акон об ипотеке допускает, что условия, содержащиеся в реквизитах закладной, выданной первому залогодержателю - владельцу закладной могут быть изменены по соглашению сторон. Стороны, а именно должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель, если он является третьим лицом, и законный владелец закладной могут, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должником, заключить соглашение, предусматривающее изменение двух условий договора об ипотеке и самой закладной. Так, стороны могут предусмотреть такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав. Также стороны имеют право предусмотреть изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // под редакцией И.Д. Грачева. М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА М», 1999. С. 124.

Такое положение Закона об ипотеке вполне разумно и удобно для участников гражданского оборота. Залог является акцессорным обязательством по отношению к основному обязательству, обеспеченному залогом, носит дополнительный характер по отношению к главному обязательству. Как верно указывает В.В. Витрянский, «эта особенность обеспечительного обязательства, то есть его дополнительный характер по отношению к основному, проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в Кодексе и ином законодательстве.

Во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства и, напротив, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного обязательства (п. 2 и 3 ст. 329).

Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству (ст. 384).

В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст. 352, 367 и некоторые другие)». Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей // под общ. ред. Брагинского М. И. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 320.

Поэтому вполне разумно, что одновременно с изменением гражданских прав и обязанностей сторон по обеспеченному залогом обязательству может происходить и изменение определенных условий акцессорного, залогового обязательства. В этой связи, с нашей точки зрения, Закон об ипотеке правильно предоставляет сторонам право изменить условия, содержащиеся в реквизитах закладной, при изменении прав и обязанностей сторон по основному, обеспеченному ипотекой обязательству.

Так, например, обеспеченное ипотекой обязательство может исполняться по частям, и, соответственно, по мере исполнения должником обеспеченного ипотекой обязательства, сумма такого обязательства уменьшается. При уменьшении суммы обязательства, обеспечиваемого ипотекой, безусловно, возникает вопрос о необходимости, во-первых, указания в закладной суммы обязательства, обеспеченного ипотекой, часть которой уже была выплачена кредитору (залогодержателю), и, во-вторых, сохранения под залогом всего недвижимого имущества, изначально заложенного по договору об ипотеке, когда стоимость такого имущества теперь, в связи с исполнением части обеспеченного ипотекой обязательства, превышает размер долга должника кредитору (залогодержателю). Естественно, основной вопрос здесь состоит в возможности освобождения из-под залога части заложенного недвижимого имущества. В этом, конечно, заинтересован, прежде всего, залогодатель, так как нахождение имущества под залогом во многом ограничивает его возможности как собственника имущества или как лица, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, в отношении использования своих соответствующий правомочий по отношению к такому имуществу. Так, например, в соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке залогодатель не имеет права, если иное не установлено в договоре об ипотеке, без согласия залогодержателя отчуждать заложенное недвижимое имущество (здесь необходимо отметить, что Закон об ипотеке устанавливает, что в случае выдачи закладной право залогодателя на отчуждение заложенного имущества должно быть предусмотрено, помимо самого договора об ипотеке, в закладной).

Невозможным является изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного недвижимого имущества, в случае, если эта часть не может являться самостоятельным объектом прав. Скажем, если по договору об ипотеке в залог передавалось несколько объектов недвижимого имущества (например, несколько отдельных зданий), то не представляется проблематичным изменение предмета ипотеки путем распространения ее лишь на часть заложенных зданий, каждое из которых может быть отдельным объектом недвижимости и отдельным объектом прав. Однако если из объекта недвижимости, заложенного по договору об ипотеке, не может быть выделена часть, которая будет являться самостоятельным объектом прав, изменение предмета ипотеки и внесение изменений в реквизиты закладной не допускаются. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // Российская юстиция, 1996. № 11. С. 19.

