днако, такое понятие, как «условия, позволяющие в надлежащий момент определить сумму обязательства, обеспеченного ипотекой, и процентов по нему», является неоднозначным, не позволяющим четко определить, какого рода условия должны быть указаны в обязательстве и что понимается под надлежащим моментом. Это может повлечь за собой множество споров и судебных разбирательств по поводу правомерности выдачи закладной в отношении определенного обязательства. В этой связи хотелось бы, чтобы законодатель более четко определил свои требования в этом отношении, внеся соответствующие изменения или дополнения в Закон об ипотеке.

В любом случае при указании в закладной суммы обязательства, обеспеченного ипотекой, и размера процентов, они должны быть указаны как в цифровом выражении, так и расшифрованы прописью для избежания возможности подделки такой записи в закладной, как указал в одном из своих решений ФАС Северо-кавказского округа. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.02.2005 по делу N Ф08-6434/2004 // СПС Гарант.

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченного ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга).

Наряду с размером обеспечиваемого ипотекой обязательства в закладной также указывается и еще одно существенное условие договора об ипотеке - срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Срок уплаты суммы обязательства определяется в соответствии с самим обязательством, обеспечиваемым ипотекой. Обязательство может устанавливать определенную дату уплаты всей суммы обязательства, тогда в закладной указывается эта дата. Однако зачастую сумма обязательства уплачивается не единым платежом, а по частям, траншами. В этом случае в закладной должен быть точно отражен график уплаты суммы обязательства, отражая разбивку по суммам и датам уплаты такой суммы обязательства.

Закон об ипотеке не требует, чтобы сроки и размеры уплаты суммы обязательства были точно определены в обеспеченном ипотекой обязательстве, путем указания на определенные даты уплаты сумм обязательства и определенные суммы такой уплаты. Достаточно, чтобы обеспеченное ипотекой обязательство содержало условия, которые бы позволяли точно определить сроки и размеры уплаты суммы обязательства, указанной в закладной.

Необходимость определения срока исполнения обеспеченного ипотекой обязательства вызвана тем, что именно с момента наступления срока исполнения обязательства, и при нарушении должником по обеспеченному ипотекой обязательству такого срока, у кредитора возникает право на обращение взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Поэтому неудивительно, что законодатель предусмотрел указание такого срока в качестве существенного условия договора об ипотеке и одного из обязательных реквизитов закладной.

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества.

Предмет ипотеки должен быть четко идентифицирован в закладной. При этом необходимо помнить, что выдача закладной невозможна при ипотеке определенных объектов недвижимости, перечисленных в пп. 1 п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке (предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса, а также право аренды вышеперечисленных объектов недвижимости). Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 76.

Но предусмотрев требование об идентификации в закладной предмета ипотеки, Закон не установил, с достаточной определенностью, степень идентификации предмета ипотеки, то есть объекта недвижимости. Отсюда возникает вопрос: в каком объеме должна включаться в закладную информация об объекте недвижимости, на который установлена ипотека?

Естественно, ни в законодательстве, ни в судебной практике данный вопрос не освещен. Если исходить из того, что объект недвижимости должен быть описан в закладной в том же объеме, что и в договоре об ипотеке, или в том же объеме, что требуется, скажем, при купле-продаже имущества, то можно сделать вывод, что к закладной должен быть приложен подробный, надлежащим образом составленный и заверенный план объекта недвижимости. Такой вариант, безусловно, возможен, так как количество листов закладной не ограничено, к тому же ст. 15 Закона об ипотеке прямо предусматривает возможность приложения к закладной документов, определяющих условия ипотеки и необходимых для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Однако отсутствие в Законе четкого перечисления информации относительно предмета ипотеки, подлежащей внесению в закладную, может повлечь существенные практические трудности.

Дело в том, что этот факт позволяет государственным органам, регистрирующим ипотеку и выдающим закладную ее первому держателю, самим интерпретировать Закон об ипотеке в части объема информации, подлежащего включению в закладную для идентификации объекта недвижимости, и, соответственно, отказывать в выдаче закладной по этому основанию. Было бы, безусловно, удобным, если бы Закон об ипотеке в пп. 8 п. 1 ст. 14 четко указывал перечень информации, который должен быть указан в закладной для идентификации объекта недвижимости, в отношении которого устанавливается ипотека. Без такого перечня на практике будет возникать множество споров, связанных с интерпретацией понятия «описание, достаточное для идентификации недвижимого имущества, в отношении которого установлена ипотека». Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. М.: Ассоциация «Гуманитарное знание», 1993. С. 83.

