p align="left">Слід зазначити про акти Президента, відповідно до яких здійснюється процедура призначення та зняття з посади членів Ради НБУ. Такі повноваження на що Президент дістав за Конституцією України та Законом „Про Національний банк України”. Наділений зазначеною компетенцією, Президент має можливість впливати на грошово-кредитну політику, що здійснюється центробанком держави начебто на незалежних засадах. Відповідно до ст. 7 Закону України „Про банки і банківську діяльність” Президент України призначає сім членів наглядової ради державного банку шляхом прийняття відповідного Указу.

Характеризуючи акти Президента (укази та розпорядження), слід зазначити, що вони не повинні суперечити Конституції та законам України і мають пріоритетне значення щодо інших підзаконних актів. Такі акти приймає Президент України в межах своїх повноважень, що визначені ст. 106 Конституції, і не можуть бути передані іншим особам або органам. Однак нормотворча компетенція глави держави є вужчою, порівняно, наприклад, із компетенцією Президента РФ, який уповноважений приймати укази не лише на підставі законів, а й за їх відсутності (ст. 80 Конституції РФ). Це так зване делеговане законодавство означає обов'язок Президента РФ у разі відсутності закону приймати нормативні правові акти для забезпечення норм Конституції до прийняття федеральних законів. [99] Конституция РФ. Комментарий /Под ред. Б.А.Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. - М., 1994.

Щодо актів Кабінету Міністрів України як джерела банківського права, то їх слід розглядати з урахуванням таких особливостей. Згідно зі ст. 116 Конституції України уряд забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики тощо; розробляє програми економічного розвитку України. Відповідно до ст. 117 Конституції уряд в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Однак відповідно до ст. 52 Закону України „Про Національний банк України” центральний банк підтримує економічну політику Кабінету Міністрів України, якщо вона не суперечить забезпеченню стабільності грошової одиниці України. Згідно зі ст. 53 Закону не допускається втручання органів законодавчої та виконавчої влади або їх посадових осіб у виконання функцій і повноважень Ради Національного банку чи Правління Національного банку інакше, як в межах, визначених цим Законом. Отже, можна зробити висновок, що у разі прийняття урядом акту, який суперечитиме виконанню центробанком своїх завдань в сфері забезпечення стабільності національної валюти, останній має право не виконувати таке розпорядження уряду. Такі повноваження центробанку є однією з істотних ознак його незалежності.

Викликає подив позиція О.О. Качана, який у навчальному посібнику “Банківське право” поряд із законами України, указами Президента України, постановами ВРУ, зазначає, що до складу джерел банківського права слід віднести також закони та постанови Автономної Республіки Крим, положення та інструкції фінансово-кредитних органів (Міністерства фінансів України, Національного банку України, Державної податкової адміністрації). [88] Качан О.О. Банківське право: Навч. посібник. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - С. 12. Слід зауважити, що це твердження викликає певні сумніви.

Передусім, йдеться про незалежний статус Національного банку України, який, відповідно до Закону України “Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р. видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, що є обов`язковими для суб`єктів банківських правовідносин. Крім того, відповідно до норм, закладених ст. 53 Закону, “не допускається втручання органів законодавчої та виконавчої влади або їх посадових осіб у виконання функцій і повноважень ради Національного банку чи Правління Національного банку інакше, як в межах, визначених цим Законом”.

Якщо базуватися на цій нормі, то незрозуміло, яким чином органи законодавчої чи виконавчої влади АРК, або Міністерство фінансів України, або Державна податкова служба України можуть видавати нормативні акти, обов`язкові для виконання Національним банком України, якщо останній є виключно підзвітним Верховній Раді України, і не розглядається взагалі як підконтрольний комусь орган. Або автор має на увазі спільні акти уряду та центробанку (тоді їх саме так і слід зазначати в переліку джерел), або він має на увазі норми права, встановлені тією самою ДПА в сфері контролю за нарахуванням і справлянням податків (тоді це норми не банківського права, а податкового - просто учасниками податкових відносин є банківські установи). Однак не можна будь-які відносини, де беруть участь банки, відносини до банківських відносин. Якщо банк орендує приміщення або закупає офісне обладнання для забезпечення власної діяльності, то такі відносини регулюватимуться нормами цивільного та господарського права, а не банківського.