Интересно также правило, установленное Законом об ипотеке в отношении возможности внесения в реквизиты закладной изменений, связанных с изменением размера обеспечения. Закон говорит, что «в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства» стороны могут заключить соглашение, в соответствии с которым «размер требований, возникших из кредитного договора или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается». Не совсем понятно, что имеет в виду законодатель, говоря, что при частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства размер требований по нему может увеличиться. Как нам кажется, данное положение Закона абсурдно, и в этой связи законодатель должен внести коррективы в формулировку положений п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке, правильно отразив экономическую сущность факта частичного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Напротив, вполне понятно положение, при котором при частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства сумма долга должника кредитору (залогодержателю) уменьшается и стороны могут своим соглашением внести изменения в условия, содержащиеся в реквизитах закладной, предусмотрев уменьшение суммы обязательства, обеспеченного ипотекой.

Закон об ипотеке устанавливает, что соглашение между сторонами по поводу изменения предмета ипотеки и размера обеспечения должно быть совершено в письменной форме. Такое соглашение фактически вносит изменения не только в условия, содержащиеся в реквизитах закладной. Одновременно вносятся изменения в определенные условия договора об ипотеке, причем как условие о предмете ипотеки, так и условие о размере обязательства, обеспеченного ипотекой, являются существенными условиями договора об ипотеке. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 62.

Несмотря на это, Закон об ипотеке не устанавливает правила об обязательной государственной регистрации такого соглашения сторон. Ст. 452 ГК РФ предусматривает, что соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Итак, Закон, воспользовавшись оговоркой, приведенной в ст. 452 ГК РФ, установил более мягкую форму для соглашения сторон по закладной об изменении условий как закладной, так и самого договора об ипотеке. Косвенно в п. 7 ст. 13 Закона устанавливается, что стороны при заключении соглашения, предусмотренного в п. 6 той же статьи, должны обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, с заявлением о внесении изменений в данные Единого реестра. Также ч. 2 п. 2 ст. 23 говорит, что в случае заключения между сторонами соглашения, предусмотренного п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке, возможно внесение изменений в регистрационную запись об ипотеке. Однако по-прежнему ничего не сказано о необходимости государственной регистрации такого дополнительного соглашения.

Мы уже говорили о необходимости предоставления сторонам ипотечных правоотношений права выбора формы, в которой они хотят закрепить свои ипотечные отношения (либо путем заключения договора об ипотеке, либо путем составления и выдачи такой ценной бумаги как закладная). Если исходить из этого, то при условии заключения сторонами договора об ипотеке, безусловно, правильным видится установление в Законе об ипотеке правила, в соответствии с которым соглашения сторон, вносящие изменения в договор об ипотеке, или, во всяком случае, в те его условия, которые по Закону об ипотеке являются существенными и данные о которых должны содержаться в Едином реестре, требуют обязательной государственной регистрации. Иначе, как уже ранее упоминалось, фактически законом будет предусмотрена возможность «внесения в документ строго определенной формы изменений, совершенных в форме менее строгой, но имеющей те же последствия».

Если же стороны выбрали оформление своих ипотечных правоотношений путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги как закладная, Закон об ипотеке должен предусматривать обязанность сторон обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки в отношении заложенного объекта недвижимости, с целью внесения в Единый реестр данных об изменении предмета ипотеки или размера обеспечения, а также для того, чтобы орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, выдал либо новую закладную, составленную с учетом вышеназванных изменений, либо старую закладную, к которой в качестве ее неотъемлемой части было бы приложено соглашение сторон относительно изменения определенных ее условий. Бегичев А. Обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью // Российская юстиция, 1999. № 4. С. 52.

В любом случае Закон об ипотеке должен четко регламентировать обязанности сторон по обращению в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, даже если не существует требования об обязательной государственной регистрации дополнительного соглашения сторон, так как вышеназванным соглашением вносятся изменения в существенные условия договора об ипотеке, которые должны быть отражены в Едином реестре.

Пункт 7 ст. 13 Закона об ипотеке предусматривает, что при заключении соглашений, изменяющих предмет ипотеки или размер обеспечения, а также при заключении соглашения о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества, предусмотренного п. 3 ст. 36 того же Закона, или соглашения о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству стороны должны предусмотреть в этих соглашениях одно из следующих условий:

1) либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней копии данного соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной;

2) либо аннулирование закладной и одновременную выдачу новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений. При этом одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. Итак, Закон об ипотеке предоставляет сторонам выбор в отношении того, каким образом в закладной отражаются изменения, установленные дополнительным соглашением сторон. В первом случае стороны, видимо, должны от руки письменно внести в закладную положение о том, что неотъемлемой частью закладной является дополнительное соглашение сторон, указав его реквизиты с такой степенью точности, которая достаточна для его идентификации, как этого требует ст. 15 Закона об ипотеке. Ломидзе О. Переход обязательственных прав: общее правило и исключения // Российская юстиция, 2000. № 9. С. 77.