Это требование тем более важно, что закладная является ценной бумагой, то есть документом строго формальным, и отсутствие обязательных реквизитов влечет ее ничтожность.

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика.

Как сам договор об ипотеке, так и закладная должны содержать денежную оценку недвижимого имущества, на которое установлена ипотека. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон и указьшается в договоре об ипотеке. При этом Закон устанавливает, что такая оценка объекта недвижимости, являющегося предметом ипотеки, должна быть осуществлена сторонами договора об ипотеке «в соответствии с законодательством Российской Федерации» и «с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке». Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита // Хозяйство и право, 1998. № 6. С. 27.

Ст. 67 Закона об ипотеке устанавливает, что при оценке земельного участка, являющегося предметом ипотеки, такая оценка не может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены 3. Что же понимается по действующему российскому законодательству под нормативной ценой земли? В Постановлении Правительства РФ от 15 марта 1997 г. № 319 «О порядке определения нормативной цены земли» СЗ РФ от 31.03.1997, N 13, ст. 1539. установлено, что нормативная цена земли ежегодно должна определяться органами исполнительной власти субъектов РФ для земель различного целевого назначения по оценочным зонам, административным районам, поселениям или их группам. Зонирование земель для установления нормативной цены земли также осуществляется на уровне субъектов РФ. При этом нормативная цена земли, установленная соответствующими органами субъектов РФ, не может превышать 75% от уровня рыночной цены на типичные земельные участки соответствующего целевого назначения. Ломакин Д.В. Спорные вопросы залога ценных бумаг // Законодательство, 1998. № 4. С. 62.

Во исполнение вышеназванного Постановления Правительства РФ в субъектах РФ были изданы нормативные акты, определяющие в соответствующем году нормативную цену земли в своих регионах. В различных субъектах нормативная цена земли выражена по-разному.

Таким образом, при оценке земельного участка, являющегося предметом ипотеки, такая оценка не может быть менее нормативной цены земли, установленной на уровне субъектов РФ.

Как упоминалось, законодатель также установил в Законе об ипотеке требование, в соответствии с которым оценка сторонами предмета ипотеки должна быть осуществлена согласно требованиям законодательства РФ. Что же имеет в виду законодатель, устанавливая такое требование. Прежде всего, стороны должны осознавать, что в определенных случаях законодательство РФ выдвигает требование об обязательной оценке предмета ипотеки независимым профессиональным оценщиком. Основным нормативным актом, регулирующим оценочную деятельность, является Закон РФ от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Федеральный закон "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29.07.1998 N 135-ФЗ (ред. от 27.07.2006) // СЗ РФ от 03.08.1998, N 31, ст. 3813, СЗ РФ от 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3456. Согласно данному закону применимы следующие случаи обязательной оценки предмета ипотеки:

а) когда предметом ипотеки является объект недвижимости,
находящийся в собственности РФ, субъекта РФ или муниципального
образования;

б) при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц в
случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки.
Также, в соответствии с Законом об ипотеке, для определения денежной оценки объекта недвижимого имущества, привлечение независимого оценщика является обязательным, если само установление ипотеки является обязательным в силу закона. Так ипотека устанавливается в обязательном порядке в силу закона при продаже недвижимого имущества в кредит, в этом случае для обеспечения оплаты такого недвижимого имущества, с момента его передачи покупателю и до оплаты объект недвижимого имущества признается находящимся в залоге у продавца (п.5 ст.488 ГК РФ). Далее, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК РФ, в обеспечение прав получателя ренты последний приобретает право залога на земельный участок либо другое недвижимое имущество, передаваемое под условие выплаты ренты, до полного исполнения обязательств плательщика.

Также в соответствии с Законом РФ «Об оценочной деятельности» при оценке предмета оценки по общему правилу необходимо установить его рыночную стоимость. Под рыночной стоимостью, все по тому же закону, понимается «наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда: одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; объект оценки представлен на открытый рынок в форме публичной оферты; цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; платеж за объект оценки выражен в денежной форме». Необходимо также отметить, что п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке установил, что оценка объекта недвижимого имущества обязательно осуществляется по рыночной стоимости этого имущества, в случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.02.2005 по делу N Ф03-А04/04-1/4583 // СПС Гарант.