Щодо актів автономії, то слід зазначити таке. Україна є унітарною державою і має дворівневу банківську систему (як, зокрема, і бюджетну). Згідно з ч. 2 ст. 92 Конституції України виключно законами України встановлюються Державний бюджет України і бюджетна система України; система оподаткування, податки і збори; засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків; статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України; порядок утворення і погашення державного внутрішнього і зовнішнього боргу; порядок випуску та обігу державних цінних паперів, їх види і типи. Згідно з ч. 2 ст. 135 Конституції України нормативно-правові акти Верховної Ради АРК та рішення Ради міністрів АРК не можуть суперечити Конституції і законам України та приймаються відповідно до Конституції України, законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України та на їх виконання. В ст. 137 Конституції України, де визначаються питання, з яких АРК здійснює нормативне регулювання, жодні відносини в сфері банківської діяльності не зазначаються. Навпаки, в п. 4 ст. 138 Конституції України закріплено, що розроблення, затвердження та виконання бюджету АРК здійснюється на основі єдиної податкової та бюджетної політики України. Отже, АРК не наділена спеціальними повноваженнями в сфері регулювання банківських відносин.

Слід зазначити, що і в державах з федеративним устроєм компетенція окремих суб'єктів федерації саме в сфері банківської діяльності має певні обмеження. Наприклад, як зазначає Н.М. Бородіна, територіальні установи Банку Росії не повинні підпорядковуватися та звітувати навіть представницьким органам влади суб'єктів РФ та муніципальних утворень, на відміну від Центрального банку РФ, який підзвітний Державній Думі РФ. [564] Бородина Н.М. Правовое регулирование деятельности территориальных учреждений Центрального банка Российской Федерации: Автореф. дис. на соиск .науч. степ. канд. юрид. наук. - Саратов, 2000. - С. 10-11. Далі автор зазначає, що „в умовах різкого підвищення в останнє десятиріччя самостійності республік у складі РФ, представницькі органи влади деяких з них робили спроби різною мірою закріпити в своїх правових актах незалежність національних банків, що перебувають на їх територіях, від Центрального банку РФ та підпорядкування їх республіканським органам державної влади, а також наділити їх повноваженнями, що є непритаманними територіальним підрозділам Банку Росії”. Автор говорить про недопустимість такого положення, і з ним можна повністю погодитися, оскільки такі дії впливають на загальний курс грошово-кредитної політики, яку проводить центральний банк, і, відповідно, на стабільність національної валюти.

Не є зрозумілим також твердження О.О. Качана, який зазначає, що “серед джерел банківського права, окрім традиційних нормативних актів, слід назвати і банківське правове мислення, яке базується на економіко-фінансових потребах банківської діяльності та формує оцінку ефективності та об`єктивності правових норм і в значній мірі коригує загальні ділові звичаї країни”. В теорії держави та права немає такого джерела галузі права або галузі законодавства як “правове мислення”. Це ані норма права, ані стаття нормативно-правового акту. Яким чином правове мислення, що “базується на економіко-фінансових потребах”, яке є суто суб`єктивним явищем, можна розглядати як правове джерело? Далі розглядатимемо банківські звичаї, але це жодним разом не можна віднести до “банківського правового мислення”.

Конституція, закони, декрети уряду та укази Президента належать до законодавчих актів, а разом із іншими нормативно-правовими актами - до актів законодавства. Слід також зазначити, що поряд із вертикальною ієрархією нормативно-правових актів, які розглядаються, слід говорити і про наявність горизонтальної ієрархії. Науковці відносять до основних правил горизонтальної ієрархії такі:

- пріоритет кодексів над іншими законами;

- пріоритет Цивільного Кодексу над іншими кодексами і законами в частині цивільного права;

- пріоритет нового нормативно-правового акту над раніше прийнятим. У разі колізії між нормативно-правовими актами, що мають однакову юридичну силу, і якщо жоден з них не суперечить акту з більш високою юридичною силою, діють положення акту, прийнятого пізніше;

- пріоритет програмних законів над іншими законами (якщо такі закони передбачені національним законодавством. Зокрема, відповідно до ст. 104 Конституції РБ програмний закон - це закон, що приймається в силу Конституції з питань про основні напрями внутрішньої та зовнішньої політики, про воєнну доктрину); [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу РБ. Кн. 1. - С. 19.

- пріоритет нормативно-правового акту, прийнятого органом, спеціально уповноваженим на прийняття такого акту;

- пріоритет спеціального закону над загальним (загальні правила слід розглядати як субсидіарні, тобто які застосовуються у разі, якщо спеціальні правила не передбачають певного рішення).