Такое рукописное положение на закладной должно быть заверено подписями ее составителей, и, при желании, скреплено их печатями, если составители закладной являются юридическими лицами. Сам текст дополнительного соглашения не должен быть прикреплен к закладной, а может существовать независимо от нее, хотя, естественно, удобнее, когда закладная со всеми ее приложениями составляет единый, сшитый вместе документ. Однако, в принципе, существование отдельного от закладной документа, являющегося ее неотъемлемой частью, вполне нормально. Андреева Л. Форма договора и последствия ее несоблюдения // Российская юстиция, 1999. № 2. С. 19.

При этом, с нашей точки зрения, стороны обязаны обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, для внесения изменений в данные, содержащиеся в Едином реестре, несмотря на то, что четкое правило об этом не установлено Законом об ипотеке.

Второй вариант, который могут выбрать стороны, состоит в том, чтобы аннулировать закладную и выдать залогодержателю, владельцу закладной, новую закладную, учитывающую изменения, внесенные в права и обязанности сторон дополнительным соглашением. Составителями закладной составляется новая закладная, которая также оформляется по тем же правилам, что и предыдущая, одновременно с удостоверением дополнительного соглашения между залогодержателем, залогодателем и должником, если он не является залогодателем.

После этого стороны обращаются в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, с целью, опять-таки, внесения изменений в данные Единого реестра в связи с изменением условий ипотеки, а также аннулирования старой закладной, совершения всех необходимых формальностей, которые должен совершить в отношении закладной орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, и выдачи новой закладной залогодержателю, законному владельцу закладной, учитывающей изменения, внесенные дополнительным соглашением залогодержателя, залогодателя и должника.

Подлинник аннулированной закладной помещается в дело правоустанавливающих документов и хранится там до момента погашения регистрационной записи об ипотеке. В соответствии со ст. 25 Закона об ипотеке после погашения регистрационной записи об ипотеке и аннулирования действующей на тот момент закладной аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию. Головцова С.А. Залог недвижимости // Законодательство, 2000. № 7. С. 42.

Необходимо, однако, понять, какие сведения должен внести регистратор в новую закладную для того, чтобы она отвечала требованиям об обязательных реквизитах закладной, установленных в ст. 14 Закона об ипотеке. Закладная, как один из своих обязательных реквизитов, должна содержать сведения о государственной регистрации ипотеки и о выдаче закладной ее первоначальному держателю. Сведения о государственной регистрации ипотеки не изменятся и будут на новой закладной идентичны указанным в аннулированной. Что же касается сведений о выдаче закладной ее первоначальному держателю, то здесь возможно двоякое толкование.

Однако возможно и другое толкование, в соответствии с которым для соблюдения требований об обязательных реквизитах закладной в отношении ее выдачи достаточно указания сведений о выдаче новой закладной, так как первоначальным ее держателем, в измененном виде будет первый держатель новой закладной.

В связи с таким двойным толкованием данной нормы Закона об ипотеке рекомендуется, во избежание недоразумений, указание в закладной и той и другой информации, так как указание излишней информации в закладной не возбраняется. Помимо внесения в реквизиты закладной изменений на основании обоюдного соглашения сторон, Закон об ипотеке также предоставляет должнику право, если обеспеченное ипотекой обязательство должно исполняться по частям, вносить в закладную отметки об исполнении части обязательства либо иным образом удостоверить исполнение части обязательства так, чтобы такое удостоверение было достаточно для залогодателя и очевидно для возможных последующих владельцев (держателей) закладной (п. 2 ст. 17).

Так как закладная находится в хозяйственном господстве владельца (держателя) закладной, Закон об ипотеке совершенно верно выражает право должника вносить в закладную отметки о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства, через корреспондирующую обязанность владельца (держателя) закладной обеспечить должнику возможность реализовать такое предоставленное ему право.

