роблема місця і ролі судової влади в суспільстві набула особливого значення в Західній Європі періоду буржуазних революцій. Плідними тут були висловлювання Ш. Монтеск'є - загальновизнаного теоретика концепції розподілу влад. На його думку, перша влада - законодавча - видає і скасовує закони, друга - виконавча - відає зовнішніми зносинами і забезпечує безпеку держави, третя - судова - карає злочинців та стримує зіткнення двох перших влад. Судова влада при цьому може виконати дане призначення тільки за умови її самостійного існування. Якщо ж вона об'єднана із законодавчою владою, життя і свобода суб'єкта піддаватимуться свавільному контролю, суддя тоді перетворюється у законодавця. Якщо ж вона об'єднана з виконавчою владою, суддя може поступати з усією люттю гнобителя Див.: Монтескье Ш. О духе законов. - Спб, 1900. - С. 156. .

В історії української державності перші спроби конституційного закріплення судової влади пов'язані з Конституцією щодо прав і вольностей Війська Запорізького Пилипа Орлика (1710 р). Тут були закладені певні засади щодо розподілу влад. Судові функції, зокрема, надавалися гетьманському урядові, який одночасно здійснював і виконавчу владу.

Ідея створення в Україні справедливого суду знайшла відображення у III Універсалі Української Центральної Ради (1917 р), а потім у Конституції Української Народної Республіки (1918 р). Вона фактично виходила з принципу розподілу влад, згідно з яким судова влада в рамках цивільного, кримінального та адміністративного законодавства мала здійснюватися виключно судовими установами. Там же говорилося про повноту, законність та інші принципи провадження правосуддя в Україні.

У радянський період ні в Конституції Української Соціалістичної Радянської Республіки 1919 р., ні в Конституції (Основному Законі) Української Радянської Соціалістичної Республіки 1937 р., ні в Конституції УРСР 1978 р. принципи розподілу влад не знайшли свого втілення. В них була закріплена судова система, але нічого не говорилося про судову владу як окрему гілку влади.

Істотний крок уперед було зроблено у зв'язку з підписанням 8 червня 1995 р. Конституційного договору "Про основні засади організації та функціонування державної влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової Конституції України". За цим договором державна влада в Україні будується на засадах її розподілу на законодавчу, виконавчу і судову. Останню здійснюють тільки суди. Конституційний Суд України, загальні та арбітражні суди становлять судову систему України (ст.36). Таким чином, поняття "судова влада" у сучасному його розумінні уперше з'явилося в нашому законодавстві саме у вказаному договорі. Це була преамбула до закріплення даного поняття в Конституції України 1996 р.

Більшість сучасних дослідників судової влади визначають її як сукупність судів, що здійснюють правосуддя. Інші ототожнюють судову владу з методом її реалізації - правосуддям. Поняття "судова влада" і "правосуддя" є близькими, але не тотожними. Основу судової влади складає сукупність судових органів, наділених відповідними повноваженнями. Головним призначенням цих органів є розв'язання правових конфліктів: між людьми, людиною і державою, різними структурами держави. Отже, судовій владі належить особлива роль - бути арбітром у спорах про право. Суб'єктом судової влади є суд, наділений притаманними лише йому повноваженнями впливати на поведінку людей і соціальні процеси Грошевий Ю.М., Марочкін І.Є. Органи судової влади в Україні. - К.: Ін Юре, 1997. - С. 6..

Владні відносини як елемент судової влади, крім того, характеризуються: наявністю правових норм, які надають суду можливість виносити рішення, обов'язкові для виконання; вираженням до усіх учасників відносин волі суду, забезпеченої застосуванням правових санкцій у разі невиконання цієї волі. Роль судової влади полягає також у стримуванні двох інших гілок влади в рамках законності, у праві здійснення конституційного нагляду і судового контролю за ними.

Таким чином, судова влада - це специфічна гілка державної влади, яка здійснюється уповноваженими на те державними органами - судами - і призначенням якої є розв'язання правових конфліктів та здійснення судового контролю.

Як форми прямого контролю суду за досудовим провадженням існує три ключових напрямки захисту прав особистості:

1) санкціонування слідчих дій, пов'язаних з можливістю обмеження конституційних прав і свобод громадян;

2) наступна перевірка законності й обґрунтованості таких дій і рішень органів розслідування;

3) розгляд скарг громадян на органи дізнання.

Більшість авторів відстоюють ідею судового контролю в кримінальному судочинстві.

