Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України „Про банки і банківську діяльність” слово „банк” та похідні від нього дозволяється використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані НБУ як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлять міжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та законодавства України.

У свою чергу, банківська діяльність в широкому розумінні має місце тоді, вважає О.М. Олейник, коли здійснення будь-якого з перерахованих законодавцем видів банківських операцій здійснюється як самим банком, так і небанківською кредитно-фінансовою установою. В міжнародній банківській практиці сюди включаються такі операції, як купівля-продаж валюти, здійснення розрахунків, інкасація грошових коштів, довірче управління грошовими коштами, лізингові операції тощо. [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 25. Таким чином, під банківською діяльністю розуміють сукупність зазвичай і реально здійснюваних банківських операцій комерційними банками й іншими кредитними організаціями як спеціальними суб'єктами з приводу грошей та інших фінансових інструментів як засобів обігу, накопичення й товару.

Законодавство закріплює економічну самостійність банків, що випливає з їх статусу юридичної особи. Зокрема, відповідно до ст. 5 Закону „Про банки і банківську діяльність” банки мають право самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що перебуває у їхній власності. Держава не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями держави, якщо інше не передбачено законом або договором. НБУ не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями Національного банку, якщо інше не передбачено законом або договором. Органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов'язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом. Шкода, заподіяна банку внаслідок такого втручання, має бути відшкодована у порядку, визначеному законом.

Враховуючи те, що банківська діяльність здійснюється, в першу чергу, за рахунок залучених коштів (в Україні й досі переважають депозити громадян), З 2000 р. у банківській системі України була зафіксована тенденція, згідно з якою близько 60-80% вкладів фізичних осіб у вітчизняних банках становлять вклади населення, здебільшого - осіб пенсійного віку. Середній депозит українського пенсіонера становить у столиці близько 2,5 тис. грн, у регіоні - 1,2 - 1,5 тис. грн. При цьому пенсіонер вважається найвигіднішим клієнтом через те, що він найдовше триває кошти в банках. Зокрема, банк „Фінанси і кредит” у жовтні 2001 р. розіграв призи вкладникам - пенсіонерам. За активністю називають три регіони - Київська, Полтавська та Донецька області. Банку вдалося залучити на пенсійні рахунки близько 9,5 млн грн з 6 листопада 2001 р. Приватбанк увів спеціальний депозитний вклад для пенсіонерів, які отримують пенсію у відділеннях Приватбанку. Відсотки (25% річних) вкладникам виплачують щомісячно, термін депозиту - один рік. Можна говорити, що пенсійний вклад - це певний бонус для пенсіонера, а в майбутньому - величезний інвестиційний потенціал. Див., зокрема: [398] Галицька О. Банкіри роблять ставку на... пенсіонерів //Галицькі контракти. - № 46, 12 - 18 листопада 2001 р. - С. 16-17. держава встановлює жорсткі економічні нормативи, які повинні забезпечувати як інтереси конкретних суб'єктів, так і всієї банківської системи, а відповідно й держави в цілому. Функцію встановлення таких нормативів покладено, як правило, на центральний банк держави.

Специфіка банківської діяльності пояснюється також її особливим, виключним характером. Кредитно-фінансові установи, в першу чергу комерційні банки, не мають права займатися виробничою, торговельною й страховою діяльністю. Відповідно до ст. 48 Закону „Про банки і банківську діяльність” банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних та інвестиційних монет) і страхування, крім виконання функцій страхового посередника. Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку.

Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку. Це обмеження не поширюється на: 1) приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських функцій; 2) майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави; 3) майно, набуте банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього. Слід зазначити, що нова редакція закону підняла межу у визначенні максимального розміру вартості нерухомого майна, яке може перебувати у власності банку, оскільки за попередньою редакцією закону (стаття 3) комерційний банк міг мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 10 відсотків власного статутного фонду (це обмеження не поширювалося на приміщення, в яких розміщувалися підрозділи банку, що виконують операції, передбачені законом).