ГЛАВА II ПОРЯДОК ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ДОГОВОРА ЗАКЛАДНОЙ
2.1. Государственная регистрация закладной

Исходя из анализа п. 5 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной производится регистрирующим органом в течение одного дня с момента обращения заявителя; государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно (пункт 7 статьи 13 Закона об ипотеке). Пункт 55 Приказа Минюста РФ "Об утверждении инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества" от 15.06.2006 N 213 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 03.07.2006, № 27.

Лицом, составляющим закладную, является либо залогодатель (если он также и должник по основному обязательству), либо залогодатель и должник (если это разные лица).

Государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности.

Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Закона о регистрации, поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость.

В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей - их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения. Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция, 2000. № 5. С. 16.

На практике нередки случаи, когда закладные, представленные в орган, осуществляющий государственную регистрацию, не соответствуют требованиям действующего законодательства. Яковлева В.Ф., Акулин И.М., Бирюкова А.К. и др. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных трудов. Вып. 2. СПб.: Юридический и специальный юридический ф-т СПбГУ, 1997. С. 172.

Закладная удостоверяет право залогодержателя (законного владельца закладной) как при заключении договора об ипотеке, так и при возникновении ипотеки в силу закона. При государственной регистрации ипотеки в силу закона орган, осуществляющий государственную регистрацию, вносит в закладную следующие сведения:

наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации права (подп. 10 п. 1 ст. 14 и п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке);

сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п. 2 ст. 22 Закона об ипотеки, а именно: полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию, дату, место и номер государственной регистрации ипотеки (подп. 13 п. 1 ст. 14 и п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке);

дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю (подп. 14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке).

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке сведения о государственной регистрации права и государственной регистрации ипотеки, предусмотренные подп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, должны быть внесены органом, осуществляющим государственную регистрацию, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Внесение в закладную сведений о государственной регистрации договора купли-продажи или иного договора, являющегося основанием для возникновения права собственности залогодателя при выдаче закладной при ипотеке в силу закона, Законом об ипотеке не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке по соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также иные данные, не предусмотренные п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Однако учитывая, что орган, осуществляющий государственную регистрацию, не является стороной правоотношений, возникающих при ипотеке, внесение в закладную органом, осуществляющим государственную регистрацию, сведений, не предусмотренных законом, не допускается. Кроме того, необходимо учитывать, что стороны не вправе обязать орган, осуществляющий государственную регистрацию, совершать действия, не предусмотренные действующим законодательством. Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 192.

В данном случае речь идет не об ограничении прав залогодателя и залогодержателя, предусмотренных п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке, а о том, что лица, составляющие закладную, требуют от органа, осуществляющего государственную регистрацию, внести в закладную сведения, которые данный орган вносить не вправе. В частности, на практике встречаются случаи, когда залогодержатель требует от государственного органа внести в закладную номер регистрационной записи договора купли-продажи недвижимого имущества, которое является предметом ипотеки. Залоговые отношения в аспекте судебно-арбитражной практике. Вып. 23, 1996. С. 82.

Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. № 219, не предусмотрено внесение сведений о времени регистрации в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в связи с чем не представляется возможным вносить в закладную указанные сведения.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке все листы закладной составляют единое целое, они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Тем не менее иногда на государственную регистрацию представляются закладные, которые содержат пустые (дополнительные) листы, не содержащие информации и предназначенные для передаточных надписей и иных отметок о смене владельца закладной.