Так, на думку В.М. Бозрова, судовий контроль за дотриманням конституційних прав і свобод у сферах кримінального судочинства й оперативно-розшукової діяльності не тільки виправданий, але й необхідний Див.: Бозров В.М. Контрольная функция суда // Российская юстиция. - 1996. - № 11. - С. 11..

Даний висновок органічно випливає з того положення, що Україна стала на шлях побудови правової держави, а суд персоніфікує судову владу з усіма повноваженнями, що випливають звідси.

А.П. Гуськова вважає, що держава повинна створювати такий механізм захисту прав і свобод людини, щоб зміцнити правову захищеність громадян. У зв'язку із цим відзначається, що розвиток і становлення судового контролю як форми судового захисту прав і свобод громадян виступає як надійний механізм забезпечення прав особистості в кримінальному судочинстві Гуськова А.П. Процессуально-правовые и организационные вопросы подготовки к судебному заседанию по УПК РФ. - Оренбург, 2002. - С. 23..

Л.М. Володина розглядає судовий контроль як один зі способів реалізації судової влади поряд із правосуддям, що діє як міра захисного характеру, що забезпечує законність і обґрунтованість обмеження прав людини Володина Л.М., Матейкович М.С., Пономаренко Е.В., Сухова Н.В. Права человека. - Тюмень, 2002. - С. 98. .

Феномен судового контролю в сучасному кримінальному процесі України усталив свої позиції настільки, що цілком доречно говорити про нього як про самостійний напрямок судової діяльності, іншими словами - про нову кримінально-процесуальну функцію судового контролю.

Введення інституту судового контролю викликало дискусію вчених з питання чи може суддя, що досліджує законність і обґрунтованість обмеження конституційних прав громадян у ході досудового провадження, надалі розглядати кримінальну справу власне кажучи, не втративши при цьому неупередженості.

Так, наприклад, І.Л. Петрухин справедливо відзначає, що не позбавлено підстав побоювання супротивників судового контролю за попереднім слідством, які затверджують, що в судді, що видав рішення про арешт, обшук і т.д., складається переконання у винності певної особи, що надалі перешкодить йому об'єктивно розглянути справу й винести справедливий вирок. Вихід із цієї ситуації, на думку И.Л. Петрухина, є: суддя, що постановив рішення про арешт, обшук і т.п., не повинен розглядати дану кримінальну справу по суті. Ця справа буде розглядатися іншим суддею Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. - 1998. - № 9. - С. 13. .

Немає єдності з цього питання й у практиці Європейського Суду з прав людини. Наприклад, у справі Норт'є Європейський Суд по правах людини не виявив порушень вимог неупередженості суду, хоча суддя, що головує на судовому процесі, раніше прийняв кілька рішень щодо утримання під вартою. У той же час у справі Хаусшильдта, у якому мали місце подібні обставини, Європейський Суд виявив порушення вимог неупередженості суду Див.: Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. - М., 1998. - С. 219-220..

Рішення проблеми неупередженості суду деякі автори бачать у введенні інституту слідчого судді як спеціалізованого суду, повністю відділеного від судів загальної юрисдикції Див.: Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. - Спб., 2003. - С. 210-211.; Демидов И.Ф. Судебная реформа и новые проблемы науки уголовного процесса // Вопросы укрепления законности в уголовном судопроизводстве в свете правовой реформы. Материалы конференции. - Москва-Тюмень, 1995. - С. 24-25..

Ідея перетворення слідства в судову діяльність, як це було в дореволюційній Росії, дійсно заслуговує на увагу й схвалення. У сучасному кримінальному процесі слідчий не повинен виконувати функцію кримінального переслідування. Його завдання повинно складатися із всебічного й повного дослідження обставин скоєного злочину, забезпеченні доказами суду й огородженні осіб, що беруть участь у справі, від зловживань владою з боку органів дізнання. Для цього слідчий суддя повинен бути звільнений від обов'язків по пошуку й переслідуванню осіб, що скоїли злочин Семенцов В.А. Судебный контроль при производстве следственный действий // Российский судья. - 2005. - № 12. - С. 28..

Слідчий, як затверджують Ю.Д. Лівшиць, С.М. Даровських, повинен звільнитися від обвинувальних повноважень, наприклад від обов'язку конструювати й висувати обвинувачення, становити обвинувальний висновок, обирати запобіжний захід. Звільнившись від обов'язку обвинувачувати, слідчий зможе об'єктивно ставитися не тільки до представників обвинувачення, але й до осіб, що представляють захист, забезпечувати можливість здійснення ними своїх прав, у тому числі й на збір деяких доказів. Обвинувальну ж функцію, на думку авторів, зобов'язаний взяти на себе тільки прокурор Лившиц Ю.Д., Даровских С.М. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования // Следователь. - 2002. - № 8. - С. 14. .

