Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

На відміну від континентальної правової системи, англосаксонські країни відійшли від традиційного підходу у визначенні кредитної установи. Так, А.А.Вишневський, досліджуючи банківське право Англії, зазначає, що в англійському праві основний акцент був зміщений з поняття “банк” на регулювання власне банківської діяльності, тобто правил (умов договорів тощо), які застосовувалися в банківській практиці. [48] Вишневский А.А. Банковское право Англии. - М.: Статут. 2000. - С. 5-9. У цілому в англійському праві можна виділити три підходи до поняття “банк”. Перший підхід характерний для загального права (поняття сформоване судовою практикою), другий підхід міститься в ряді спеціальних законів, що визначали поняття “банк” для цілей відповідного закону (не ставлячи завдання загального визначення даних понять). На третьому підході базуються, власне, банківські закони - Banking Act 1979 р. та Banking Act 1987 р., які зазнали на собі, зокрема, уніфікованого впливу права Європейського Співтовариства.

Банківський бізнес в розумінні загального права характеризувався такими рисами: а) залучення депозитів від невизначеного кола осіб та розміщення отриманих коштів серед інших клієнтів з метою отримання прибутку; б) ведення поточних рахунків клієнтів, оплата чеків та зарахування коштів на рахунки клієнтів. При цьому проблема кваліфікації інституту як банківського або небанківського вирішувалася на підставі суб'єктивних критеріїв. Див., зокрема: [300] Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. - Oxford, 1994. - P. 34 - 35; [325] Shaw E.R., Howcroft J. B. Banking Law. - Oxford, 1985. - P. 11; [573] Малишев Б.В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект): Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2002. - С. 10-11. Перехід до поняття “банк” у власне банківських законах - законах про банківську діяльність 1979 р. та 1987 р., розроблявся паралельно з вирішенням двох проблем, що стосувалися даного поняття. Перша проблема була пов'язана із уніфікацією банківського права в рамках Європейського співтовариства, друга - з контролем за банківською діяльністю. Однак і досі, навіть з прийняттям законів 1979 р. та 1987 р. відсутнє статутне визначення поняття “банк”. Зокрема, згідно з законом 1979 р. особа, яка не має спеціальної ліцензії або не є визнаним банком, не має права на прийняття депозитів. Таким чином, можна констатувати, що англійське право не цікавиться вичерпним визначенням поняття банку, подібно тому, яке властиве законам країн континентальної системи.

Україна, що розглядається як країна з перехідною економікою, після проголошення незалежності одним з невідкладних і пріоритетних завдань визначила реформування банківської системи та, відповідно, розробку й прийняття національного банківського законодавства. Враховуючи наявні тенденції віднесення України до країн із континентальною системою права, законодавець зробив акценти на прийнятій останньою європейській концепції визначення поняття “банк”, що з часом зазнало змін. Так, у Законі України ”Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. банками визнавалися установи, функцією яких було кредитування суб'єктів господарської діяльності та громадян за рахунок залучення коштів підприємств, установ, організацій, населення та інших кредитних ресурсів, касове і розрахункове обслуговування народного господарства, виконання валютних та інших банківських операцій. [597] Закон України „Про банки і банківську діяльність” від 20 березня 1991 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1991. - N 25. - Ст.281 - з наступними змінами та доповненнями.

Нова редакція закону, прийнята Верховною Радою України 7 грудня 2000 р., внесла суттєві корективи в регулювання банківської справи. Однією з основних причин реформування банківської справи було спрямування державної політики на уніфікацію банківських стандартів та гармонізацію національного законодавства щодо законодавства ЄС. Відповідно до ст. 2 зазначеного закону „банк - це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб”. [615] Закон України „Про банки і банківську діяльність” в редакції від 7 грудня 2000 р. //Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 5-6. - Ст.30. З цього визначення випливає суть банківської діяльності та її відмітні риси, розроблені теорією банківського права.

Аналізуючи банківську діяльність, що є достатньо широким поняттям, слід розглядати й аналізувати її не відокремлено від будь-яких інших напрямів діяльності, а й як один з елементів фінансової діяльності держави. В той же час слід констатувати, що відбувся значний генезис розуміння банківської діяльності теоретиками, що викликано, в першу чергу, новими економічними умовами розвитку суспільства, в тому числі відтворенням права приватної власності та розгляду її як повноцінної форми власності поряд із державною. Якщо свого часу Є.А. Ровинський ототожнював поняття фінансових органів та кредитних установ, то сьогодні вже не виникає проблем із розділенням категорій “фінансова установа” і “кредитна організація” (про що буде йти мова нижче) як на рівні теорії банківської справи, так і на рівні законодавчого закріплення. [161] Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. - М., 1960. - С. 161.