Зазначений підхід свідчить про те, що реєстрація будь-якої юридичної особи кредитною організацію, в даному випадку - комерційним банком, передбачає певне обмеження правоздатності. Тобто, така заборона перетворює банки в комерційні юридичні особи зі спеціальною компетенцією, оскільки вони можуть здійснювати лише ті угоди, які прямо передбачені законом, або угоди, що забезпечують вказані. Свого часу на виключному характері банківської діяльності наголошували: [519] Тосунян Г., Викулин А. Исключительная правоспособность банка //Хозяйство и право. - 1999. - № 5. - С. 58-59; [563] Боброва О.В. Правове основы государственного регулирования банковского кредитования: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. - Саратов, 2002. - С. 20. Аналогом виключної діяльності може виступати діяльність торговців цінними паперами, контроль щодо яких здійснює Державна комісія із цінних паперів та фондової біржі; страхових організацій, аудиторів.

Мета такої виключності банківської діяльності полягає у виділенні із загальних господарюючих суб'єктів спеціальної групи, що обслуговує грошовий обіг, та забезпеченні державного контролю за означеною групою суб'єктів. Така заборона є традиційною для банківського законодавства розвинених країн і має на меті захист кредиторів та вкладників кредитних установ від ризиків заморожування та втрати капіталу, що виникають при проведенні небанківських операцій, тим більше, що контроль за останніми з боку держави досить складний. Тобто, наявність професійної спеціалізації банків є, певною мірою, зворотною стороною монополії на надання банківських послуг.

Банківська діяльність завжди пов'язана із наявною сукупністю банківських ризиків. Ризики можуть поділятися на зовнішні і внутрішні. До зовнішніх ризиків відносяться:

- ризик ліквідності - нездатність банку забезпечити безперервну оплату своїх зобов`язань перед клієнтами;

- кредитний ризик - ризик платоспроможності контрагента, пов`язаний із вибором клієнта;

- валютний ризик - ризик збитків від несприятливих змін валютного курсу в умовах наявності відкритої валютної позиції;

- ризик облікової ставки - ризик збитків від несприятливих змін облікової ставки в умовах фіксованої процентної ставки по наданих кредитах;

- ризик по операціях із цінними паперами - збитки від зміни курсу цінних паперів, що знаходяться в портфелі банку.

НБУ, що здійснює державне регулювання в сфері банківської діяльності, встановлює економічні нормативи, в тому числі і нормативи ризиків. Зокрема, ці норми містяться в Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженій центробанком 26.09.2001 р. [694] Інструкція затверджена Постановою Правління НБУ № 368 від 28.08.2001 р. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2001 р. за № 841/6032. Основна увага при здійсненні нагляду приділяється, в першу чергу, зниженню ризику ліквідності і кредитного ризику. Здійснюється це, в тому числі, за допомогою встановлення та проведення контролю за дотриманням економічних нормативів. Для покриття можливих збитків, які можуть виникнути внаслідок кредитної діяльності комерційного банку, він, у відповідності з вимогами чинного законодавства, зобов`язаний створити спеціальний резерв. Для запобігання валютних ризиків використовується встановлення ліміту відкритої валютної позиції комерційних банків.

З метою зниження ризиків неповернення кредитів несумлінними позичальниками та відповідно до ст. 6 Закону України „Про Національний банк України” центробанком розроблена та введена в дію Єдина інформаційна система обліку позичальників (боржників), які мають прострочену заборгованість за кредитами, наданими банками. Участь банків в інформаційній системі дозволяє знизити кредитні ризики, підвищити фінансову стійкість. До ЄІС „Реєстр позичальників” підключаються банки, що уклали договір з Національним банком про надання інформаційно-довідкових послуг через цю систему. Після підключення банк регулярно надає інформацію про своїх ненадійних клієнтів і несе повну відповідальність згідно з чинним законодавством за достовірність наданої інформації. Кількість запитів на формування звітів для банку протягом робочого дня не обмежується. Для забезпечення конфіденційності всі файли інформаційного обміну обробляються електронними засобами захисту інформації, розробленими в Національному банку. На жовтень 2002 р. 116 банків уклали договори з НБУ щодо участі в ЄІС „Реєстр позичальників”, серед них всі найбільші банки України. Договори з НБУ про участь в ЄІС „Реєстр позичальників” уклали банки, сумарні активи яких складають 81,3% від активів банківської системи України. Загальна кількість банківських установ - учасників ЄІС „Реєстр позичальників” (з урахуванням філій) складає 407. За станом на 24.09.2002 р. Загальна заборгованість суб'єктів підприємницької діяльності, інформація про які внесена банками до бази даних, становить 692 млн грн. (за даними НБУ).