Необхідність розширення судової юрисдикції пояснюється тим, що суд - більше надійний гарант прав особистості на досудовому слідстві, ніж прокурор. Він не зв'язаний відомчими інтересами, незалежний, не несе відповідальності за розкриття злочинів, обмежений рамками судової процедури.

У зв'язку із введенням судового контролю за попереднім слідством виникає питання про його співвідношення із прокурорським наглядом.

В англо-американській системі права поліція прямо може звернутися до судді-магістрату за одержанням ордера на арешт, обшук, прослуховування телефону й т.д. У континентальній системі права (Франція, ФРН) прокурор контролює, у більшій або меншій мірі, звернення поліції в суд або навіть сам санкціонує слідчі дії, що пов'язані з обмеженням конституційних прав громадян з наступним судовим контролем за законністю виданих санкцій і рішенням, питання про допустимість отриманих у такий спосіб доказів. Відповідно до КПК ФРН до прерогативи судді відносяться поміщення обвинувачуваного для спостереження в психіатричну лікарню (§ 1) і арешт (§ 114). До компетенції судді відносяться також видача дозволів на розкриття й ексгумацію трупа (§ 87), виїмку предметів і документів (§ 98), виїмку поштової кореспонденції (§ 100), контроль і запис телефонних переговорів (§ 100-6), обшук (§ 105), арешт майна (§ 111-і), але в невідкладних випадках дозвіл на провадження перерахованих слідчих дій може бути даний прокуратурою, однак її постанова втрачає чинність і виявлені докази зізнаються неприпустимими, якщо приписання прокурора не буде протягом трьох днів підтверджено суддею. У такий же спосіб вирішене це питання в КПК Грузії, прийнятому її парламентом в 1998 р.

У ФРН прокурори й допоміжні урядовці кримінальної поліції утворюють єдину систему, тому клопотатися перед суддею про видачу судового наказу на право проведення вищевказаних слідчих дій може або сам прокурор, або допоміжні чиновники, що перебувають у його підпорядкуванні, поліції (Hilfsbeamte).

У Франції слідчий суддя є представником судової влади. Тому він не має потреби у звертанні до кого-небудь за одержанням права на обшук, виїмку й інші слідчі дії. Справи про менш тяжкі злочини (провини) ведуть посадові особи і агенти поліції, які діють під керівництвом і спостереженням прокурора. З дозволу прокурора проводяться слідчі дії, що обмежують конституційні права громадян. Судова поліція виконує також доручення судового слідчого (ст.14, 38, 41, 100 УПК Франції). Дії поліції, прокурора й слідчого судді в стадії попереднього розслідування можуть бути оскаржені в обвинувальну камеру апеляційного суду.

В Україні основні положення про судовий контроль на досудовій стадії знайшли своє відображення і розвиток у кодифікованому кримінально-процесуальному законодавстві.

По-перше, законодавство закріпило за судом дачу дозволу на провадження слідчих дій, пов'язаних з обмеженням конституційних прав особистості.

Так, Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність” передбачається, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Також необхідно відзначити, що перелік прав і свобод громадян, обмеження яких можливо тільки на підставі судового рішення закріплений й у Конституції України.

Порядок дачі судом дозволу передбачає перевірку дотримання вимог закону, що роблять можливим проведення слідчої дії. Ця судова перевірка перешкоджає можливим зловживанням, а також порушенням конституційних прав громадян при досудовому провадженні по кримінальній справі. У відповідності ж із тлумачним словником російської мови контроль є не що інше, як перевірка Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - 4-е изд., дополненное. - М.: Азбуковник, 1997. - С. 292..

Лист Верховного Суду України “Про тимчасовий порядок розгляду матеріалів про дачу дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і виїмку поштово-телеграфних установ та зняття інформації з каналів зв'язку (телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції) ” № 16/6 від 19.11. 1996р. дає наступне роз'яснення з цього питання.

Проникнення до житла чи іншого володіння особи може мати місце не інакше, як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Перехідні положення Конституції на дію статті 30 Конституції в частині дачі дозволу на проникнення до житлового приміщення чи до іншого володіння особи та на дію статті 31 Конституції не поширюються.

Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, дозвіл на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію, її виїмку та зняття інформації з каналів зв'язку здійснюється тільки судом. До прийняття відповідних законів розгляд таких матеріалів має здійснюватися судом відповідно до норм законодавства про оперативно-розшукову діяльність, боротьбу з корупцією, організованою злочинністю в частині, що не суперечить Конституції України, та з обов'язковим дотриманням таємниці інформації, що знаходиться в матеріалах оперативно-розшукової або кримінальної справи.

При цьому слід мати на увазі:

1. За поданням відповідного органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, дізнання чи досудове слідство, розгляд матеріалів здійснюється невідкладно Верховним Судом, обласними та прирівняними до них судами в порядку, що визначається керівництвом цих судів.

2. Для розгляду подання суддя може витребувати від відповідного органу для ознайомлення матеріали, якими обґрунтовується необхідність обмеження конституційних прав особи.

3. Розглянувши подання, суддя виносить постанову про:

а) дачу дозволу на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію, її виїмку в поштово-телеграфних установах чи зняття інформації з каналів зв'язку - телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. В постанові зазначається термін дії дозволу;

б) відмову в застосуванні таких заходів.

4. Рішення обласного та прирівняного до нього суду про відмову в застосуванні заходів може бути переглянуте Верховним Судом України, рішення якого є остаточним.

5. Постановою судді, який дав дозвіл на застосування заходів, може бути продовжено термін його дії.

6. Скасування застосованих заходів здійснюється відповідним органом або судом у разі, коли необхідність цього заходу відпала.

7. Дані, одержані в результаті застосування зазначених заходів, долучаються до справи лише у разі, коли визнані доказами у справі. В такому разі до справи долучається і копія постанови судді про застосування заходів.

8. Матеріали провадження (оригінали подання і постанови судді) зберігаються у відповідному суді за правилами таємного діловодства.

9. Лист Верховного Суду України 5-6н 122 від 1 жовтня 1996 року з цього питання відкликається.

Також процедура одержання судового рішення на провадження слідчих дій, що зачіпають конституційні права громадян на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, передбачена ст.187 УПК України.

За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

Оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття, розшуку осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання або безвісти зникли, захисту життя, здоров'я, житла і майна працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, припинення розвідувально-підривної діяльності проти України. У разі оперативної необхідності невідкладного здійснення цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобов'язані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення (ст.9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”).

Отже, ще однією формою судового контролю при провадженні слідчих дій є перевірка судом законності ухвалення рішення про провадження окремих слідчих дій, коли зазначені слідчі дії провадяться у випадках, що не терпить зволікання, на підставі постанови слідчого з наступним повідомленням судді.

Підстави для таких виключень обумовлені самим характером перерахованих вище слідчих дій, коли будь-яке зволікання з їхнім провадженням може позбавити їх сенсу взагалі. Однак це зовсім не означає, що в цих випадках взагалі відсутній судовий контроль. Просто такий контроль перетворюється з попереднього на наступний.

Наступна форма судового контролю при провадженні слідчих дій - розгляд скарг на рішення й дії (або бездіяльність), які здатні завдати шкоди конституційним правам і свободам учасників слідчих дій.

Кримінально-процесуальний кодекс України передбачає оскаржені дій і постанови органів дізнання до суду.

Попередні положення ч.6 ст.234 КПК, які унеможливлюють розгляд судом на стадії досудового слідства скарг на постанови слідчого, прокурора стосовно приводів, підстав і порядку порушення кримінальної справи щодо певної особи, втратили чинність як такі, що є неконституційними, на підставі Рішення Конституційного Суду N 3-рп/2003 від 30.01. 2003р.

Скарги на дії і постанови органів дізнання розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ст.234 КПК).

У законі не вирішене питання про перелік документів, що представляють судді слідчий або прокурор в обґрунтування законності й обґрунтованості дій і рішень, що оскаржуються. Адже ці матеріали повинні переконливо свідчити про законності й обґрунтованість дій та ухвалених рішень Див.: Семенцов В.А. Судебный контроль при производстве следственных действий // Российский судья. - 2005. - № 12. - С. 30. . Але при цьому їхнє подання в суд не повинне негативно впливати на провадження по кримінальній справі.

Неприйнятною є думка, що судовий контроль "лише доповнює прокурорський нагляд" Токарева М.Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса. Дисс. докт. юрид. наук в форме научного доклада. М., 1997. С. 12. Не може бути доповненням контроль за дотриманням найбільш важливих, конституційних прав людини. Так, А.Д. Бойков затверджував, що "ідея розширення судового контролю здобуває гіпертрофований характер". Зокрема, суд не повинен санкціонувати обшуки й арешти. Це функція прокуратури Проблемы судебной реформы. Науч-ная информация по вопросам борьбы с преступностью. М., 1992. С. 53.