Складний комплексний характер відносин, що виникають у сфері банківської діяльності, застосування імперативного та диспозитивного методів правового регулювання тягнуть за собою і теоретичні проблеми у дослідженні її правової природи та віднесенні до конкретної галузі права. Широкий спектр наукових теорій відносить правовідносини, що виникають у сфері банківської діяльності, і до фінансових [60] Гуревич Е.А. Очерки советского банковского права. - Л., 1952. - С. 16; [161] Ровинский Е.А. Основные вопросы теории советского финансового права. - С. 161., і до господарських [89] Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. - М., 1993. - С. 3; [141] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М.: Юристъ, 1997. - С. 33. , і до цивільних [68] Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. - М.: БЕК, 1994. - С. 4-5; [79] Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: «Юридическая литература», 1975. . У той же час доцільно розглядати банківські відносини, що регулюються нормами права, саме як комплексний правовий інститут. Комплексний характер банківських відносин розкривався автором у статтях: [472] Орлюк О.П. Банківське право і банківське законодавство: співвідношення понять // Вісник Київського університету імені Тараса Шевченка. - Київ, 2001. - № 42.; [473] Орлюк О.П. Банківське законодавство в системі законодавства України //Ерліхівський збірник. Наукові доповіді. Випуск 3. - Чернівці: “Рута”, 2002. - С. 70-76.

Ринкова економіка породжує нові інститути, притаманні ринковим умовам господарювання, та змінює старі, що існували під час державної монополії. Змінюються принципи, на яких будуються взаємовідносини держави та її органів із суб`єктами господарської діяльності, забезпечується поступове впорядкування державного регулювання господарської та підприємницької діяльності. І одним з впливових напрямів формування ринкових відносин є фінансові та банківські інститути, без яких не може бути сформована інфраструктура ринкової економіки. Розвиток кредитно-фінансових інститутів впливає як на внутрішні економічні відносини (зокрема на розвиток та інвестування виробничої сфери, на ринок цінних паперів, приватизаційні процеси тощо), так і на зовнішні, бо саме через такі кредитно-фінансові інститути і здійснюється інтегрування правових й економічних структур у світову економічну систему. Зрозуміло, що надійно захищений, здоровий, прозорий і конкурентоспроможний банківський сектор необхідний для підтримки економічного зростання та надання все більшій кількості громадян і підприємств доступу до приватних капіталів. Зараз лише незначна частина інвестицій фінансується за рахунок банківських кредитів. Аналогічна ситуація спостерігається і в РФ, де за статистичними даними на кінець 2001 р. лише 3% національних інвестицій здійснювалося банками [351] //Банковский диалог между Россией и Америкой. - 15 November 2001. (Распространено Офисом международных информационных программ Государственного департамента США.

На створення нових правових форм фінансово-кредитних інститутів впливає цілий ряд факторів: розвиток договірного права; визначення правового статусу учасників цивільних правовідносин; доступність кредитно-фінансових інститутів, зокрема банків, для всіх підприємств, організацій та населення; забезпечення поєднання приватних та державних інтересів у розвитку банківської сфери. Відповідно саме банки розглядаються як одна з головних ланок інфраструктури ринкової економіки, і саме через банки держава має можливість постійно й планомірно впливати на розвиток економіки країни. В той же час слід розуміти, що кредитно-банківська сфера є об'єктом скоєння злочинів, що набрали в останні роки значних масштабів. Можна назвати ряд наукових досліджень у зазначеній сфері, зокрема: [18] Аминов Д.И., Ревин В.П. Преступность в кредитно-банковской сфере в вопросах и ответах. - М., 1997. - С. 36; [409] Джужа О., Голосніченко Д., Чернявський С. Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності: кримінологічний аналіз //Право України. - 2000. - № 11. - С. 43 - 45; [396] Воробей О. Підробка сучасних паперових грошових знаків //Право України. - 2001. - № 6. - С.106 - 107.