Законодательством предусмотрен порядок внесения передаточных надписей и иных отметок. Абзацем 1 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке предусмотрено, что для отметок о новых владельцах закладной либо для записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Прикрепление к закладной дополнительных листов, не содержащих юридически значимой информации, при выдаче закладной первоначальному залогодержателю является нарушением требований ст. 14 Закона об ипотеке. Таким образом, пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию, должны быть только те листы закладной, которые заполнены и содержат юридически значимую информацию на момент выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Несмотря на то, что в абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке прямо не запрещено добавлять к закладной пустые листы, представляется нецелесообразным и необоснованным прикреплять к закладной и регистрировать документ с пустыми листами, которые не содержат юридически значимой информации.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что практика приостановления государственной регистрации неблагоприятно отражается на развитии системы ипотечного жилищного кредитования, при поступлении на государственную регистрацию закладных, составленных по форме, разработанной ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», Главное управление Федеральной регистрационной службы по Московской области (далее - ГУ ФРС по МО) рекомендовало государственным регистраторам ГУ ФРС по МО и его территориальных отделов следующее:

вносить в закладную сведения, предусмотренные Законом об ипотеке, скрепляя каждую из записей подписью государственного регистратора и печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию (сведения о государственной регистрации права, о государственной регистрации ипотеки и дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю);

в графах (разделах), не предусмотренных действующим законодательством для заполнения государственным регистратором, ставить прочерк (сведения о государственной регистрации договора купли-продажи, о времени государственной регистрации);

нумеровать и скреплять (сшивать) листы закладной, включая последний лист, содержащий дату выдачи закладной (полагаем возможным размещать на последнем листе, содержащем дату выдачи закладной, графы для передаточных надписей и отметок о смене владельца закладной);

на сшивке закладной указывать: «закладная составлена на ___ листах». Указанная надпись скрепляется печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию. Информационное письмо Главного управления Федеральной регистрационной службы по Московской области по отдельным вопросам, связанным с оформлением и выдачей закладной при государственной регистрации ипотеки в силу Закона от 5 июля 2005 г. № РС-ИСХ. 2283.

Данные сведения рекомендовано вносить при осуществлении государственной регистрации закладной.

Закладная, несмотря на отдельные недоработки в ее правовом регулировании, имеет большое будущее. Суть закладной заключается в ее практической направленности, а именно:

1) закладная облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях, т.к. может являться самостоятельным объектом гражданского оборота;

2) при уступке прав по закладной можно не вносить изменения в договор об ипотеке;

3) Закон об ипотеке предоставляет сторонам ипотечных правоотношений изменять условия закладной;

4) статья 18 Закона об ипотеке позволяет восстановить права по утраченной закладной.

Таким образом, закладная является новым правовым инструментом для российского законодательства, призванным облегчить положение участников гражданского оборота при ипотеке недвижимого имущества.

Перспективность развития данного правового явления несомненна, тем более в свете утверждения Правительством РФ Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации. Постановление Правительства РФ «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» от 11 января 2000 г. № 28 (ред. от 08.05.2002) // СЗ РФ от 17.01.2000, N 3, ст. 278, СЗ РФ от 20.05.2002, N 20, ст. 1859.

2.2. Передача прав по закладной

Одной из важных особенностей института ценных бумаг является способ передачи прав по тем или иным ценным бумагам. В том числе и по способу передачи ценные бумаги делятся на три общепринятых вида ценных бумаг -предъявительские, ордерные и именные.

Закон об ипотеке, как было указано выше, наделяет закладную статусом именной ценной бумаги. При этом ст. 146 ГК РФ устанавливает, что права по именным ценным бумагам передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии), и, соответственно, такая передача прав подчиняется правилам, предусмотренным в главе 24 ГК РФ. Закон об ипотеке также закрепил определенные нормы направленные на регулирование передачи прав по закладной как именной ценной бумаге.

Прежде всего, по Закону об ипотеке передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст. 48 данного Закона. Возникает вопрос: имел ли в виду законодатель, что передача прав по закладной подчиняется исключительно правилам ст. 48 Закона об ипотеке, либо же общие нормы ГК РФ о передаче прав по именным ценным бумагам также будут применимы к передаче прав по закладной?

Нам видится, что Закон об ипотеке не намеревался ограничить правовое регулирование передачи прав по закладной только нормами ст. 48, здесь имеет место лишь отсылка, сделанная в одной статье Закона об ипотеке к другой статье того же закона. Такого же мнения придерживаются, по существу, все правоведы, тем или иным образом комментировавшие правила передачи прав по закладной, установленные Законом об ипотеке: «передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п. 2 ст. 146 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом». Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. Комментарий к Закону «О залоге». М: Издательство «Логос», 1994. С. 72.