Розглядаючи джерела банківського права, обов`язково слід зупинитися на нормативних актах центрального банку. Відповідно до ст. 56 Закону України “Про Національний банк України” НБУ видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Ще у 1995 р. проф. Павлодський Е.А. зазначав, що для правового регулювання економічної сфери важливе значення має розвиток банківського законодавства. Див.: [477] Павлодский Е.А. Обзор законов о банках и банковской деятельности стран - членов СНГ //Право и кономика. - 1995. - № 3-4. Зрозуміло, що його позиція не втратила актуальності й на сучасному етапі. В Україні й досі відсутня ціла низка необхідних законів, які повинні регулювати відносини в сфері банківської діяльності. Йдеться про закони, які визначатимуть правовий режим основних банківських операцій - кредитування, в тому числі іпотечного та споживчого, валютних операцій, безготівкових розрахунків тощо. На відміну від Франції, США, Японії Україна в сфері законодавчого регулювання пішла дещо іншим шляхом і включила до Закону „Про банки і банківську діяльність” не лише правові засади функціонування банківських установ на території України, порядок здійснення банківських операцій, а й порядок створення, реєстрації, ліцензування діяльності, реорганізації та ліквідації банків, в тому числі шляхом банкрутства.

У НБУ періодично виникає ситуація, коли прийняття спеціального банківського законодавства запізнюється, натомість існує правовий вакуум, в якому центробанку не залишається робити нічого іншого, як заповнювати такий вакуум своїми нормативно-правовими актами. Фактично, така ситуація примушує НБУ розвивати свою нормотворчу діяльність з питань, що входять до його компетенції, однак які ще не врегульовані законодавством. Це, в свою чергу, часто спричиняє невдоволення банківських установ, які змушені виконувати приписи центробанку, оскільки вони є обов'язковими, якщо прийняті в межах його компетенції. Однак той фактор, що компетенцію центробанку не завжди чітко виписано, на практиці породжує проблеми щодо можливості визначення межі її перевищення. З іншого боку, прийняття нової редакції Закону „Про банки і банківську діяльність” дозволило врегулювати багато прогалин, що існували в законодавчому полі, та зняти напругу у відносинах між різними ланками банківської системи.

Прийняття рамкового Закону „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” чітко обмежило компетенцію НБУ суто елементами банківської системи, виключивши з його поля діяльності позабанківські кредитно-фінансові установи. Слід зазначити, що центробанк сам був зацікавлений у відповідних діях законодавця, оскільки не вбачає доцільності та не має наявних можливостей для здійснення якісного регулювання і нагляду за діяльністю кредитно-фінансових установ крім банків. Тим більше, що в перспективі Україна має реальні підстави сформувати достатньо сильний і незалежний ринок позичкових капіталів саме з представників небанківського кредитно-фінансового сектору.

Г.А. Тосунян зазначає, що монополізм у будь-якій сфері діяльності рано чи пізно призводить до стагнації, а відсутність конкуренції завжди позбавляє стимулів до вдосконалення. „В сфері управління монополізм - це сприятливий ґрунт для безконтрольності та суб'єктивізму, можливість прийняття будь-якого рішення незалежно від того, обґрунтовано воно чи ні, правильне чи помилкове” [181] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - С.146.. З таким висновком можна, загалом, погодитися. Часто комерційні банки, незадоволені рішеннями НБУ, посилаються саме на монопольне становище центробанку. Однак слід зауважити таке. По-перше, НБУ в Україні ще тільки набирає досвіду (зокрема і його юридичні служби), і має суб'єктивне право на помилку, якщо він її в подальшому може виправити. По-друге, будь-яке регулювання, особливо коли йдеться про участь держави в цьому процесі, викликає незадоволення осіб, на яких спрямовано дію регулюючих заходів. Це є об'єктивним явищем.

Як зазначають науковці, досліджуючи питання організації та діяльності соціальних систем, „навколишнє організаційне середовище може впливати... до такої ступені, що відбувається ліквідація системи, розпад її елементів”. [50] Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем /Под общ. ред. Е.Б. Кубко. - К.: Юринком, 1997. - С. 52. Як негативні чинники називають, в тому числі, податкову політику, фінансове регулювання, зміни в законодавстві тощо та інші чинники, що відносяться до навколишнього середовища.

Перед центробанком зажди стоять завдання, які часто мають протилежний напрямок. З одного боку, центробанк повинен створити сприятливі умови для діяльності банківських установ на території країни з метою створення стабільного функціонування кредитно-банківської системи. З іншого боку, його діяльність спрямована, в першу чергу, на підтримку стабільності національної валюти, що також досягається не завжди популярними для банків заходами, оскільки центробанк може використовувати адміністративні заходи. Третім напрямом, що важливий для центробанку, - це зацікавленість потенційних клієнтів в банківських послугах, і залучення таким чином додаткового вільного капіталу для розвитку ринку позичкових капіталів. Перелік завдань, що стоять перед банком держави, можна продовжувати досить довго.