До внутрішніх ризиків відносяться: комерційні ризики - пов`язані із людським фактором, тобто кваліфікацією персоналу й діловими якостями керівників, виконавчою дисципліною, якістю аудиторської служби та ін.; оперативно-технічні ризики - відображають ступінь працездатності систем, які забезпечують внутрішню роботу комерційного банку: системи безпеки, бухгалтерського обліку, засобів зв`язку, матеріально-технічних засобів тощо. Дослідження управління банків наглядно довели, наскільки важливі такі блоки. Банківський персонал, його підбір, оцінка управління командою, організаційна культура, мотивація, взаємовідносини тощо. Це питання неодноразово розглядалося в науково-практичних дослідженнях. Див, зокрема: [119] Лобанова Т.Н. Банки: организация и персонал. - М.: Городец, 2000. - 180 с.

Міжнародна банківська практика поділяє ризики на фінансові та операційні. Фінансові ризики - можливість зазнати фінансових втрат у результаті невизначеності ситуації. Операційні ризики - ризики прямих або непрямих збитків, викликаних неадекватним або такими, що не склалися, внутрішніми процесами, людьми, системами або зовнішніми подіями - визначення Базельського комітету з питань банківського нагляду, січень 2001 р. - [411] Дробязко А.А., Сушко В.И. Банки Укрины. Обобщенный портрет по результатам деятельности в 2000 году //Финансовые риски. - 2001. - № 1. - С. 88. [508] І. Спасибо-Фатєєва в статті „Акціонерне товариство як система ризиків” визначає такі ризики, як ризик ціни (або ринковий ризик); ризик ліквідності, ризик супротивної сторони, ризик з договору, регулятивний ризик (що є найбільш характерним для країн із перехідною економікою) та ризик шахрайства //Право України. - 1999. - № 9. - С. 116 - 117. Прийнята така стандартна класифікація фінансових ризиків: 1) ринкові ризики: процентний, валютний, фондовий, товарний; 2) кредитні ризики. В свою чергу, операційні ризики часто виникають в зв'язку з неякісним внутрішнім аудитом та неефективним управлінням. Це призводить до фінансових втрат внаслідок допущених помилок із-за неякісного виконання функціональних обов'язків або із-за шахрайства, яке є наслідком перевищення посадовими особами своїх повноважень. Крім того, операційні ризики пов'язані із збоями в роботі інформаційних систем. Блаженное невидение рисков: [390] Обзор форума по риск-менеджменту //Фортис. - 2002. - № 1. - С. 46 -51; [165] Севрук В.Т. Банковские риски. - М.: Дело Лтд, 1995. - 72 с.

Слід розуміти, що будь-які ризики можуть служити якщо не причиною банкрутства, то джерелом постійних збитків та витрат. І в банківській діяльності необхідно ідентифікувати ризики, оскільки вони можуть переходити з однієї форми в іншу - з ринкової в кредитну, з кредитної - в операційну. Необхідно відокремлювати економічні та політичні фактори, які, звичайно, впливають на всі види ризиків, від самих ризиків. При цьому одним з основних інструментів управління ризиками є організаційне моделювання, оскільки грамотно розроблені процедури знижують технологічні ризики, а правильно підібрані, підготовлені та розставлені кадри - операційні ризики. Для дослідження і попередження ризиків у фінансовій сфері у 1996 р. була створена міжнародна організація GARP, яка об'єднує ризик-менеджерів світу і нараховує понад 15000 членів.