Также необходимо отметить, что стороны по своему соглашению всегда могут свободно привлекать к оценке предмета ипотеки независимого оценщика, если они по любой причине обнаружат такую необходимость.

Итак, соблюдая вышеперечисленные требования к оценке имущества, в отношении которого устанавливается ипотека, в закладной должна быть указана его денежная оценка. Денежная оценка предмета ипотеки указывается, как правило, в российских рублях, однако ничто в российском законодательстве не запрещает сторонам указать оценку предмета ипотеки в иностранной валюте, определив при этом дату и курс установления рублевой суммы, эквивалентной сумме, указанной в закладной в иностранной валюте.

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды и срок действия этого права.

Согласно п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке, ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. То, что собственник объекта недвижимости может передать такой объект в ипотеку, сомнений не вызывает - распоряжение вещью является одним из трех основополагающих правомочий собственника такой вещи.

Далее возникает вопрос о требованиях, предъявляемых при передаче объекта недвижимости в ипотеку лицом, владеющим таким объектом на праве хозяйственного ведения. Особенность данной ситуации состоит в том, что российское законодательство устанавливает определенные ограничения на распоряжение имуществом, переданным юридическому лицу на праве хозяйственного ведения. Это и понятно, ведь существует еще и собственник имущества, которому, безусловно, не безразлична судьба его собственности и интересы которого, конечно, необходимо учитывать. Коршунова Ж.В. Правовая природа закладной в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Кодекс-I№fo, 2001. № 2. С. 40.

В этой связи ст. 295 ГК РФ устанавливает, что предприятие, имущество которого принадлежит ему на праве хозяйственного ведения, не вправе распоряжаться, любым образом, недвижимым имуществом, переданным такому предприятию, без согласия собственника.

Такая же ситуация возникает при передаче в залог права аренды недвижимого имущества. Здесь нельзя не учитывать интересы собственника или арендодателя такого имущества. Поэтому, как правило, если иное не установлено в соответствующем договоре, для передачи в залог права аренды недвижимого имущества необходимо согласие собственника такого имущества и/или его арендатора.

Будь то собственник объекта недвижимости, или лицо, которому имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения или праве аренды, все они должны указать в закладной свое право в отношении объекта недвижимости, а также информацию о государственной регистрации своего права. Однако, как мы знаем, порядок регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в том виде, в каком он существует сейчас, сформировался сравнительно недавно. Опирается он на Закон РФ от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» («Закон о регистрации прав на недвижимость»). Эрделевский A.M. Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: Издательство «БЕК», 1999. С. 28. До введения в действие данного закона, единого и единообразного порядка регистрации прав на недвижимость и сделок с ней в РФ не существовало. В этой связи может возникнуть ситуация, когда право собственности или иное право лица в отношении недвижимого имущества, передаваемого в ипотеку, не зарегистрировано в надлежащем порядке, и, следовательно, возникает вопрос о возможности передачи такой недвижимости в залог без предварительной регистрации существующего права. Ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость предусматривает, что права, возникшие до вступления его в силу, признаются действительными и государственная регистрация таких прав производится по желанию правообладателей46. Однако такая регистрация является обязательной в случае, если правообладатель намеревается каким-либо образом распорядится своим недвижимым имуществом, в результате чего возникнет необходимость государственной регистрации нового

В соответствии с письмом Минюста РФ от 16 августа 1999 г. № 6677-ПК, регистрация таких прав будет производиться государственными органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость, только при условии соблюдения правообладателем законодательства в отношении регистрации прав на недвижимое имущество, существовавших на момент приобретения соответствующего права, в ином случае в регистрации может быть отказано, так как такая регистрация будет возможна только при предварительной регистрации первоначального права.

В этой связи то или иное право залогодателя в отношении недвижимого имущества будет всегда зарегистрировано в соответствии с действующим порядком до заключения договора об ипотеке, так как иначе государственная регистрация последующего права залогодержателя будет невозможна в силу правил, установленных ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимость.

Лицо, которое передает в ипотеку имущество, принадлежащее ему на праве аренды, должно указать также, как это предусмотрено в пп. 8 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, точное описание имущества, являющегося предметом аренды.

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки,
обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки.