І, нарешті, немає жодних гарантій, що за умов створення іншого органу (державного) інтереси банків не постраждають, а якість його дій та прийнятих рішень буде на належному рівні. Тим паче, що створення нового органу адміністрування потягне за собою додаткові (причому значні) витрати з Державного бюджету на утримання його апарату, в чому також Україна поки не зацікавлена.

Як зазначалося, формою нормативно-правових актів НБУ є постанови Правління НБУ, інструкції, положення, правила, які, відповідно, затверджуються Постановами Правління НБУ. При цьому зазначені акти не можуть суперечити законам України та іншим законодавчим актам і не мають зворотної сили, крім випадків, якщо вони згідно з законом пом`якшують або скасовують відповідальність. Обов`язковою умовою для вступу в юридичну силу нормативно-правового акту НБУ є його державна реєстрація в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до чинного законодавства нормативно-правові акти НБУ можуть бути оскаржені. Наприклад, згідно з ч. 3 ст. 16 Господарського процесуального кодексу справи в спорах, у яких відповідачем є Національний банк України, розглядає господарський суд міста Києва [586] Господарський процесуальний кодекс України //Відомості Верховної Ради України, 1992 р., N 6, ст.56. - з наступними змінами та доповненнями, в редакції Закону України N 2539-III від 21 червня 2001 р. (на відміну від попередньої редакції Арбітражного процесуального кодексу, у ст. 14 якого зазначалося, що справи, у яких однією із сторін є Національний банк України, є підсудними Вищому арбітражному суду). При цьому на зазначені спори не поширюються вимоги щодо доарбітражного (досудового) врегулювання господарських спорів (ч. 5 ст. 5 ГПК України). Для визнання таких спорів підвідомчими арбітражним судам слід додержуватися двох основних вимог: ці акти державних та інших органів, підприємств та організацій не відповідають законодавству; вони порушують права та охоронювані законом інтереси підприємств та організацій (ст. 2 ГПК України).

Щодо інших державних органів, які могли б визнавати недійсними акти НБУ, то, аналізуючи норми Закону України “Про Конституційний Суд України” слід зробити висновок, що до юрисдикції Конституційного Суду не належать спори щодо оскарження незаконності нормативних актів Національного банку України (ст. 13 та 14 Закону). [608] Закон України “Про Конституційний Суд України” від 16 жовтня 1996 р. //Відомості Верховної Ради України, 1996 р., N 49, ст.272. Такий же висновок можна зробити й на підставі аналізу теоретичних розробок, в яких зачіпається питання правового статусу Конституційного Суду України, зокрема: [206] Шемшученко Ю.С., Мурашин Г.О. Конституційний Суд України. - К.: Ін Юре, 1997. - С. 12-14; [19] Андрійко О.Ф. Державни контроль у сфері виконавчої влади України. - К.: Ін Юре, 1999. - С. 28-29; [582] Смородинський В.С. Судова влада в Україні (загальнотеоретичні проблеми): Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук - Х., 2001. - С. 10.

З іншого боку, в межах здійснення вищого нагляду за додержанням законів України прокурор має право винести протест на акт, що суперечить закону (відповідно до ст. 21 Закону України “Про прокуратуру”). Протест приноситься прокурором, його заступником до органу, який його видав, або до вищестоящого органу. У такому самому порядку приноситься протест на незаконні рішення чи дії посадової особи. Слід зазначати, що, виходячи з аналізу норм цього Закону, принесення протесту належить до повноважень саме прокурорів, а не прокурору АРК або Генерального прокурора України (статті 10, 11). Протест прокурора зупиняє дію опротестованого акта і підлягає обов'язковому розгляду відповідним органом або посадовою особою у десятиденний строк після його надходження. Про наслідки розгляду протесту в цей самий строк повідомляється прокурору. У разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурор може звернутися з заявою до суду про визнання акта незаконним. Заяву до суду може бути подано протягом п'ятнадцяти днів з моменту одержання повідомлення про відхилення протесту або закінчення передбаченого законом строку для його розгляду. Подання такої заяви зупиняє дію правового акта. [600] Закон України „Про прокуратуру” від 5 листопада 1991 р. //Відомості Верховної Ради України. - 1991 р. - № 53. - Ст.793. - з наступними змінами та доповненнями.