Прокуратура просто не впорається з тим обсягом роботи, що її чекає, якщо перед зверненням до суду слідчі органи щораз будуть одержувати прокурорську санкцію і якщо, давши таку санкцію, прокурор буде до того ж брати участь у судовому засіданні, домагаючись рішення судді про проведення слідчої дії, що обмежує конституційні права громадянина. Таких слідчих дій мільйони, і по кожному треба вивчити кримінальну справу, дати санкцію (згоду) і виступити в суді.

Судовий контроль за попереднім розслідуванням існує у багатьох цивілізованих країнах - ФРН, Франції, Італії, Австрії, Швейцарії й т.д. Цей контроль передбачений ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод. Судовий контроль дійсно пов'язаний з посиленням змагальності на попереднім слідстві, і це робить наш процес більше ефективним і таким, що забезпечує більш надійний захист прав його учасників. Українське законодавство теж ввело змагальність як принцип усього судочинства. Європейська конвенція (ст.6) і практика Європейського Суду також поширюють змагальність і на стадію попереднього розслідування. Розмежувати наглядові функції прокуратури й суду не складно. Суд контролює слідчі дії, проведення яких пов'язане з обмеженням конституційних прав громадян, і розглядає скарги на незаконні дії й рішення органів дізнання, слідства й прокурора. Все інше - об'єкт прокурорського нагляду. При дотриманні Європейської конвенції (ст.5) суди можуть постійно й оперативно контролювати органи дізнання й слідства. Зокрема, всі затримані будуть протягом 48 годин доставлятися до судді для перевірки законності затримки. Приховувати від судів слідчу таємницю не слід. Від них не приховують тепер навіть державну таємницю. Пропозиції усунути судовий контроль за законністю прослуховування телефонних переговорів, перлюстрації кореспонденції можна розцінити як прагнення повернутися назад, до поліцейської держави.

Процедура видачі рішень про провадження слідчих дій, що обмежують конституційні права громадян, повинна бути саме судовою (офіційне судове засідання, виступи сторін або посадової особи, що подали клопотання, оголошення й дослідження представлених документів, витребування нових документів). Бажано додати цій процедурі ще більш судовий характер, допустивши можливість дослідження доказів, що підтверджують або спростовують клопотання. Напрошується аналогія з попереднім слуханням кримінальної справи, коли суддя в судовому засіданні одноосібно вирішує ряд правових питань (у тому числі про припинення справи, про повернення її на додаткове розслідування, про обрання, скасування або зміну запобіжного заходу, про виклик свідків і т.д.), здійснюючи тим самим правосуддя.

Варто мати на увазі, що дані про приватне життя являють особливу цінність для тих, хто хоче скомпрометувати видатних політичних діячів і тим самим прославитися, або за щось їм помститися, або навіть вплинути на проведену ними політичну лінію. Широку популярність одержав скандал навколо обвинувачень у сексуальних домаганнях Президента США Білла Клінтона, затіяний дівицями Полою Джонс і Монікой Лєвінські при підбурюванні літньої особи Лінди Тріпп. У результаті Б. Клінтону загрожував імпічмент. Згадаємо також, як драматично складалося призначення Клеренса Томаса на посаду судді Верховного Суду США. На слуханнях у сенатському комітеті виступила якась Аніта Хілл, яка затверджувала, що К. Томас робив їй непристойні пропозиції. Призначенню передувало вивчення в Сенаті США 30 тис. сторінок різних документів, що належали перу Томаса. Ці приклади свідчать про те, яку небезпеку представляють таємниці особистого життя для осіб, яким ці таємниці не вдалося зберегти.

Українське законодавство прагне захистити приватне життя громадян. Тому передбачає, що одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені.

1.2.3 Прокурорський нагляд за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності як гарантія забезпечення прав і свобод людини та громадянина
Останніми роками Верховна Рада України витрачає чимало зусиль для того, щоб Кримінально-процесуальний кодекс України у повному обсязі регламентував засоби та способи встановлення доказів, які введені в практику розслідування і розкриття злочинів. Конкретно мова йде про докази, які встановлюються і фіксуються під час проведення оперативно-розшукових заходів М. Біденко. Процесуальна регламентація оперативно-розшукової діяльності // Вісник Прокуратури. - № 6(18) - грудень 2002. - С. 50. .

Стаття 65 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України з часу затвердження Верховною Радою Української РСР (28 грудня 1960 р) і до 2001 р. визначала вичерпний перелік доказів у кримінальних справах: показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновок експерта, речові докази, протоколи слідчих та судових дій, інші документи.