Однак характеристики банківської діяльності не обмежуються указаними особливостями. Чинне законодавство відносить оподаткування банківських операцій до операцій особливого виду, розмежовуючи доходи за активними та пасивними операціями. Це питання більш детально було розглянуто у доповіді автора „Банківська діяльність як специфічний об'єкт оподаткування” на науково-практичній конференції „Бюджетно-податкова політика в Україні (проблеми та перспективи розвитку)” 19-20 грудня 2001 р. в Академії державної податкової служби України (м. Ірпінь) [366]. Див. також: [648] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (справа про податки) від 5 квітня 2001 р. /Конституційний Суд України. Рішення, висновки. 1997 - 2001 рр. Книга 2. - К.: Юрінком Інтер, 2001. - С. 363-367; [579] Перепелиця М.О. Правове регулювання статусу платників податків і зборів в Україні: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - Х., 2002. - С.12-13. Ряд інших аспектів, що носять похідне значення, дозволяють характеризувати банківську діяльність як особливий вид діяльності.

Аналізуючи вищевикладене, можна визначити основні принципи банківської діяльності:

1) незалежність банків у своїй діяльності, їх економічна самостійність;

2) невтручання органів державної влади та місцевого самоврядування в діяльність банків, за винятком випадків, установлених законодавством (зокрема в межах організації Національним банком банківського регулювання та банківського нагляду);

3) розмежування відповідальності між банками та державою;

4) обов'язковість отримання банками ліцензій (дозволів) на здійснення банківських операцій, передбачених законодавством;

5) обов'язковість дотримання банками встановлених НБУ економічних нормативів для підтримання стабільності банківської системи країни та захисту інтересу клієнтів;

6) закріплення за банками права оперативної самостійності у виборі клієнтів та видів операцій, за якими він буде спеціалізуватися;

7) забезпечення фізичним та юридичним особами права вільного вибору банку;

8) забезпечення виконання банком взятих на себе майнових зобов'язань перед клієнтами та третіми особами, в першу чергу - повернення грошових коштів вкладникам банків.

Отже, банківська діяльність має складну правову природу, що пояснюється метою та завданнями, які ставлять перед собою банківські установи й Національний банк України як центральний банк держави. Вона носить підприємницький характер, однак є виключною та професійною, характеризується специфічними режимами правового регулювання й супроводжується зовнішніми й внутрішніми банківськими ризиками, що створює додаткові підстави для підвищеного нагляду з боку держави в особі уповноважених органів.

1.2 Місце банківського законодавства в системі законодавства України

Законодавство економічно розвинених країн - це досить значний масив нормативних актів, що містять як питання регулювання структури банківської системи в цілому, побудови її складових елементів - кредитно-фінансових установ, так і організації та регулювання діяльності таких органів. Враховуючи сучасний рівень розвитку товарно-грошових відносин, можна цілком вірно стверджувати, що банківська, кредитна та грошова системи є невід`ємною, органічною частиною загальнопов`язаних суспільних відносин. К. Гавальда та Ж. Стуфлє зазначали, що банківське право складається з правил, що закріплюють статус підприємств, які займаються “торгівлею грошима”, та підприємств, що сприяють їх діяльності. Тобто це право професійне. Його специфіка є невід`ємною від особливостей професії, основоположні характеристики якої і певні засоби стійкі щодо політичних, економічних та технологічних змін. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: учреждения, счета, операции, услуги. - М.: Финстатинформ, 1996. - С. 11.

Саме на банківську, кредитну та грошову системи покладено роль ланки, що зв`язує сучасний господарський механізм, забезпечує розвиток економіки країн у цілому. На сучасному етапі не можна говорити про те, що зазначені системи можуть функціонувати відокремлено, в межах однієї держави. Національні фінанси є складовою ланкою міжнародного фінансового грошово-кредитного ринку.

Враховуючи такий системоутворюючий взаємозв`язок, на банківське законодавство покладається завдання більш або менш адекватно виразити внутрішню суть банківської системи, забезпечити її стабільність, і водночас мати можливість достатньо гнучко реагувати на постійні зміни. Вирішенню такого складного завдання сприяє кілька основних чинників. З одного боку, це поступова гармонізація національного законодавства, в першу чергу, в європейське законодавство. З іншого боку, це своєрідність правового регулювання самих банківських відносин всередині країни, коли імперативне регулювання з боку центрального банку або іншого органу державної влади поєднується з наданням широкої волі щодо здійснення господарської діяльності суб`єктам банківської діяльності.