Якщо аналізувати сучасний стан банківського законодавства, можна зазначити, що в багатьох випадках воно має характер прямої дії. На відміну від інших сфер правового регулювання, банківське законодавство, в цілому, не можна обвинуватити в тому, що воно не забезпечує однозначного тлумачення норм, обмежується в багатьох випадках їх декларуванням, не дає чіткого механізму їх реалізації. При цьому, не дивлячись на поступовий процес прийняття законів у сфері банківської діяльності для банківської справи й досі присутня багаторівневість правового регулювання з превалюванням підзаконних нормативних актів. Таке явище має як позитивні, так і негативні наслідки. З одного боку, відсутність громіздкої процедури узгодження актів через законодавчу діяльність парламенту дозволяє центральному банку динамічно реагувати на зміни, що відбуваються як в економіці країни, так і всередині самої банківської системи. З іншого боку, комерційні банки незастраховані від надлишкового адміністрування центробанку (на що вони скаржаться останні роки) та прийняття нормативних актів, що погіршуватимуть стан банківського сектору.

Негативним моментом є також відсутність офіційного опублікування багатьох нормативно-правових актів центробанку. Їх опублікування в журналі „Вісник Національного банку України” та в щомісячному статистичному бюлетені відбувається, зазвичай, із запізненням. Однак наявність спеціальних друкованих видань дозволяє центробанку реалізувати принцип гласності, передбачений положеннями ст. 68 Закону України „Про Національний банк України”. Відповідно з ч. 1 зазначеної статті центробанк з метою забезпечення гласності з питань банківської діяльності та статистики платіжного балансу публікує в друкованих органах Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України щорічний і квартальні баланси Національного банку, а також видає щомісячний статистичний бюлетень та журнал "Вісник Національного банку України". Останній почав виходити у 1995 року. З травня 1996 року видається додаток до Віснику, в якому публікуються законодавчі і нормативні акти з питань банківської діяльності. Видано збірники нормативних актів НБУ, починаючи із 1992 р. Крім спеціальних видань центробанку, його нормативно-правові акти досить часто публікуються в інших засобах масової інформації, які носять пропідприємницький характер, зокрема, „Галицькі контракти”, „Бізнес”, „Інвестиційна газета” тощо.

Слід також згадати, що на сьогоднішній день у країні є декілька електронних довідникових правових баз, послугами яких можуть скористатися без зайвих проблем будь-які клієнти. Довідкові правові системи дозволяють вирішити декілька важливих завдань: 1) отримання максимально вичерпної інформації з правової проблеми, яка цікавить; 2) підтримання актуальності інформаційного банку даних шляхом від слідкування змін в законодавстві; 3) отримання відповіді з проблемної ситуації; 4) встановлення та підтримка взаємозв'язку між документами в інформаційному банку; 5) гарантії від прийняття помилкового рішення з проблемного питання. Див., зокрема: [344] Казанцев С.Я., Згадай О.Э. Компьютерные справочные правовые системы в юридической практике /Проблемы юридической техники: Сборник статей /Под ред. Д.ю.н. В.М. Баранова. - Нижний Новгород, 2000. - С. 256-263.

Однак, знову ж таки, користувач відповідної довідкової системи стикається з можливими складнощами: по-перше, нормативно-правовий акт може бути включено до змісту системи із запізненням (хоч і не з таким, як у друкованому виданні); по-друге, немає гарантій, що всі нормативно-правові акти будуть включені до даної довідкової системи (оскільки обов'язковість такого включення не передбачено чинним законодавством України); і, по-третє, розміщення тексту відповідного акту НБУ в електронній базі не відповідає в повному обсязі терміну „оприлюднення” Публічний (від лат. publicus - суспільний, народний) - відкритий, гласний, суспільний; публікація (від лат. publico - оголошую всенародно) - вміщення оголошення, твору в пресі, передача по радіо, телебаченню для загального відома; те, що надруковано //[341] Словник іншомовних слів /за ред. чл.-кор. АН СРСР О.С. Мельничук. - К.: Гол. ред. УРЕ, 1974. - С. 560. Згідно тлумачного словника С.І. Ожегова „оприлюднювати” - оголосити для загального відому, опублікувати; „публікувати” - оголошувати, розголошувати в друкованому органі //[339] Словарь русского языка /под ред. Н.Ю. Шведовой - М.: Русский язык, 1984. - С. 367, 547..

Іншою проблемою, яка стоїть перед банківським законодавством України, є невідповідність деяких документів, прийнятих центробанком, вимогам, які висуваються до нормативних актів (йдеться про листи та телеграми НБУ). За своєю правовою природою вони не підпадають під поняття нормативного акту. Відповідно, на них не можуть поширюватися вимоги, встановлені законодавством щодо державної реєстрації або можливості оскарження. Можливість оскарження актів державних органів у сучасних умовах аналізується в роботах: [562] Беляневич В.Е. Справи про визнання недійсними актів державних та інших органів в практиці арбітражних судів України: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2001. - С. 8 - 9; [565] Бринцев О.В. Сутність правових спорів у сфері підприємництва та способи їх вирішення: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - Х., 2001. - С. 9 - 11. Фактично, листи і телеграми є формою доведення інформації до відома суб'єктів банківської системи. Можна тільки погодитися з думкою Г.А Тосуняна, який зазначає, що “видання телеграми, що містить правові норми, суперечить самому поняттю “нормативний акт”, якому притаманна не лише можливість видання лише спеціально уповноваженим органом, й існування як офіційного документа у визначеній законом формі”. [180] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: Дело ЛТД, 1995. - С. 212.