Закладная должна содержать сведения об обременениях, установленных в отношении заложенного недвижимого имущества. Таким обременением не может быть право залога недвижимости, так как Закон об ипотеке в п. 5 ст. 43 прямо предусматривает, что «заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается». В остальном же это могут быть любые права третьих лиц в отношении передаваемой в ипотеку недвижимости. Если недвижимое имущество не обременено никакими правами третьих лиц, об этом также делается отметка в закладной. Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М., 1999. С. 112.

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом - также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закладная, будучи строго формальным документом, должна содержать подпись лица, ответственного по нему. При этом если залогодатель и должник по обеспечиваемому ипотекой обязательству совпадают, на закладной проставляется только одна подпись, а если они не совпадают, закладную, помимо залогодателя, должен подписать и должник по обеспеченному ипотекой обязательству.

Закон об ипотеке не предусматривает, что закладная должна быть скреплена печатью залогодателя и должника. Если такое требование не предусмотрено Законом об ипотеке или иным правовым актом, то такое требование является дополнительным требованием относительно письменной формы закладной. Однако во избежание необходимости убеждать регистрирующие органы, осуществляющие выдачу закладной после регистрации ипотеки, что проставление печати юридического лица в данном случае является необязательным, с нашей точки зрения, проставление печати является рекомендуемым, так как на практике документы, исходящие от юридических лиц, чаще всего, помимо подписи уполномоченного лица, содержат также и печать такого юридического лица.

13) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Сведения о государственной регистрации договора ипотеки и о дате выдаче закладной ее первому держателю указываются в закладной нотариусом, осуществляющим нотариальное удостоверение договора об ипотеке и оформляющим закладную путем сшивания и нумерации всех ее листов и скрепления их своей печатью нотариуса, и органом юстиции, осуществляющим государственную регистрацию договора об ипотеке и выдачу закладной ее первому держателю.

В соответствии с п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке после проведения государственной регистрации ипотеки учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество в закладную вносятся следующие данные:

а) наименование учреждения юстиции по регистрации прав (и его
филиала, если государственная регистрация ипотеки проведена филиалом);

б) дата и номер государственной регистрации ипотеки;

в) дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Названные данные заверяются подписью регистратора прав на недвижимое имущество и сделок с ним и скрепляются печатью учреждения юстиции по регистрации прав. В качестве даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю указывается дата внесения указанных сведений в закладную и заверения их регистратором прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании // Хозяйство и право, 1998. № 7. С. 41.

Итак, закон об ипотеке предусматривает четырнадцать обязательных реквизитов закладной как ценной бумаги. При отсутствии хотя бы одного их них документ, названный «закладная», таковой не является и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Если же по какой-либо причине такой документ все же был выдан, он, тем не менее, не может признаваться закладной и является ничтожным в соответствии с п. 2 ст. 144 ГК РФ.

Однако, несмотря на то, что Закон об ипотеке предусматривает лишь четырнадцать обязательных реквизитов закладной как ценной бумаги, стороны договора об ипотеке в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона могут по своему усмотрению включить в закладную любые иные сведения, в дополнение к перечисленным в п. 1 ст. 14 и не противоречащие им. Так, в п. 1 ст. 14 не предусмотрено, что закладная должна содержать дату и место ее составления, однако стороны могут восполнить этот пробел, самостоятельно включив такую информацию в закладную.

Также в ст. 15 Закон об ипотеке предусматривает, что стороны имеют право приложить к закладной документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. При этом, если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, то они необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом.

Хотелось бы отметить, что ФКЦБ в своих Методических рекомендациях рекомендует участникам гражданско-правовых отношений по поводу вьщачи и обращения закладных серьезным образом обращать внимание на реквизиты закладных, так как из ее реквизитов можно определить степень рискованности закладной как ценной бумаги. ФКЦБ даже приводит список закладных, которые можно отнести к высокорискованным. Ниже мы приводим данный список, исключая из него пункты, не относящиеся к сфере предпринимательских отношений:

«а) закладные, по которым залогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступают различные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателей недвижимого имущества выступают РФ, субъекты РФ и муниципальные образования;

б) закладные, залогом недвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученных кредитов (займов), но иные гражданско-правовые обязательства;

г) закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;

д) закладные, в качестве первоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которым законодательством РФ не предоставлено право осуществлять ипотечное кредитование;

е) закладные в отсутствие приложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которых соответствуют требованиям гражданского законодательства РФ, а также законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним;

ж) закладные, недвижимое имущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;

з) закладные, недвижимое имущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности, но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласия третьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов или органов местного самоуправления;

и) закладные, по которым заложенным является право аренды или иное право владения и пользования недвижимым имуществом;

к) закладные, по которым заложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;

л) закладные, недвижимое имущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственности двух или более залогодателей...».