Держава як організація публічної влади при реалізації своїх завдань і функцій повинна мати наявні державі фінанси. Фінансове право розглядає фінансову діяльність держави як об`єктивну необхідність, яка є процесом збирання, розподілу, перерозподілу та використання централізованих і децентралізованих фондів грошових коштів, що забезпечують практичне виконання функцій державою. [196] Фінансове право: Підручник /Під заг. ред. проф. Л.К. Воронової - Х.: Консум, 1998. - С. 10; [195] Финансовое право: Учебник /Отв.ред. Н.И. Химичева. - М.: Изд-во БЕК, 1997. - С. 7; [124] Мандрица В.М., Рукавишникова И.В., Дружинин Д.Н. Финансовое право /Под ред. проф. В.М. Мандрицы. - Ростов н/д: Феникс, 1999. - С. 10; [142] Опарін В.М. Фінанси (Загальна теорія): Навч. Посібник. - К.: КНЕУ, 2002. - С. 7. Фінанси виступають як система економічних відносин, що виражають утворення та використання фондів грошових коштів в інтересах забезпечення розширеного відтворення та задоволення інших суспільних потреб. Фінанси завжди пов`язані з використанням грошей та товарно-грошових відносин в процесі утворення, розподілу та перерозподілу сукупного суспільного продукту та національного доходу й забезпечення належного фінансового контролю.

Банківська діяльність є одним з елементів фінансової діяльності держави. І складність банківської діяльності полягає в тому, що вона охоплює обіг як державних, так і приватних фінансів, причому зв`язок між ними часто є міцним і нерозривним. Тобто, суть фінансової діяльності держави саме в банківській сфері - враховуючи закони ринкової економіки, впливати на розвиток кредитно-фінансових інститутів, сприяти отриманню ними прибутків, а завдяки цьому - підтримувати стабільність всієї кредитно-банківської системи та довіру до неї з боку населення. І в той же час - здійснювати державний вплив через банківську систему на економічний розвиток суб`єктів господарювання та впливати на зростання обсягу державних фінансів та їх подальший обіг у фінансовій сфері. Говорячи про державні фінанси, з якими пов'язана діяльність центробанку, слід відмітити багатоаспектність наукових досліджень. Див., зокрема: [566] Гуторова Н.О. Проблеми кримінально-правової охорони державних фінансів України: Автореф. дис. на здоб. наук. ст. докт. юрид. наук. - Харків, 2002. - С. 10-11; [275] Пратт А.Л. Обманные операции в банковском деле. Пер. с. англ. - М.: Перспектива, 1995. - 224 с; [3] Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. - М.: Финансы и статистика, 1992.

Безпосередньо банківська діяльність розглядається як набір посередницьких операцій на грошовому ринку, який виконується спеціальними інститутами (банками) як виключна діяльність на підставі закону та під особливим наглядом держави. Відповідно банк - це будь-який фінансовий посередник, що виконує одну або декілька операцій, віднесених законом до банківської діяльності.

Перелік усіх банківських операцій є досить широким і налічує понад 200 видів. Така широка диверсифікація операцій дозволяє банкам зберігати клієнтів і залишатися рентабельними навіть при доволі незадовільній господарській кон'юнктурі. [184] Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. - М.: “Все для вас”, 1993. - С. 23; [316] McNaughton D., Carlson D.G., Dietz C.T. Building Strong Management and Responding to Change. - Washington, 1992. - Р. 321. В той же час банківські операції повинні відповідати декільком умовам: 1) вони встановлюються тільки законом; 2) вони виконуються виключно спеціальним інститутом - банком; 3) надання фінансовому посереднику статусу банку не обмежується кількістю виконуваних ним операцій.

Аналіз банківського законодавства, в тому числі й зарубіжного, свідчить, що про банківську діяльність слід говорити в тих випадках, коли банки або інші кредитні організації здійснюють ті або інші дії з фінансовими інструментами, в якості яких виступають гроші, цінні папери та валютні цінності. Обґрунтування аналізу зазначених фінансових інструментів в якості об`єкта банківської діяльності здійснюється багатьма науковцями. Можна згадати роботу О.М. Олейник “Основи банківського права”, в якій автор зазначає, що поняття грошей слід давати через аналіз і класифікацію їх функцій. Гроші можуть розглядатися як: засіб оплати товарів і послуг (засіб обігу); засіб виміру вартості (міра вартості) й засіб збереження вартості (засіб збереження); стандартний засіб відкладних платежів й одиниці розрахунку. [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 20.