Однак нормотворча діяльність НБУ має велике позитивне значення. Зокрема, з часу введення в дію Закону „Про банки і банківську діяльність” Національним банком було розроблено та затверджено близько 20 нормативно-правових актів та внесено зміни до 15 чинних з метою зростання надійності банків, їх конкурентоспроможності на міжнародному ринку. Прийняті акти НБУ містять такі основні напрями банківського регулювання, як підвищення вимог до мінімального розміру капіталу для державної реєстрації банку, отримання банківської ліцензії та дозволу НБУ на здійснення окремих операцій; обмеження рівня та концентрації ризиків, які притаманні банківській діяльності; запровадження контролю та оцінки адекватності існуючої в банку системи управління ризиками; нагляд за власниками істотної участі у капіталі банку та вжиття до них заходів впливу; встановлення стандартних вимог щодо проведення незалежним аудитором перевірки банку; підвищення ролі банків у боротьбі з відмиванням грошей, набутих злочинним шляхом; розширення сфери банківського нагляду та повноважень НБУ щодо здійснення наглядових функцій.

Окреме місце в системі джерел банківського права займають міжнародні правові акти й звичаї. Не останню роль у визначенні місця зазначених актів відіграє потреба стандартизації та уніфікації актів в сфері банківської діяльності. Особливе значення міжнародних актів серед правових джерел передбачено, в першу чергу, нормами Конституції України (ст. 9), відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою Україною, є частиною національного законодавства України.

У сфері банківської діяльності визначають три групи міжнародних актів:

правила здійснення окремих видів банківських операцій (Уніфіковані правила по інкасо, Уніфіковані правила й звичаї для документарних акредитивів, про електронний перевід коштів). Їх дія поширюється на всіх учасників автоматично без спеціальних посилань. Якщо сторони не хочуть їх застосовувати, це повинно бути відповідно відображено в договорі;

дво- або багатосторонні конвенції, що діють на території країн, що їх підписали (Женевська конвенція про переказний і простий вексель, Конвенція про чеки);

міжнародні банківські стандарти, які розробляє Міжнародна організація по стандартизації (ISO), в яку на правах комітет - членів входять аналогічні національні організації. Стандарти являють собою сукупність технічних вимог щодо оформлення банківських документів, додержання яких має правове значення, оскільки вони використовуються в міжнародній банківській практиці (щодо підписів офіційних осіб, уповноважених підписувати банківські документи, переводу коштів за банківськими чеками). [141] Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. - М.: Юрист, 1997. - С. 61-62.

Серед міжнародних договорів слід особливо виділити Угоду про Міжнародний валютний фонд 1945 р.; Угоду про Міжнародний банк реконструкції та розвитку 1945 р.; Угоду про Міжнародну фінансову корпорацію 1956 р.; Женевські вексельні конвенції 1930 р.; Конвенцію ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви 1995 р. тощо.

До міжнародних джерел банківського права можна також віднести стандарти, встановлені Базельським комітетом, а також деякі з 40 принципів в галузі банківської діяльності, що вироблені FATF у сфері боротьби з легалізацією грошей, набутих незаконним шляхом. Зокрема, Базельська угода, розроблена Базельським комітетом з банківського нагляду та регулювання, визначає питання зближення систем банківського регулювання щодо виміру капіталу та стандартів, які поширюються на власний капітал кредитно-фінансових установ. Зазначимо також про розробку міжнародних домовленостей, які прямо стосуються певних міжнародних банківських операцій. Зокрема, Оттавські конвенції від 28 травня 1988 р. про міжнародний лізинг та міжнародний факторинг, підготовлені Інститутом уніфікації приватного права (UNIDROIT). Значна кількість норм Оттавської конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг стали нормами внутрішнього законодавства про факторинг.