Рассмотрев вопрос относительно реквизитов закладной, необходимо определить, какие же требования предъявляет действующее законодательство к форме закладной как ценной бумаги.

Прежде всего следует отметить, что в законодательстве не установлено каких-либо требований к форме бланка закладной и не издано ни одного нормативного акта, содержащего примерный или рекомендуемый образец бланка закладной, который мог бы быть использован при ее составлении участниками гражданского оборота. Таким образом, на настоящий момент стороны сами могут определить, какой вид бумаги использовать для составления закладной, поскольку каких-либо обязательных требований в этом отношении не установлено. Орлова М. Правовая конструкция законной ипотеки // Российская юстиция, 2000. № 9. С. 73.

Такого же взгляда придерживается ФКЦБ, говоря о том, что в соответствии с Законом об ипотеке «закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом».

Хотя Закон об ипотеке не требует, чтобы листы закладной были сшиты, на практике, как нам кажется, такое положение будет достаточно разумным, для цели избежания возможности утраты отдельных листов закладной, и для избежания необходимости проставления подписей и печатей всех лиц, участвующих в процессе составления и выдачи закладной, на каждом листе закладной. Закон устанавливает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок. Такое требование, безусловно, с нашей точки зрения, является требованием к форме закладной как ценной бумаги, без соблюдения которого закладная будет ничтожна.

К требованиям к форме закладной можно также отнести правило Закона об ипотеке, по которому «при недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе».

Отдельно хотелось бы остановиться на положениях Закона об ипотеке, разрешающих вопрос коллизии содержания закладной содержанию договора об ипотеке. Необходимо отметить, что закладная содержит множество условий, которые фактически дублируют содержание договора об ипотеке. Это вполне понятно, так как закладная призвана удостоверять права залогодержателя по договору об ипотеке и, значит, должна содержать определенные его условия, равно как и некоторые условия обеспеченного ипотекой обязательства, которые, кстати сказать, также должны быть указаны в договоре об ипотеке в качестве его существенных условий. Для договора об ипотеке характерно наличие большого количества существенных условий, без которых он не будет считаться заключенным, так как между сторонами не была достигнута договоренность по поводу всех его существенных условий. Это и условия о предмете ипотеки, об оценке предмета ипотеки, условия о существе, размере и сроке исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. В договоре об ипотеке также должно быть указано право, в силу которого имущество, передаваемое в ипотеку, принадлежит залогодателю, и так далее (из приведенных выше примеров можно заметить, что все эти существенные условия договора об ипотеке присутствуют также и в закладной). Грибанов А.Ю. Ошибки законодательства; Тезисы о сущности денег и ценных бумаг // Юрист, 1997. № 9. С. 52.

Но когда существуют два различных документа (закладная и договор об ипотеке и закладная и обеспеченное ипотекой обязательство), вполне возможна ситуация, при которой данные, содержащиеся в них, по какой-либо причине не совпадают. Отсюда возникает вопрос, как быть в таких ситуациях и какой документ должен применяться?

Закон об ипотеке дает ответ на этот вопрос, хотя он и не является вполне однозначным. Пункт 4 ст. 14 Закона устанавливает, что «при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель».

Таким образом, закон устанавливает правило, в соответствии с которым защищается приобретатель закладной, не являющийся первоначальным ее держателем (владельцем). В литературе по отношению к приобретателю
закладной, не знавшему о различиях между закладной и договорами, права по которым удостоверяются закладной, используется также термин «добросовестный приобретатель». Лялин В.А., Воробьев П.В. Ценные бумаги и их обращение. СПб., 1996. С. 175.

Однако, как нам кажется, термину «добросовестный приобретатель», установленному ГК РФ, придается несколько иное значение. Этот термин используется при определении возможности собственника истребовать свое имущество из чужого владения, и добросовестным приобретателем в данном случае будет являться лицо, которое приобрело имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель). Так добросовестным приобретателем закладной было бы лицо, приобретшее закладную у лица, не являющегося законным владельцем закладной, не зная и не имея возможности узнать, что данное лицо не является законным владельцем закладной, у которого есть все полномочия передать законные права по закладной. Однако приобретателем, который не знал о несоответствии закладной договору об ипотеке и (или) обеспеченному ей обязательству, может быть как добросовестный приобретатель, в понимании ГК РФ, так и недобросовестный приобретатель.