Банківське законодавство повинно забезпечити на належному рівні регулювання банківських правовідносин, які мають цілу низку особливих ознак. Зокрема, для банківських правовідносин притаманним є наявність спеціального суб'єкта - банка або кредитної організації та спеціального об'єкта - фінансових інструментів (грошей у безготівковому та готівковому вигляді, цінних паперів, валютних цінностей). У банківських правовідносинах завжди прямо або опосередковано бере участь держава. І ще одна риса - відсутність вільного вибору у сторін щодо визначення форм правовідносин та правил їх реалізації, - що надає підстави стверджувати про наявність імперативного методу правового регулювання в зазначених суспільних відносинах.

Підставами для виникнення, зміни або припинення банківських правовідносин є правові норми, що містяться у законодавчих актах, підзаконних актах (в першу чергу, це нормативні акти центрального банку); адміністративних актах (зокрема, ліцензії на банківські операції); договорах або угодах кредитно-фінансових установ як між собою, так і з клієнтами (юридичними та фізичними особами).

Аналізуючи нормативно-правову базу, можна визначити цілу низку особливостей, що характерні саме для банківського законодавства. По-перше, йдеться про міжгалузевий характер законодавства, що регулює банківську діяльність. Не викликає заперечень той факт, що до складу норм у сфері банківської діяльності відносяться норми публічного (конституційне, фінансове, адміністративне, господарське, кримінальне) та приватного (цивільне, цивільно-процесуальне) права. Таким чином, можна говорити про комплексність банківського законодавства.

При визначенні правових засад регулювання банківської діяльності одним із теоретичних напрямків дослідження є встановлення співвідношення між поняттями “банківське законодавство” і “банківське право”. При цьому слід пам'ятати, що право як зумовлений компонент культурного розвитку суспільства та необхідний політичний (юридичний) інструмент державного управління існує не тільки в правосвідомості. Критерієм його об'єктивності є, передусім, система відносин, в які люди вступають не лише тому, що вони свідомо їх обрали, а й тому, що цього вимагають реальні умови суспільного життя. [499] Селіванов В., Діденко Н. Діалектика приватного та публічного в правовому регулюванні //Право України. 2001. - № 11. - С. 15.

У працях у сфері банківської діяльності досить часто ототожнюють поняття „банківське право” і „банківське законодавство”, намагаючись довести тезу щодо утворення нової галузі права. Однак не слід свідомо підміняти поняття “галузь права” і “галузь законодавства”, як і класичні наукові критерії виділення галузі права і галузі законодавства, суто суб`єктивними конструкціями. Кожна норма права може належати тільки до однієї галузі права, як і будь-які суспільні відносини, які є предметом лише однієї, чітко визначеної галузі права. Тобто, “галузі права відрізняються між собою настільки ж об`єктивно, наскільки об`єктивно відрізняються між собою види суспільних відносин, що регулюються цими галузями”. [148] Пацурківський П.С. Сучасні проблеми правопізнання. - Чернівці: Рута, 2000. - С. 41.

Ще М.М. Агарков у своїх лекціях зазначав, що під терміном “банківське право” можна розуміти сукупність юридичних норм, які регулюють організацію та діяльність банків (кредитних установ). До організації та до діяльності кредитних установ мають застосовуватися норми, які регулюють майновий обіг взагалі, та норми, безпосередньою метою яких є врегулювання тих або інших питань банківського права. Тобто банківське право, в основному, являє собою спеціальний розділ торгівельного права, присвячений банкам. [10] Агарков М.М.Основы банковского права: курс лекций. - М., 1994. - С. 12-14.