Данное заключение не только подтверждает тот факт, что передача прав по закладной подчиняется нормам ГК РФ о передаче именных ценных бумаг, но и наталкивает нас на следующий вопрос, связанный с передачей прав по закладной, а именно вопрос о сущности передаточной надписи на закладной.

Ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает, что для передачи прав по закладной владелец закладной, во-первых, должен совершить на ней передаточную надпись в пользу другого лица, нового владельца закладной, и, во-вторых, передать закладную этому лицу. Это единственный способ передачи права залога и прав по обеспеченному ипотекой обязательству в ситуации, когда права по таким обязательствам удостоверены закладной, так как п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке четко устанавливает, что «уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной».

Мы подробно останавливались на вопросе о сущности передаточной надписи на закладной в § 1 главы 1 и здесь лишь приведем сделанный нами вывод, который, как видно из вышеприведенной цитаты, также поддерживается ФКЦБ. Передаточная надпись на закладной является ничем иным, как средством оформляющим уступку права требования по закладной от одного владельца закладной к другому, и такая уступка прав по закладной должна подчиняться соответствующим правилам, установленным в главе 24 ГК РФ.

Закон об ипотеке устанавливает, что передаточная надпись, сделанная и подписанная предыдущим владельцем закладной, то есть либо первоначальным залогодержателем, указанным в реквизитах закладной, либо иным владельцем закладной, указанным в последней передаточной надписи из ряда непрерывных передаточных надписей на закладной, должна точно и полно указывать имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Указание имени (наименования) такого лица должно соответствовать тем требованиям по указанию в реквизитах закладной имени (наименования) залогодателя, первоначального залогодержателя и должника, которые подробно обсуждались в § 2 главы 1.

Также надо отметить, что Закон об ипотеке не требует обязательного скрепления передаточной надписи печатью в случае, если передача прав по закладной осуществляется юридическим лицом, однако, как уже говорилось, скрепление передаточной надписи печатью юридического лица является рекомендательным, в связи со сложившейся у нас в стране практикой. Также лицо, подписывающее передаточную надпись от имени владельца закладной, передающего свои права по ней, должно быть должным образом уполномочено на такое подписание владельцем закладной. Худяков С. Проблемы «реализации» предмета залога // Юрист, 1996. № 9. С. 73.

При этом передаточные надписи на закладной не могут быть бланковыми. Если бланковая передаточная надпись сделана на закладной, она считается ничтожной в силу прямого указания ч. 2 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. Такое правило Закона об ипотеке вполне объяснимо. Во-первых, тем самым Закон об ипотеке еще раз подчеркивает, что закладная является именно именной ценной бумагой, а не ордерной, так как ст. 146 ГК РФ предусматривает для ордерных ценных бумаг возможность их передачи с помощью бланкового индоссамента. Во-вторых, Закон об ипотеке предотвращает ситуации, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству не будет иметь возможности надлежащим образом исполнить свои обязательства, так как не будет знать, какому лицу эти обязательства исполнять. В этой связи представляется, что недействительной будет передаточная надпись на закладной, не позволяющая точно идентифицировать лицо, права которому переданы с помощью передаточной надписи.

Правила о цессии, содержащиеся в ГК РФ, устанавливают, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае с закладной такое согласие должника и залогодателя, безусловно, не требуется. Однако отсутствие нормы об этом в Законе об ипотеке и оговорка, содержащаяся в ГК РФ, наводит на мысль, что стороны могут предусмотреть в закладной, что для передачи прав по ней требуется согласие залогодателя и должника. Это, однако, с нашей точки зрения, будет противоречить сущности и предназначению закладной как ценной бумаги, призванной обеспечить оборотоспособность ипотечных прав.

Видится целесообразным указать в Законе об ипотеке, что согласие залогодателя и должника на передачу прав по закладной не требуется. Уместно было бы поместить такое правило в п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке, где уже установлено одно правило, подчеркивающее предназначение закладной следующим образом: «надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны». В таком случае Закон об ипотеке исключил бы применение к передаче прав по закладной правила, установленного в ГК РФ для цессии, о том, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, что также несопоставимо с правовой природой закладной. Ем B.C., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство, 1999. № 3. С. 61.

