумма либо условия, позволяющие в надлежащий момент определить эту сумму, а также проценты, причитающиеся по обеспеченному ипотекой обязательству, должны быть указаны в закладной, и такая информация является одним из обязательных ее реквизитов.

Не вызывает проблем указание в закладной суммы обязательства и процентов по ней, обеспеченной ипотекой в случае, если такая сумма и размер процентов четко определены в самом обязательстве. Так, например, если по договору кредита кредитор обязуется выдать должнику кредит на сумму 1 000 000 руб., а должник обязуется возвратить такой кредит в определенный срок и уплатить кредитору проценты в размере 20% годовых, и если ипотекой обеспечивается вся сумма, подлежащая уплате должником кредитору по договору кредита, то в закладной отдельно указывается сумма обязательства, обеспеченного ипотекой, - 1 000 000 руб., и отдельно размер процентов - 20% годовых.

Сложнее обстоит дело с выяснением того, что вкладывает законодатель в понятие «условий, позволяющих в надлежащий момент определить сумму обязательства, обеспеченного ипотекой, или процентов по ней».

Достаточно ясно, что это определение включает в себя случаи, когда сумма обязательства выражена в какой-либо иностранной валюте, как это часто делается во избежание рисков, связанных с возможными и, как показывает практика, вероятными изменениями курса российского рубля по отношению к другим валютам. Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 81. В связи с тем, что российское валютное законодательство существенно ограничивает возможность свободного осуществления расчетов в иностранной валюте, а в отношениях между российскими резидентами исключает такую возможность, в таких обязательствах обычно указано, что оплата сумм задолженности по обязательству осуществляется исключительно в российских рублях по курсу рубля по отношению к определенной валюте, установленному, чаще всего, ЦБ РФ на дату осуществления платежа либо иную выбранную сторонами дату. В этом случае сумму обязательства, обеспеченного ипотекой, можно с легкостью определить в необходимый момент путем умножения суммы, выраженной в иностранной валюте, на соответствующий курс рубля по отношению к этой валюте. Поэтому в закладной, как и в обеспеченном ипотекой обязательстве, может быть указана сумма в иностранной валюте с определением правила, как эта сумма пересчитывается в российские рубли, а если такое правило сторонами не определено, в соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ стороны должны использовать официальный курс соответствующей валюты по отношению к рублю, установленный на день осуществления платежа.

Такая же ситуация возникает и с размером процентов, которые часто определяются как процентная ставка LIBOR (процентная ставка, используемая на Лондонском межбанковском финансовом рынке) плюс какой-либо дополнительный процент. В этом случае, несмотря на то, что размер процентов четко не установлен, у сторон всегда есть возможность его определить и, соответственно, в закладной будет указан размер процентов в том же виде, что и в обеспеченном ипотекой обязательстве. Цыбуленко 3. Применение закладной при залоге недвижимости // Хозяйство и право, 1998. № 12. С. 48.

Однако существуют договоры, на основании которых возникают денежные обязательства, которые могут быть определены только в будущем, но которые кредитор желает, тем не менее, обеспечить тем или иным образом. К примеру, юридические лица и индивидуальные предприниматели часто заключают так называемые рамочные договоры поставки, которые сами по себе не устанавливают каких-либо прав и обязанностей сторон относительно поставки товаров, но на их основании направляются заказы на поставку, определяющие все существенные условия договора поставки, в соответствии с которыми осуществляется поставка определенных товаров и к которой применяются общие правила рамочного договора поставки. Стороны по такому договору не имеют возможности предугадать, какое количество товаров, по какой стоимости и в какой срок будет поставлено по рамочному договору поставки, и, следовательно, не могут определить заранее определенный размер денежного обязательства, подлежащего обеспечению ипотекой. В этой ситуации, как нам кажется, выдача закладной является невозможной, так как нет возможности определить и включить в текст закладной сумму обязательства, обеспеченного ипотекой, и нет условий, позволяющих определить такую сумму в надлежащий момент.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5