Про банківську діяльність слід говорити тоді, коли гроші виконують функцію засобу обігу (платежу), збереження й товару (кредит), але не функції міри вартості. Гроші можуть існувати в готівковій або в безготівковій формах. Цінні папери як об'єкти банківської діяльності повинні мати грошове вираження, бути корпоративними або розрахунковими, а не товарними й мати певний мінімальний обіг. Валютні цінності повинні відповідати вимогам, що пред'являються валютним законодавством (валюта не може бути вилучена із обігу, дорогоцінні метали й каміння повинні відповідати технічному вміщенню й бути допущені до господарського обігу тощо). Зазначені три об'єкти банківських правовідносин відображають три основні сегменти фінансового ринку, на яких працюють банки та позабанківські кредитно-фінансові установи, - ринок капіталів, ринок цінних паперів (вторинний) та валютний ринок.

Європейське банківське право, характеризуючи об'єкти банківської діяльності, також зупиняється на трьох основних групах поділу:

1. Вклади та інструменти розміщення капіталу (“збереження вартості”) - безпосередньо вклади (вклади до запитання, депозитні вклади) , банківські цінні папери, сучасні конкуренти вкладам та цінним паперам: заснування колективних вкладів в обігові кошти та участь цивільних товариств по вкладах в нерухомість.

2. Інструменти обігу (“передача вартості”) - зовнішні (готівка та безготівкові розрахунки, електронні гроші), внутрішні (операції, що виконуються в касі банку, міжбанківські перекази та кліринг.

3. Боргові та гарантійні інструменти (“випередження вартості”) - види заборгованості підприємств (кредити на покриття поточних видатків підприємства, кредит на придбання обладнання підприємства, фінансування експорту), надання позик особовому сектору (кредити на споживання, житлові кредити, іпотечні кредити), ксенокредити (єврокредит - зобов'язання в силу підпису небанківських агентів, банківські зобов'язання в силу підпису). [265] Матук Ж. Финансовые системы Франции и других стран. Т. 1. Книга 1. - С. 16.

Таким чином, можна говорити, що діяльність виключно із фінансовими інструментами надає банківській діяльності специфічного характеру, який є типовим і виключним лише для кредитно-фінансових установ.

М.М. Агарков зазначав, що слід розрізняти три функції, характерні для банку: 1) збирання чужих коштів; 2) надання кредиту; 3) сприяння платіжному обігу. Крім цих основних функцій банк виконує деякі інші, наприклад, в галузі товарної торгівлі (товарно-комісійні операції), торгівлі фондовими цінностями тощо. [10] Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. - М.: БЕК, 1994. - С. 7. Такі функції, звичайно, випливають із аналізу операцій, здійснюваних кредитно-фінансовими посередниками. Слід відзначити, що саме позицію М.М. Агаркова вважають такою, що найбільше відповідає сучасному розумінню поняття банківської операції. Див., наприклад: [154] Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. - М.: Учебно-консультационный центр “ЮрИнфо”, 1997. - С. 16; [29] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Финансы и статистика, 1998. - С. 25-26; [30] Банківські операції: Підручник /під ред. Мороза А.М. - К.: КНЕУ, 2000. - С. 36- 40; [31] Банківське право: українське та європейське /За ред. П.Д. Біленчука. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 1999. - С. 34 - 37; [73] Заверуха І.Б. Банківське право: Навчальний посібник. - Л.: Астролябія, 2002. - С. 22-23.

Аналіз світової банківської практики відносить до банківської діяльності комплекс із основних трьох операцій: 1) прийняття грошових вкладів від клієнтів; 2) надання клієнтам позичок і створення нових платіжних засобів; 3) здійснення розрахунків між клієнтами. Зазначені операції є базовими і утворюють первинну сферу банківської діяльності. Звідси випливає поняття банку в економічному розумінні - як фінансового посередника, який виконує комплекс базових операцій грошового ринку: мобілізацію коштів, надання їх в позичку, здійснення розрахунків між економічними суб'єктами. Банківський кодекс Республіки Бєларусь визначає банк як юридичну особу, що має виключне право здійснювати в сукупності такі банківські операції: 1) залучення грошових коштів фізичних і (або) юридичних осіб у вклади (депозити); 2) розміщення залучених грошових коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах зворотності, платності та строковості; 3) відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2-х кн. Кн. 1. /В.В. Жуков, Д.А. Калимов, В.И. Киблов и др. - Мн.: Дикта, 2002. - С. 37. - Ст. 8.