Правило Закона об ипотеке, устанавливающее защиту приобретателя закладной, не знавшего и не имевшего возможности узнать, что условия, содержащиеся в реквизитах закладной, не соответствуют содержанию договора об ипотеке и обеспеченного ипотекой обязательства, исходит из того, что такой приобретатель не участвовал в составлении ни одного из вьппеназванных договоров. Более того, Закон об ипотеке не требует, чтобы приобретатель закладной удостоверился в соответствии закладной какому-либо из удостоверенных ей обязательств. Все чего требует Закон об ипотеке, это чтобы приобретатель закладной убедился, что права лица, передающего права по закладной, основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на закладной предыдущих передаточных надписей. Следовательно, вполне разумно не возлагать возможные отрицательные последствия несоответствия закладной одному или обоим из удостоверенных ей обязательств на приобретателя закладной за исключением случаев, когда такой приобретатель был осведомлен о подобном несоответствии. В этом случае, естественно, бремя доказывания осведомленности приобретателя будет лежать на заинтересованном лице, которое пожелает опровергнуть презюмируемую неосведомленность приобретателя о таких расхождениях. Завидов Б.Д. Анализ залога в гражданском праве России. М., 1999. С. 115.

Также понятно, что данное правило не должно распространяться на первоначального залогодержателя, который участвовал в составлении договора об ипотеке и обеспеченного ипотекой обязательства и, следовательно, должен знать о любых несоответствиях этих двух обязательств и условий, содержащихся в реквизитах закладной.

При этом Закон об ипотеке абсолютно правильно говорит именно о первоначальном залогодержателе, а не о первоначальном держателе закладной, так как первоначальный держатель закладной может быть спутан с первоначальным держателем новой закладной, выданной взамен аннулированной, который, естественно, не является первоначальным залогодержателем и на которого распространяется правило, установленное в п. 4 ст. 14 Закона.

Однако, Закон не дает четкого ответа на вопрос о том, какой документ имеет преимущественную силу в случае, если законным владельцем закладной является первоначальный залогодержатель, или в случае, если было доказано, что иной законный владелец закладной знал или должен был знать о несоответствии положений закладной и договора об ипотеке и (или) обеспеченного ей обязательства.

Так, по мнению B.C. Бурова, «в данной ситуации суд должен с учетом конкретных обстоятельств дела, действий сторон, их деловой переписки и иной официальной документации, обычаев делового оборота и тому подобное установить истинную волю сторон и сообразно с соответствующими выводами решить вопрос о приоритете того или иного документа». Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // под общей ред. Грачева И.Д. М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА М», 1999. С. 39.

Такое мнение видится вполне правильным, однако если рассуждать далее, то можно заметить, что именно договор об ипотеке является тем документом, который подписывается как залогодателем, так и залогодержателем, а обеспеченное ипотекой обязательство подписывается соответственно и должником по нему, и кредитором, одновременно являющимся залогодержателем по договору об ипотеке. Закладная же скрепляется подписями исключительно ее составителей, а именно залогодателя и должника, если он является третьим лицом. Поэтому можно сделать вывод, что если мы хотим узнать истинную волю залогодержателя и залогодателя, а также кредитора (залогодержателя) и должника, то нам необходимо прежде всего обратиться к условиям их двухсторонних соглашений, где они пришли к консенсусу по всем существенным вопросам соответствующих договоров. К тому же лексическое толкование правила, установленного в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, приводит к выводу, что при несоответствии положений закладной и договора об ипотеке и обеспеченного ей обязательства, когда законным владельцем закладной является первоначальный залогодержатель, не применяется правило о том, что применению подлежит закладная и, следовательно, можно продолжить, применению подлежит договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство. Павлодский Е. Залог и ипотека // Хозяйство и право, 1997. № 2. С. 19.

Однако такой вывод также нельзя признать однозначным, четко отражающим волю законодателя, а, следовательно, законодателю надлежало бы внести изменения в Закон об ипотеке и установить четкое правило, применяющееся в описанной ситуации.