Цілий ряд авторів відносить банківське право суто до фінансового права, або банківське законодавство - лише до внутрігалузевого законодавства, яке є складовою фінансового законодавства. Див., зокрема: [60] Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. - Л.: изд-во ЛГУ, 1959. - С.12-14; [190] Хропанюк В.Н. Теория государства и права /Под ред. профессора В.Г. Стрекозова. - М.: Интерстиль, 1998. - С. 298. І.С. Гуревич вважає банківське право підгалуззю фінансового права. Однак навряд чи можна погодитися з такою думкою. Поль Марі Годме визначав предмет фінансового права, що є публічною галуззю права як норми, що регулюють державні фінанси. [257] Годме П. М. Финансовое право. - М.: Прогресс, 1978. - С. 9. Лоуренс Фрідмен зазначав про зростання публічного права в США, що, на його думку, тісно пов`язано зі зростанням адміністративної держави.

Виникає питання: чи можна, виділяючи банківське право, обмежитися лише питаннями, що мають відношення до фінансового права? Певна річ, не можна заперечувати величезну роль адміністративно-правових та фінансово-правових норм в складі банківського законодавства, але це зовсім не означає, що можна вилучити із його рамок норми приватного права, тобто норми, що регулюють самі основи банківської діяльності.

Представники теорії господарського права довгий час обстоювали позицію, відповідно до якої банківське право є невідокремленою складовою частиною господарського права як самостійної галузі права. Зокрема, І.А. Тинчук розглядає позички, а також відносини з кредитування як складову частину системи господарських зобов`язань. М.Л. Коган та інші вважають, що відносини, в яких беруть участь банки, є господарсько-правовими. Наприклад: [229] Замятина К.Г. Правовая природа правоотношений по долгосрочному кредитованию. Ученые записки Пермского государственного университета. Кн. 4, вып. 2. - Т, 1959. - С. 77. Слід зазначити, що наведено думки 70-х рр. ХХ ст., тобто дореформеного періоду, тому в основу виділення господарського права як самостійної правової галузі було закладено співвідношення організаційно-планових та майнових елементів у сфері соціалістичного виробництва.

К. Гавалда і Ж. Стуфлє вважають банківське право самостійною галуззю права. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: учреждения, счета, операции, услуги. - С. 7. Однак ми вважаємо за доцільне погодитися з позицією Л.Г. Єфімової, яка зазначає, що суспільні відносини, що певною мірою регулюються банківським правом, не можна визнати настільки своєрідними, щоб вони могли становити предмет окремої галузі права. В той же час вона підкреслює, що термін „банківське право” застосовується до сукупності нормативних актів, що регулюють порядок організації і діяльності кредитних установ, головним чином банків, а також порядок здійснення ними банківських операцій. [68] Ефимова Л.Г. Банковское право. - С. 4 - 5. На наш погляд, зазначений підхід приводить до небезпеки змішування галузі права і галузі законодавства, бо під банківським правом Л.Г. Єфімова розуміє банківське законодавство.

Г.А. Тосунян спочатку відстоював таку саму позицію, оскільки зазначав, що “сукупність юридичних норм, якими регулюється створення і діяльність кредитних організацій, в першу чергу, банків, а також тих норм, що регламентують банківські операції, не є ні галуззю, ні підгалуззю права, оскільки вона не відповідає критеріям галузі права, визнаним в нашій юридичній науці. В ній відсутні специфічні, тільки їй притаманні предмет і метод правового регулювання”. Тому її, дану сукупність юридичних норм, автор розглядає лише як “комплексну галузь законодавства”. [180] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: Дело Лтд, 1995. - С. 197 - 200.

Однак уже в наступній своїй праці він дещо змінив свій погляд і зазначає, що вбачається цілком правомірним розглядати банківське право як комплексну галузь законодавства, яка поступово переростає в галузь права, розуміючи під ним, з одного боку, сукупність цивільно-правових норм, які регулюють товарно-грошові відносини, що складаються при здійсненні банками та іншими фінансовими інститутами, які виконують банківські операції, діяльності в кредитно-банківській сфері, а з іншого боку, сукупність адміністративно-правових норм (або точніше - фінансово-правових норм), які регулюють управління державними фінансами зі сторони суб`єктів банківської системи. [244] Тосунян Г.А. Банковская система России. Настольная кника банкира. Книга 1. - М.: ДеКА, 1995. - С. 126. Як комплексна галузь законодавства, банківське законодавство являє собою похідне структурне утворення в системі законодавства і включає норми різних галузей права. В своїх наступних роботах Г.А. Тосунян зберіг зайняту позицію. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник /Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. - М.: Юристъ, 1999. - 448 с.