Несмотря на то, что согласие залогодателя и должника, во всяком случае по общему правилу, не требуется для передачи прав по закладной, залогодатель и должник должны быть письменно уведомлены о состоявшемся переходе прав по закладной к другому лицу, и им должны быть предоставлены доказательства перехода прав к новому владельцу закладной. Новый владелец закладной несет риск вызванных неуведомлением должника неблагоприятных последствий для него (п. 3 ст. 382, п. 1 ст. 385 ГК РФ). Залогодатель и должник, в случае если они не были должным образом уведомлены о переходе прав по закладной, в соответствии с тем же п. 3 ст. 382 ГК РФ будут считаться надлежащим образом выполнившими свои обязательства, если они его исполнили владельцу закладной, которому, насколько им было известно, принадлежат права по ней. Это правило применительно к закладной, естественно, будет распространяться на те случаи, когда происходит нормальное исполнение должником своих обязанностей по обязательству, обеспеченному ипотекой, и когда для исполнения таких обязанностей не требуется предъявление закладной должнику. Когда же для осуществления прав по закладной необходимо ее предъявление, данное правило применятся не может, так как в этой ситуации без предъявления закладной не может идти речь об исполнении этому лицу каких-либо обязанностей должника или залогодателя закладной. Нетишинская Л.Ф. Ипотека как вид залога. Саратов, 1997. С. 72.

Поскольку риск негативных последствий, связанных с неуведомлением залогодателя и должника, несет новый владелец закладной, предыдущий владелец закладной обязан предоставить новому владельцу документы, удостоверяющие такие требования, а именно вручить ему закладную. Данная обязанность предшествующего владельца закладной предусмотрена в п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке и вытекает из п. 2 ст. 385 ГК РФ.

При передаче прав по закладной новому владельцу закладной передаются все права, ей удостоверяемые. Как мы уже отмечали, в этой связи в Законе об ипотеке существует некая неопределенность. Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке устанавливает, что закладной удостоверяются два права ее владельца, а именно право требовать денежного исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество. Однако иные статьи Закона об ипотеке, и в том числе п. 2 ст. 48, говорят, что «владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной». Естественно, объем прав залогодержателя и кредитора может быть шире, чем те права, которые указаны в п. 2 ст. 13 Закона. Владельцу же закладной должны принадлежать все права залогодержателя и кредитора, таким образом, чтобы он имел возможность использовать все предоставленные залогодержателю и кредитору права для обеспечения исполнения должником и залогодателем своих обязанностей по обязательствам, удостоверенным закладной. В этой связи выше мы уже предлагали внести изменения в Закон об ипотеке для приведения п. 2 ст. 13 в соответствие с другими нормами этого закона.

Также владелец закладной с приобретением прав залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам приобретает и определенные обязанности залогодержателя и/или кредитора по этим обязательствам.

По мнению О.Г. Ломидзе, «передача, в составе прав по закладной, обеспеченного ипотекой права требования не сопряжена и не может быть сопряжена с переводом на приобретателя закладной обязанностей залогодержателя перед должником, даже если такие обязанности возложены на залогодержателя договором, из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство» . Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // под общей редакции Грачева ИД. М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА М», 1999. С. 150.

Предположим, что это так. Но тогда складывается ситуация, при которой права одной стороны по обязательству целиком принадлежат одному лицу, а обязанности той же стороны по тому же обязательству принадлежат совершенно другому лицу. Такое положение дел будет противоречить сущности отношений по уступке права требования, которым подчинен переход прав по закладной. Так, при цессии в отношении закладной от первоначального залогодержателя (кредитора) к новому владельцу закладной должны переходить целиком все права по удостоверенным закладной обязательствам, без оставления каких-либо прав или обязанностей у старого залогодержателя (кредитора). Как отмечал О.С. Иоффе относительно уступки права требования, «при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами». См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 184/

Такого же мнения придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указавший в одном из своих постановлений на то, что «не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права». Определение ВАС РФ от 03.03.2005 по делу N А17-95/3 // СПС Гарант.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5