Опираючись на поняття “базова операція”, можна класифікувати банки на універсальні та спеціалізовані: а) банки, що виконують всі базові операції на грошовому ринку та будь-які інші, є універсальними; Ряд авторів наголошує на тому, що найбільші сьогодні у світі банки - універсальні або подібні до них. Найбільші банки Європи - переважно універсальні - мають значно кращий рейтинг, ніж такі ж банки Північної Америки та Японії. Див.: [259] Дериг Х.-У. Универсальный банк - банк будущего. Финансовая стратегия на рубеже века: Пер с нем. - М.: Междунар. отношения, 1999. - С. 27. б) банки, що виконують лише частину базових операцій на грошовому ринку, є спеціалізованими. Чинне законодавство України, зокрема Закон „Про банки і банківську діяльність”, дає нормативне закріплення поняття спеціалізованого банку. Відповідно до ст. 4 Закону банки в Україні можуть функціонувати як універсальні або як спеціалізовані, в тому числі ощадні, інвестиційні, іпотечні, розрахункові (клірингові). Банк набуває статусу спеціалізованого у разі, якщо понад 50 відсотків його активів є активами одного типу. В той же час банк набуває статусу спеціалізованого ощадного банку у разі, якщо понад 50 відсотків його пасивів є вкладами фізичних осіб. За банком закріплено право самостійно визначати напрями своєї діяльності і спеціалізацію за видами операцій. Відповідно НБУ здійснює регулювання діяльності спеціалізованих банків через економічні нормативи та нормативно-правове забезпечення здійснюваних цими банками операцій.

Зрозуміло, що поняття банківської діяльності не вичерпується лише переліком операцій, які виконуються на грошовому ринку. До особливостей банківської діяльності слід віднести й конструювання банківської системи, налагодження взаємодії її елементів шляхом визначення статусів і функцій окремих ланок. Можна говорити про те, що банківська діяльність - це система діючих спеціальних суб'єктів та операцій, здійснюваних ними як учасниками єдиної банківської системи з приводу грошей, цінних паперів і валютних цінностей як засобів платежу, заощадження й товару. В правовому розумінні банківська діяльність є сукупністю правових дій, що здійснюються певними суб'єктами в формі, яка вимагається законом або договором. У даному аспекті банківська діяльність являтиме собою систему постійно здійснюваних угод і операцій, що спрямовані на отримання прибутку. [68] Ефимова Л.Г. Банковское право. - С. 27; [561] Агафонова Н.В. Правовий режим акредитиву як форми безготівкових розрахунків: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2002. - С. 8 - 9.

Банківським операціям притаманна певна специфіка. Так, на думку О.М. Олейник, дії, що виконуються внаслідок банківської операції, можна поділити на два види: 1) дії, що здійснюються в порядку реалізації прав й обов'язків сторін в конкретному правовідношенні; 2) дії, що здійснюються в силу існуючих стандартів, правил. Останні пов'язані із конкретними правовідносинами, але їх правовий режим має істотну специфіку. Вони здійснюються в інтересах як клієнтів банків, так і самих банків, і в кінцевому рахунку - всієї банківської системи. Відповідно вони підпадають під особливий нагляд держави. Характер дій не може бути змінений договором, більше того, він фактично обумовлює зміст договору, яким, по суті, сторони лише вибирають якийсь із існуючих і допустимих порядків. Але банківська угода саме й виступає мотивом або причиною здійснення таких дій.

Банківські операції мають певні спільні риси, які відмічаються фахівцями, зокрема: вони носять тривалий характер, тобто здійснюються постійно, як правило, без тимчасового обмеження; учасники банківських правовідносин знаходяться в нерівному юридичному становищі; значною мірою вони мають властивість довірчості; здійснюються за стандартними правилами (є навіть світові міжнародні стандарти банківських операцій); потребують єдності правового регулювання як на рівні національного законодавства, так і на рівні локальних актів банків. Див, наприклад: [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 25. У той же час, говорячи про діяльність банківських установ, слід розуміти, що не всі операції та угоди, здійснювані ними, є за своєю природою банківськими. Все залежить від кінцевої мети такої операції. Відкриття та обслуговування рахунків, надання кредитів, здійснення розрахунків тощо - це угоди, здійснення яких і складає безпосередній предмет діяльності банку. Одночасно банки укладають багато інших угод, зокрема придбання обладнання, офісної техніки, технічних засобів тощо, що спрямовані на забезпечення організаційних та матеріальних засад роботи банку. Зрозуміло, що друга група угод не є банківськими за своєю суттю, однак вони спрямовані на забезпечення діяльності банку як господарської організації, і без їх укладання банк не зможе функціонувати і займатися безпосередньо професійною діяльністю.