Далее Закон об ипотеке устанавливает, что в случае возникновения ситуации, когда условия, содержащиеся в реквизитах закладной, не соответствуют положениям договора об ипотеке и (или) обеспеченному ипотекой обязательству, законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременно с этим выдачи новой закладной (процедура аннулирования закладной и выдачи новой закладной будет описана при обсуждении возможности внесения в закладную изменений по соглашению сторон), если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.

Указанное положение прибегает к использованию термина «законный владелец закладной», который и ранее в ряде случаев использовался в Законе об ипотеке. Таким образом, право требовать внесения изменений в закладную принадлежит не только приобретателю закладной, который не знал и не должен был знать об указанных выше несоответствиях, но и первоначальному залогодержателю - законному владельцу закладной, а также законному владельцу закладной, который не являлся первоначальным залогодержателем и знал или должен был знать об указанных несоответствиях.

При этом Закон об ипотеке определяет такую возможность законного владельца закладной как его право, которым он может воспользоваться, а может и нет. Такое положение дел вполне понятно в отношении приобретателя закладной, который не знал и не должен был знать о расхождениях (несоответствиях), так как он, приобретая закладную, рассчитывал на те условия, которые указаны в ней и могут быть для него более выгодными, чем условия договора об ипотеке или обеспеченного ипотекой обязательства. Соответственно, такой приобретатель закладной может сам выбирать, какие условия для него более выгодны. Такое положение не является несправедливым по отношению к залогодателю и (или) должнику, так как оба они участвовали в составлении своих договоров и, следовательно, должны были знать и имели возможность ранее установить те условия, на которые они рассчитывали.

Однако право первоначального залогодержателя или приобретателя закладной, знавшего о таком несоответствии, при условии, что они являются законными владельцами закладной, на внесение изменений в закладную, более выгодных для таких лиц, видится спорным и в какой-то мере несправедливым по отношению к залогодателю и (или) должнику по обеспеченному ипотекой обязательству. При неоднозначности положений Закона об ипотеке относительно того, какой документ применяется (закладная или договор об ипотеке и обеспеченное ей обязательство) при их несоответствии, когда участниками правоотношений являются первоначальный залогодержатель или приобретатель, знавший о таких несоответствиях, вряд ли можно ставить таких лиц в положение, когда они могут выбирать: вносить изменения в условия закладной или не вносить. Цыбуленко 3. Залог отдельных видов недвижимого имущества // Российская юстиция, 2000. № 1. С. 38.

Законодатель не может оставить данную ситуацию в том виде, в каком она сейчас присутствует в Законе об ипотеке, и должен внести в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке изменения, надлежащим образом разрешающие сложившуюся ситуацию с возможным толкованием данного положения закона. Так, видится справедливым положение, когда в случае расхождения положений закладной и договора об ипотеке и (или) обеспеченного ипотекой обязательства, если законным владельцем закладной является первоначальный залогодержатель или приобретатель закладной, знавший на момент приобретения о таких расхождениях, то применяться должны положения договора об ипотеке и (или) обеспеченного ипотекой обязательства, если не будет доказано, что стороны при заключении соответствующего договора имели в виду условия, содержащиеся в закладной. При этом в закладную должны быть внесены изменения, приводящие ее текст в соответствие с условиями договора. Крашенинников П.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: Спарк, 1999. С. 73.

Такая проблема, естественно, не возникла бы, если бы в закон были внесены предложенные изменения, позволяющие сторонам договора об ипотеке выбрать, каким образом оформлять свои отношения - путем заключения договора об ипотеке или путем составления и выдачи закладной.

Как бы там ни было, Закон об ипотеке устанавливает, что законный владелец закладной при желании внести в нее изменения, приводящие ее положения в соответствие с договором об ипотеке и/или обеспеченным ипотекой обязательством, может осуществить такое право, если указанные требования были заявлены немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о подобном несоответствии.

В случае если в результате расхождений между закладной и двумя удостоверенными ею обязательствами, у какой-либо стороны возникли убытки, составитель (составители) закладной несет (несут) ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением. При этом, исходя из общих принципов гражданского законодательства, такая гражданско-правовая ответственность предусматривает полное возмещение убытков, то есть реального ущерба и упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). Если составителями закладной являются два лица - должник и залогодержатель, - то они несут солидарную ответственность перед лицом, которому такие убытки были причинены. Субъекты предпринимательской деятельности несут ответственность за такие убытки вне зависимости от их вины (ст. 401 ГК РФ).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5