Слід зазначити, що прийняття в останні роки спеціальних банківських законів стало помітним кроком уперед у здійсненні процесу адаптації та уніфікації українського законодавства до європейського. Причому йдеться не лише про реформування, а фактично про створення нового законодавства України на нових для неї принципах і стандартах. Це залучення й значного масиву правових норм ЄС, що мають пряму дію в країнах-членах союзу, і конвенцій Ради Європи, котрі після приєднання до них України мають стати частиною її національного законодавства. [528] Шепель А.О. Деякі правові аспекти європейської інтеграції України //Часопис Київського університету права. - 2002. - № 1. - С. 81-82; [146] Основы права Европейского Союза: схемы и комментарии: Учеб. пособие /Под ред. д.ю.н., проф. С.Ю. Кашкина. - М.: ИНФРА-М. - 2002. - С. 8.

Як вказує професор А.О. Селіванов, основна відмінність між законодавством Європейського Союзу і національним законодавством держав-членів Європейського Союзу полягає в тому, що, як правило, на рівні Європейського Союзу немає законів, а є лише директиви, які стосуються конкретних юридичних сфер і мають бути виконані за допомогою національного законодавства. При цьому більшість директив щодо банківської діяльності було прийнято на підставі п. 2 ст. 57 Договору про Європейську Економічну Співдружність, що передбачає свободу започаткування і здійснення незалежної професійної діяльності. При цьому директиви гармонізують конкретні питання законодавства шляхом встановлення мінімальних стандартів, які перебувають посередині між нормами держави-члена з найвищим рівнем регулювання і держави-члена з найнижчим рівнем регулювання. [217] Банківське право України: Навч. Посібник. Кол.авт.: Жуков А.М., Іоффе А.Ю., Кротюк В.Л., Пасічник В.В., Селіванов А.О. та ін. /За заг. Ред. А.О. Селіванова. - К.: Вид. Дім «Ін Юре», 2000. - С. 29..

Окреме місце займають міжнародні банківські звичаї. За загальним правилом їх застосування відбувається у разі, якщо здійснюється операція із нерезидентом. В роботах, присвячених праву Європейського Союзу, науковці відзначають, що не менш важливим джерелом міжнародного права є міжнародні правові звичаї. Саме у звичаї можуть бути закріплені неписані, як самі собою зрозумілі, правила організації і здійснення міжнародних економічних відносин. Вони, як правило, не мають свого формального закріплення у жодному договорі або угоді. Такі норми, як проавило, виникають і розвиваються в процесі тривалої практики міжнародних відносин. [153] Право Європейського Союзу. Загальна частина. Підручник для студентів вищ. навч. закл. /Опришко В.Ф. - К.: КНЕУ, 2002. - С. 12.

Міжнародні банківські звичаї виконують декілька функцій. По-перше, вони є додатковим джерелом права і застосовуються у разі відсутності норм, що регулюють відповідні суспільні відносини, як у будь-яких правових актах, так і в умовах зобов'язання між сторонами (тобто є засобом поповнення відсутніх норм). По-друге, міжнародний банківській звичай є засобом тлумачення умов певного зобов'язання.

Міжнародні уніфіковані правила є зведенням міжнародних звичаїв. В міжнародному праві систематизацією міжнародних звичаїв займається, зокрема, Міжнародна торгівельна палата (МТП). Для банківської діяльності найбільш важливими серед них є:

- Уніфіковані правила по інкасо (публікація МТП 1995 р. № 522);

- Уніфіковані правила для міжбанківського рамбурсування по документарних акредитивах (публікація МТП 1995 р. № 525);

- Форс-мажорні обставини (публікація МТП 1985 р. № 421 (Е));

- Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (публікація МТП 1993 р. № 500), а також ці ж Правила для електронного використання разом з новою практикою (публікація МТП 2001 р. № 500/2 і № 5000/3);

- Уніфіковані правила по договірних гарантіях (публікація МТП 1978 р. № 325);

- Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу (публікація МТП 1992 р. № 458);

- Уніфіковані правила проведення телетрасміссійного обміну торговими даними (публікація МТП 1992 р. № 452);

- Міжнародна практика резервних зобов'язань (публікація МТП 1998 р. № 590) тощо.

Водночас міжнародні уніфіковані правила, на відміну від звичаїв, мають писаний характер, можуть застосовуватися як обов'язкові правила в передбачених законодавством випадках. Крім того, враховуючи писаний характер таких правил, сторони можуть домовлятися про їх застосування шляхом посилання на ці правила в договорі, внаслідок чого вони будуть обов'язковими для сторін.

Під міжнародними банківськими стандартами в широкому розумінні розуміють також аудиторські та бухгалтерські стандарти, що розробляють міжнародні аудиторські та бухгалтерські організації. Особливого значення набувають міжнародні стандарти фінансової звітності (МСФО), що їх розробляє Комітет з міжнародних стандартах фінансової звітності (КМСФО). Можна згадати такі стандарти, як МСФО № 30 „Розкриття інформації у фінансовій звітності банків та аналогічних фінансових інститутів”, МСФО № 39 „Фінансові інструменти: призначення та оцінка” тощо.