Аналіз чинного законодавства та наукових розробок доводить правильність висновку про те, що банк - це підприємство, але підприємство особливого виду. Якщо в діяльності звичайного підприємства гроші виконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самі гроші виступають у ролі товару. Ця особливість банківського підприємства робить його настільки своєрідним, що вона об`єктивно потребує спеціального правового регулювання, яке відрізняється від загального законодавства про підприємства. Відповідно комерційні банки мають право здійснювати три групи угод:

1) банківські операції, які складають безпосередній предмет діяльності;

2) угоди, які мають допоміжне значення та служать для забезпечення організаційних і матеріальних передумов роботи банку (придбання паперу, оренда приміщень тощо);

3) ряд інших небанківських угод, не заборонених законодавством, але які не включаються в другу групу (наприклад заснування інших підприємств та організацій). [420] Ефимова Л.Г. Коммерческий банк: предприятие или учржедение //Хозяйство и право. - 1992. - № 7; [419] Ефимова Л.Г. Правовы последствия отзыва лизцензии у коммерческого банка //Хозяйство и право. - 1995. - № 8. - С. 84-91.

В юридичній літературі відмічається, що банківські операції складають виключну правоздатність банків та небанківських кредитно-фінансових установ. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. - М., 1999. - С. 205. У сучасній теорії банківської справи при характеристиці банківських угод, як правило, застосовується поділ банківських операцій на три групи: активні, пасивні, комісійні.

Активні операції спрямовані на використання ресурсів банку (наприклад, надання кредитів). В.М. Усоскін вважає, що активні операції комерційного банку можна розділити на 4 великі групи: кредитні операції (або позички); інвестиції в цінні папери; касові операції; інші активи. На його думку, динаміка кредитів, їх питома вага в активах банків формується під впливом багатьох факторів як довгострокового, так і кон`юнктурного характеру. Структура кредитних операцій конкретного банку залежить від величини його активів, розташування головної контори, наявності та розгалуженості мережі відділень, складу клієнтури, спеціалізації банку тощо, а також від загального стану економічної кон`юнктури в країні. [184] Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. - С. 175-176.

Наступна група - це пасивні операції, які спрямовані на залучення коштів. Власний капітал банку, наявний під час його утворення, становить незначну частину його ресурсів. Головна частина - депозити клієнтів. Депозити поділяються на поточні (гроші видаються на вимогу вкладника у будь-який час) та строкові (гроші можуть бути зняті з рахунків лише через встановлений строк).

Третя група - це комісійні операції, тобто посередницька діяльність: обслуговування платежів клієнтів, отримання грошей за борговими зобов'язаннями (векселями, чеками), за дорученням своїх клієнтів, інкасація, зберігання валютних цінностей та цінних паперів тощо. Теорія банківської справи виділяє такі банківські операції: 1) депозитні; 2) кредитні; 3) розрахункові; 4) валютні; 5) емісійно-касові; 6) фондові; 7) лізингові; 8) трастові (довірчі); 9) факторингові; 10) касове виконання бюджетів. Див.: [42] Бровкина Е.Г., Прудиус И.П. Фінансово-кредитная система государства. - К.: Сирин, 1997. - С. 86.

Характеризуючи банківські операції, слід також відмітити їх комерційну природу. Так, ст. 632 Торговельного кодексу Франції визнає комерційними всі обмінні, банківські та посередницькі операції, з одного боку, а з іншого - всі операції державних банків. К. Гавальда та Ж. Стуфле відмічають, що цей текст можна застосовувати лише із врахуванням визначення банківської діяльності, даного в законі 1984 р. Список банківських операцій, що міститься в ст. 1 цього закону, передбачений лише для визначення поняття кредитної установи.