Проте відсутність законних підстав для використання фактичних даних, одержаних при застосуванні оперативно-технічних засобів, призводила до втрати важливих доказів, суперечила міжнародно-правовій практиці визнання та одержання доказів. У Законі України від 30 червня 1993 р. "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" зроблено першу спробу на законодавчому рівні визначити та закріпити підстави для використання інформації, отриманої при проведенні оперативно-розшукових заходів, зазначивши, що фактичні дані, одержані та зафіксовані співробітниками спеціальних підрозділів із застосуванням технічних засобів, можуть використовуватись як докази у судочинстві (ст.15 Закону).

Однак ця спроба довго не мала подальшого розвитку в законах України.

Тільки 18 січня 2001 р. був прийнятий Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", яким передбачено, що за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів складається протокол із відповідними додатками, який може використовуватись як джерело доказів у кримінальному судочинстві, а також перелічено конкретні оперативно-розшукові заходи, за наслідками яких складається протокол: негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; зняття інформації з каналів зв'язку; контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією; застосування інших технічних засобів отримання інформації.

Підставою проведення зазначених оперативно-розшукових дій є дозвіл суду, наданий за поданням керівника оперативного підрозділу або його заступника.

Визнавши такі протоколи одним із видів доказів, законодавець тільки частково регламентував процесуальний порядок їх одержання та зовсім не регламентував порядок їх оформлення оперативними підрозділами.

12 липня 2001 р. був прийнятий Закон України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України", який частково регламентував отримання та використання у кримінальному судочинстві доказів, одержаних під час проведення оперативно-розшукових заходів.

Згідно із внесеними змінами фактичні дані (докази) у справі, крім раніше наведених у ст.65 КПК України, встановлюються протоколами із відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

У передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суд у справах, які перебувають у їх провадженні, мають право доручити підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Заяву або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можна перевірити у процесі проведення оперативно-розшукової діяльності. Визначені законодавчими актами України окремі оперативно-розшукові заходи провадяться з дозволу суду за погодженим із прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Аналіз змін, внесених до КПК України, свідчить, що разом із визнанням доказами у кримінальній справі фактичних даних, одержаних у процесі оперативно-розшукових заходів, залишились невизначеними порядок та загальна форма складання протоколів оперативними підрозділами.

Процес одержання доказів описується за допомогою нечітко сформульованих понять, які потребують внесення нових додаткових змін до КПК України. Важко навіть уявити ті "передбачені законом випадки", що надають слідчому право доручати проведення оперативно-розшукових заходів по справі (ст.66 КПК України), або яке ще "рішення суду" потрібне слідчому для огляду кореспонденції відповідно до ч.1 ст.187-1 КПК України, якщо він уже одержав постанову суду про накладення арешту на кореспонденцію згідно зі ст.187 КПК України та зобов'язаний оглянути затримані документи М. Біденко. Процесуальна регламентація оперативно-розшукової діяльності // Вісник Прокуратури. - № 6(18) - грудень 2002. - С. 52..

Не можуть виконуватись у повному обсязі положення ст.97 КПК України про можливість внесення апеляції на постанову судді про проведення оперативно-розшукових заходів. Відповідно до існуючої практики дозволи на проведення оперативних заходів видаються також апеляційним судом, який є судом першої інстанції для установ обласного рівня, але внесення апеляцій на постанови суддів апеляційного суду закон не передбачає.

Отже, слід визнати, що віднесення до доказів протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів - це позитивний момент у боротьбі зі злочинністю. Однак потребують законодавчого врегулювання порядок оскарження дозволів або постанов про відмову в наданні дозволів апеляційних судів, термін, на який може видаватись дозвіл, процесуальні підстави та порядок складання протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів відповідно до регламентації протоколів слідчих та судових дій, викладених у главі 6 КПК України.

Слід також звернути особливу увагу на прокурорський нагляд за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності як гарантію забезпечення прав і свобод людини та громадянина.

Адже, здійснення нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, - одна з конституційних функцій прокуратури.

До 1992 р. ця сфера регулювалась відомчими наказами та Інструкціями, а тому прокурорський нагляд за цим видом діяльності практично не здійснювався.18 лютого 1992 р. Верховна Рада України прийняла Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон), який регламентував цей вид діяльності та визначив межі і форму прокурорського нагляду. З часу прийняття Закону для його удосконалення вносилися чисельні зміни.