Стандарти, що їх виробляє Міжнародна організація по стандартизації (МСО), стосуються переважно автоматизованих та електронних систем, що використовуються в банківській діяльності, а також документів, що в них застосовуються. Наприклад, ІСО-77810 „Ідентифікаційні картки - фізичні характеристики”, ІСО-7812 „Ідентифікаційні картки - система нумерації та процедура реєстрації ідентифікаторів емітентів”.

Особливе місце серед інших міжнародних правових актів займають документи Базельського комітету з банківського нагляду Банку міжнародних розрахунків (м. Базель, Швейцарія). Значну кількість актів українського законодавства було уніфіковано відповідно до документів Базельського комітету, в першу чергу - відповідно до Базельських основних принципів ефективного банківського нагляду - публікація № 30 від 1997 р. Можна також назвати Базельську угоду щодо зближення систем банківського регулювання у відношення зміни капіталу та стандартів, що поширюються на капітал, публікація № 4 від 1988 р.; Принципи управління ризиками при електронних банківських послугах, публікація № 82 від 2001 р.; Принципи управління кредитними ризиками, публікація № 75 від 2000 р.; Принципи управління ризиками процентних ставок, публікація № 29 від 1997 р.; Мінімальні стандарти нагляду за міжнародними банківськими групами та їх трансграничними установами, публікація № 10 від 1992 р. За період із 1982 р. Базельський комітет видав понад 80 публікацій у сфері банківської діяльності // [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу РБ. - Кн.. 1. - С. 29-30.

До наступної групи джерел банківського права належать локальні акти банківських установ. Доктор юридичних наук О.Г. Мурашин, досліджуючи місце актів прямого народовладдя у правовій системі, водночас визначив деякі загальні вимоги до локальної підсистеми регулювання, що можуть бути застосовані й у контексті локальних актів у сфері банківської діяльності: легітимність; функціональна повнота; внутрішня узгодженість; конструктивна операціональність, тобто наявність у локального механізму адекватних процедур і регламентів. [575] Мурашин О.Г. Акти прямого народовладдя у правовій системі. Автореф. дис.на здоб. наук. ступ. доктора юрид. наук. - К, 2001. - С. 19. Локальні нормативно-правові акти - це акти, дію яких обмежено межами однієї або кількох організацій.

Відповідно до чинного законодавства, передусім, Законів “Про банки і банківську діяльність” і “Про господарські товариства” банки створюються у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю, а також кооперативних банків. Отже, всі вони є статутними установами. Тобто свою діяльність банки повинні здійснювати на підставі затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку статутів. Такі статути є локальними актами для банківських установ, які нормативно визначають цілі та предмет діяльності конкретного банку, від яких відхилятися без зміни статуту заборонено. Фактично, статут визначає межі спеціальної правоздатності банківської установи як юридичної особи.

Ст. 16 Закону “Про банки і банківську діяльність” зазначає перелік інформації, яка повинна обов'язково міститися в статуті банку. Якщо статут не відповідатиме чинному законодавству, Національний банк України як орган державного управління, що має виключні повноваження в сфері державної реєстрації банківських установ, повинен відмовити в державній реєстрації. Саме в статуті визначатиметься перелік банківських операцій, якими збирається займатися банк. У статуті буде також вирішено, до якого виду належить банк (державний, кооперативний або комерційний (хоча з останньої редакції Закону “Про банки і банківську діяльність” випало таке поняття, як “комерційний” банк). У межах статуту також визначатиметься, працюватиме банк як універсальний або спеціалізований. Питанню доцільності створення спеціалізованих банків у сучасних економічних умовах присвячено ряд наукових доробок. Див., зокрема: [470] Опришко В. Українські банки: спеціалізація чи універсалізація? //Вісник НБУ. - 2001. - № 7. - С. 6-10.

Ще одним локальним актом у сфері діяльності банківських установ є банківська ліцензія, яка, власно, є дозволом Національного банку на здійснення банківської діяльності. Будь-який банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отримання банківської ліцензії. Без отримання банківської ліцензії не дозволяється здійснювати одночасно діяльність із залучення вкладів та інших коштів, що підлягають поверненню, і надання кредитів, а також вести рахунки. Особи, винні в здійсненні банківської діяльності без банківської ліцензії, несуть кримінальну, цивільну чи адміністративну відповідальність згідно із законами України (ст. 19 Закону “Про банки і банківську діяльність”).

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25