Банківська діяльність може носити лише професійний характер. Звідси випливає, що окремі операції за своєю природою не є комерційними. В якості додаткових операцій, які не є основними, а лише розвивають традиційні напрямки банківської діяльності такими можуть бути названі наступні: сумісне управління цінними паперами, поради щодо інвестування, управління майном, допомога експортерам тощо. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право (Учреждения - Счета - Операции - Услуги): Пер. с фр. /Под ред. В.Я. Лисняка. - М.: АО “Финстатинформ”, 1996. - С. 13.

Мета діяльності кожного комерційного банку - максималізація отримання прибутків від операцій та мінімізація ризиків втрат і банкрутства. Прибуток утворюється як різниця між процентами та іншими доходами, які отримуються за активними операціями, і процентами та іншими видатками, що виплачуються банком по залучених грошових ресурсах. На сьогодні в Україні немає єдиного законодавчого акта, який би визначив перелік юридичних осіб, що мають право займатися підприємницькою діяльністю, хоча є досить велика кількість законодавчих актів, які визнають за окремими юридичними особами право займатися підприємницькою діяльністю. У Цивільному кодексі РФ юридичні особи поділяються на комерційні організації, що мають на меті одержання прибутку, і некомерційні організації, які не мають на меті одержання прибутку і які не розподіляють прибуток між учасниками (стаття 50). Отже, головним принципом поділу на комерційні і некомерційні організації в Росії є два критерії: перший - мета організації - одержання чи неодержання прибутку; другий - право на його отримання її учасниками. Що ж стосується поняття комерційної чи не комерційної організації, то українське законодавство не знає такого визначення юридичних осіб, хоча поняття “комерційні” застосовується у законодавчих актах. Так, відповідно до Закону України “Про банки і банківську діяльність” (1991 р.) до банківської системи входять комерційні банки. Див.: [219] Кучеренко І.М.: Становлення та розвиток цивільних і трудових відносин у сучасній Україні: Монографія /Кол. авторів: Я.М. Шевченко, О.М. Молявко, Г.В. Єрьоменко та ін.; наук.ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2001. - С. 69-70. Таким чином, банківська діяльність - це підприємницька діяльність, яка має певну специфіку і певні, притаманні лише їй, особливі риси:

- отримання прибутку від обігу (за наявності ризиків) не тільки власних, а й залучених коштів;

- отримання прибутку від обігу фінансових інструментів, що є одночасно умовою існування держави й забезпечення її суверенітету;

- наявність в силу перших двох обставин регламентованого й міцного державного регулювання даного виду підприємницької діяльності, що забезпечує, в першу чергу, публічні інтереси, а потім вже - приватні.

У той же час кінцева мета для засновників, акціонерів та учасників банківських установ - це отримання прибутків. Хоча, як і будь-яка підприємницька діяльність, банківська діяльність здійснюється на власний страх і ризик. Суттєву відмінність вказаного принципу прибутковості як визначальної риси банківської діяльності являє ісламська банківська система, в якій закріплена відмова фінансистів від позичкового відсотка. В ісламську систему входять шість інструментів (інститутів), що дозволяють ісламським банкам і фінансовим установам успішно опечатувати, не беручи участь у процентних угодах. Це Mudhaarabah (спеціальне партнерство), Mushaarakan (регулярне партнерство), Qardul Hasanah (безпроцентна позичка), Zakah (обов'язкова благодійність), Baitul Maal (державне казначейство) і Центральний ісламський банк. - [295] Current Legal Issues Affecting Central Banks, Volume I. - 1992. - 642 p.; [324] Said El-Naggar. Investment Policies in the Arab Countries. - 1990. - 391 p.; [370] Рыжкова Е.А. Влияние норм Шариата на финансовое право мусульманских стран. - Опыт регулирования банковских отношений в мусульманских странах //Финансовое право зарубежных стран. Сборник научных трудов. Выпуск ІІ. - М.: МГИМО, 2001. - С. 17-22; [70] Жданов А.А. Исламская концепция миропорядка: международно-правовые, экономические и гуманитарные аспекты. - М., 1991. - С. 84. Враховуючи те, що банки є суб'єктами підприємницької діяльності, вони підпадають під дію загальних правових принципів, що визначають статус суб'єкта підприємницької діяльності, в тому числі встановлених Конституцією України, законами України „Про підприємництво”, „Про підприємства”, „Про господарські товариства”, „Про власність” тощо. Розгорнута характеристика суб'єктів підприємницької діяльності подана в статті д.ю.н. Н.О. Саніахметової Поняття суб'єктів підприємницької діяльності [495] //Право України. - 2001. - № 9. - С. 28 - 32.