Прокурорський нагляд за додержанням законів при проведенні оперативно-розшукової діяльності (ОРД), як випливає із змісту ст.4 Закону України від 5 листопада 1991 р. "Про прокуратуру", має своїм завданням насамперед захист від неправомірних посягань на гарантовані Конституцією, іншими законами України та міжнародно-правовими актами соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи людини та громадянина.

Тому під час реалізації прокурором своїх наглядових повноважень на зазначеній ділянці важливо правильно розставити акценти, у кожному конкретному випадку визначивши пріоритети. Важливим кроком щодо цього - наказ Генерального прокурора України від 28 жовтня 2002 р. “Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність”.

У ньому вперше чітко визначена компетенція підрозділів Генеральної прокуратури України та підпорядкованих прокуратур щодо здійснення нагляду за додержанням законів при проведенні ОРД, детально сформульовані особливості предмету нагляду.

Серед інших повноважень прокурора, закріплених 14 цього Закону, є право в межах своєї компетенції вимагати для перевірки оперативно-розшукові справи та інші відомості щодо здійснення оперативно-розшукових заходів.

Законом до органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, віднесено підрозділи Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Прикордонних військ, управління державної охорони, органів державної податкової служби, розвідувального органу Міністерства оборони України, органів і установ Державного департаменту України з питань виконання покарань.

Згідно зі ст.14 Закону нагляд при проведенні ОРД здійснює Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, прирівняні до них прокурори та їх заступники, а також уповноважені наказом Генерального прокурора начальники та прокурори управлінь, відділів Генеральної прокуратури України та прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя.

Безумовно, ОРД висуває й дещо специфічні вимоги щодо нагляду прокурора на цьому напрямі. Але на сьогодні дуже обмежене коло прокурорів, які мають право безпосередньо здійснювати нагляд, що не сприяє вирішенню питання ані щодо реального забезпечення законності під час її проведення, ані щодо своєчасного та ефективного реагування на бездіяльність відповідних органів або порушення ними конституційних прав громадян. Адже вивчення оперативно-розшукових справ стосовно нерозкритих злочинів та осіб, що переховуються від органів дізнання і досудового слідства, має проводитися одночасно з вивченням кримінальних справ з метою забезпечення повноти вжитих заходів для розкриття злочинів, законності рішень, прийнятих у кримінальних та оперативно-розшукових справах, що є прямим обов'язком прокурора Медведько О. Ще одна гарантія захисту прав людини // Вісник Прокуратури. - № 4 (22). - Квітень 2003. - С. 10..

Основна ланка - прокуратури міст і районів та прирівняні до них - позбавлені можливості здійснювати свою конституційну функцію. А тому Генеральною прокуратурою України підтримано пропозицію народного депутата України І. Вернидубова про надання їм цих повноважень. Зазначена пропозиція у лютому 2003 року схвалена Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією Там само..

Викликає серйозні зауваження редакція ст.9 Закону. Її зміст дуже віддалено відповідає назві: "Гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності". Чи може бути гарантією законності зазначена у цій статті заборона проводити оперативно-розшукові заходи без заведення оперативно-розшукової справи?

Поширеним в Україні є заведення оперативно-розшукових справ усупереч вимогам ч.2 ст.6 Закону. В постановах про їх заведення зазначаються як підстави для цього оперативні замітки, агентурні повідомлення, рапорти або довідки-меморандуми, тобто документи, які утворюються в результаті ОРД. Однак ч.3 ст.9 Закону (зі змінами, внесеними 18 січня 2001 р. та 7 березня 2002 р), забороняє проведення оперативно-розшукових заходів без заведення оперативно-розшукової справи.

У ст. ст.6, 8, 9, 9-1, 9-2 та 14 Закону слід чітко визначити обов'язок щодо погодження з прокурором заведення та закриття оперативно-розшукових справ, продовження строків і здійснення заходів, які обмежують конституційні права громадян.

Практика підказує, що порядок отримання дозволів на проведення оперативно-технічних заходів потребує більш чіткої регламентації в Законі. На жаль, в оперативних службах не хочуть розуміти, що правову основу ОРД поряд з іншими законами становить і Кримінально-процесуальний кодекс (КПК) України, та посилаються тільки на відомчі накази. Частиною 5 ст.97 КПК України передбачено, що до порушення кримінальної справи можуть проводитися оперативно-розшукові заходи, і визначено, що в таких випадках оперативно-технічні заходи, які тимчасово обмежують права і свободи громадян, здійснюються з дозволу суду за погодженням з прокурором. Що стосується проведення оперативно-технічних заходів після порушення кримінальної справи, то це виключно компетенція слідчого, передбачена ст.187 КПК України. В цьому випадку слідчий за погодженням з прокурором, а не оперативний підрозділ, звертається до суду за отриманням дозволу для проведення оперативно-технічних заходів.