Як правило, в законодавстві не дається чіткий поділ на види банківських операцій. Частіше наводиться виключний перелік банківських операцій, що їх можуть здійснювати банківські установи. Чинне банківське законодавство розмежовує банківські операції: ті, для здійснення яких необхідна банківська ліцензія; можуть здійснюватися без такої ліцензії; ті, які потребують окремого дозволу НБУ. Зокрема, відповідно до ст. 47 Закону України „Про банки і банківську діяльність” на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції:

1) приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

3) розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Крім перелічених операцій банк має право здійснювати такі операції та угоди: 1) операції з валютними цінностями; 2) емісію власних цінних паперів; 3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; 4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг); 5) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; 6) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); 7) лізинг; 8) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; 9) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів; 10) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; 11) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

Операції, визначені пунктами 1-3 ч.1 цієї статті, належать до виключно банківських операцій, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. Інші юридичні особи мають право здійснювати операції, визначені пунктами 2-3 ч.1 цієї статті, на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, а інші операції та угоди, передбачені цією статтею, вони можуть здійснювати у порядку, визначеному законами України.

В даному контексті не завжди формально вивереними є визначення окремих банківських операцій, які намагаються дати в науково-практичній літературі. Так, Л. Воробець визначає банківський кредит як певну суму грошових коштів, які надаються банками чи іншими кредитними установами на умовах повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, а також однією з кредитних (активних) операцій банку. [397] Воробець Л. Поняття банківського кредиту та кредитних операцій банку //Право України. - 2002. - № 12. - С. 65. Представлене визначення містить як ряд суперечностей в своєму змісті, так і не відповідає правовим нормам, закладеним чинним законодавством (зокрема Законом “Про банки і банківську діяльність” та Положенням НБУ “Про кредитування”).

За умови отримання письмового дозволу Національного банку України банки також мають право здійснювати такі операції:

1) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб;

2) здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї;

3) перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;

4) операції за дорученням клієнтів або від свого імені: а) з інструментами грошового ринку; б) з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках; в) з фінансовими фьючерсами та опціонами;

5) довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами;

6) депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

В такому контексті не зовсім зрозумілим та логічним є лист Державної митної служби України № 11/2-10-12044-ЕП від 6.12.2002 р., в якому митні органи зобов'язали банківські установи в митних деклараціях обов'язково зазначати серії та номери банкнот іноземної валюти, що ввозиться в Україну. Цей документ був прийнятий без погодження із НБУ, зазначений порядок був мотивований закріпленням за ДМС компетенції визначати реквізити, що повинні міститися в митних деклараціях. Зрозуміло, що лист викликає заперечення з боку банків, особливо тих, що безпосередньо здійснюють діяльність по ввезенню іноземної валюти в України (наприклад, АППБ „Аваль”, АБ „Фінанси і кредит” тощо), оскільки значно обтяжує процедуру ввезення іноземної валюти і збільшує її собівартість, що може негативно впливати на формування курсу національної та іноземної валют.

Як підсумок, можна зазначити, що до особливостей банківської діяльності відноситься також і наявність декількох правових режимів, під якими розуміють порядок здійснення банківських операцій та угод і наслідки недотримання встановлених правил. Зокрема, таким режимом є ліцензування банківської діяльності. Ліцензування здійснюється в процесі створення банку й може охоплювати будь-який перелік банківських операцій, що передбачені законодавством. У встановлених законодавством випадках ліцензування розповсюджується і на здійснення банківських операцій небанківськими кредитно-фінансовими установами. Наприклад, свого часу, відповідно до Указу Президента України „Про утворення Кредитно-гарантійної установи з підтримки малого і середнього підприємництва”, Національному банку України було запропоновано забезпечити видачу кредитно-гарантійній установі відповідної ліцензії. [642] Указ Президента України “Про утворення Кредитно-гарантійної установи з підтримки малого і середнього підприємництва” від 20 травня 1999 р. //Офіційний вісник України. - 1999. - № 26. - Ст. 39. - У грудні 2002 р. Президент України визнав діяльність Кредитно-гарантійної установи такою, що не відповідає поставленим цілям і завданням, і запропонував розробити новий акт, який врегульовуватиме діяльність аналогічної організації в сфері мікрокредитування.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25