Керівники оперативних підрозділів, посилаючись на те, що це прямо не зазначено в Законі, вважають себе наділеними правом безпосередньо звертатися до суду з поданням про проведення оперативно-розшукових заходів без погодження з прокурором. Це позбавляє прокурора можливості своєчасно перевіряти законність таких подань і вживати ефективних заходів щодо запобігання порушенням прав і свобод громадян Медведько О. Ще одна гарантія захисту прав людини // Вісник Прокуратури. - № 4 (22). - Квітень 2003. - С. 11..

Генеральна прокуратура України й надалі спрямовуватиме зусилля на підвищення рівня організації прокурорського нагляду за додержанням законів при проведенні ОРД, проте своє слово на захист конституційних прав і свобод громадян при проведенні ОРД, а так само і конституційних повноважень прокурора, має сказати і законодавець Там само..

З метою забезпечення гарантій прав людини та належного прокурорського нагляду за ОРД з урахуванням європейського досвіду необхідно законодавчо закріпити проведення більшості оперативно-розшукових заходів лише з дозволу суду, а також за згодою прокурора.

Таким чином, це має стати ще однією гарантією дієвого захисту прав людини.

Розділ ІІ. Проблеми захисту прав громадян на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції при проведенні окремих слідчих дій
2.1 Світовий досвід прослуховування телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції
Розробка проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України, до якої залучені потужні сили законодавців, науковців і практиків різних відомств, має велике значення в житті країни, оскільки цей важливий Закон впливає на визначення змісту окремих норм інших законодавчих, підзаконних, в тому числі й відомчих, правових актів, визначає засади діяльності органів кримінальної юстиції, слугує дійовим засобом захисту прав людини.

Найскладнішим для розробки в проекті КПК є інститут судових доказів, який, за справедливим твердженням відомого російського юриста В. Спасовича, становить сутність кримінального процесу Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. - СПб, 1861. - С.7. . Саме цей інститут впливає на правове регулювання втручання держави в особі її компетентних органів в таке конституційне право людини, як право на таємницю телефонних розмов, причому в ході не тільки кримінального процесу, а й оперативно-розшукової діяльності, яка проводиться в інтересах кримінального судочинства.

Зважаючи на актуальність проблеми визначення підстав, порядку надання дозволу та здійснення прослуховування телефонних розмов, використання його результатів у кримінальному процесі, вона була предметом досліджень фахівців в галузі конституційного права, кримінального процесу й теорії оперативно-розшукової діяльності таких, як Ю. Грошевий, В. Гевко, О. Долженков, Е. Дідоренко, Г. Душейко, І. Козаченко, О. Кушніренко, В. Микулін, Б. Розовський, С. Сівочек, Т. Слінько, В. Тертишник, Ю. Тодика, Д. Філін, М. Шумило та інших. Окремі їх теоретичні надбання використані законодавцем при внесенні змін та доповнень до чинних КПК (ч.2 ст.65, ч.4 ст.66, ч.5 ст.97, ст.187, 187-1), Закону "Про оперативно-розшукову діяльність" (ч.2 ст.8) та ін. Поряд з цим аналіз наукових джерел з теми дослідження Грошевий Ю., Дідоренко Е., Розовський Б. Кримінально-процесуальні аспекти оперативно-розшукової діяльності // Право України. - 2003. - С. 73-78; Сівочек С. Проблеми використання відомостей, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності // Вісник прокуратури. - 2002. № 5. - С. 62-67; Шумило М.Є. Наукові засади використання оперативно-розшукових матеріалів у доказуванні в кримінальних справах // Судова реформа в Україні: проблеми і перспективи: Матеріали наук.-практ.конф. (18-19 квітня 2002 р., м. Харків) / Редкол.: Сташис В.В. та ін. - К. - Харків, 2002. - С. 188-191. свідчить про те, що в теорії не вирішені всі спірні питання цієї багатогранної проблеми, що обумовило наявність в чинному законодавстві вад у регулюванні втручання в конституційне право людини на конфіденційність телефонних розмов та використання результатів в кримінальному судочинстві, які негативно позначаються на правозастосовній діяльності і повинні бути усунуті в новому КПК України Погорецький М. Докази в кримінальному процесі // Вісник прокуратури. - 2003. - № 2. - С. 59-65..

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6