М.І. Піскотін, у свою чергу, вважає, що банківське право повинно розглядатися як самостійна комплексна галузь права. Див.: [483] Пискотин М.И. Об учебном курсе „Основы банковского права РФ” //Государство и право. - 1996. - № 1. - С. 107 -108. І зазначає, що розрізнення в даному випадку галузі законодавства і галузі права є штучним і може лише затемнити суть справи.

Ще одна особливість. Окремі акти банківського законодавства одночасно належать і до інших галузей законодавства. Зокрема, в американській літературі з банківського права при розгляді проблем правового регулювання деяких банківських операцій окремо аналізуються Закон про захист споживчого кредиту та Закон про споживчий лізинг. У німецькій літературі особливо підкреслюється роль іпотечного кредиту в галузі житлового будівництва. Тобто, зазначене законодавство належить як до банківського, так і до законодавства про захист прав споживачів.

Можна констатувати, що проблема визначення суті банківського права, певною мірою, обумовлена наявним тривалим спором в теорії права щодо виділення нарівні із традиційними галузями права також і таких, які мають комплексний характер. [223] Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. - М.: Юрид. Лит., 1981. - С.109; [4] Алексеев С.С. Государство и право. - М.: Юриздат, 1993. - С. 195; [169] Сурилов А.В. Теория государства и права. - К.; Одеса: Вища школа - С. 222. - Ці питання були більше детально розглянуті автором в монографії: Орлюк О.П. Теоретичні питання банківського права і банківського законодавства. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 104 с. Межі між окремими галузями права є достатньо відносні. Можна стверджувати, що не існує галузей права єдиної правової системи, які були б абсолютно ізольовані одна від одної, на чому неодноразово акцентували уваги теоретики права, досліджуючи поняття правових інститутів, підгалузей, галузей права й правової системи держави. Див., наприклад: [155] Рабинович П.М. Основи загальної теорії права та держави. - Бородянка, 1993. - С. 76-80; [190] Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для высших учебных заведений /Под ред. профессора В.Г. Стрекозова. - М.: Интерстиль, 1998. - С. 290; [486] Поленина С.В. Система права и система законодательства в современныъ условиях //Правоведение. - 1987. - № 5. - С. 29-36; [96] Комаров С.А. Общая теория государства и права. Учебник. - М.: Юрист, 1998. - С. 272 - 273; [101] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб, 1894. - С. 298-302; [429] Киримова Е.А. Система современного российского права: Понятие и проблемы развития //Правоведение. - 1997. - № 4. - С. 166-168. Однак і досить достатньо актуальним залишається поділ галузей права на публічні та приватні, причому не лише серед представників юридичних наук. [247] Хайєк Ф.А. Право, законодавство та свобода: Нове викладення широких принципів справедливості та політичної економії. В 3 т. Том 1. Правила та порядок /Пер. з англ.. Н. Комарова. - К.: вид-во Сфера, 1999. - С. 181; [500] Селіванов В. Розмежування і взаємодія публічного і приватного права в системі права України //Право України. - 1996. - № 12. - С. 30-33; [499] Селіванов В., Діденко Н. Діалектика приватного та публічного в правовому регулюванні //Право України. 2001. - № 11. - С. 15-21; [149] Петражицкий Л.И. Теория права и государства. - Спб.: изд-во Лань, 2000. - С. 508; [410] Дембо Л.И. О принципах построения системы права //Сов. государство и право. - 1956. - № 8. - С. 91. Публічне право як право організації державного управління вимагає від тих, до кого воно застосовується, свідомо сприяти загальним інтересам. Водночас приватне право дозволяє окремим людям прагнути досягти своїх індивідуальних цілей і спрямоване лише на встановлення таких обмежень індивідуальних дій, внаслідок яких ці дії сприяли б загальним інтересам.

Слід погодитися з доктором юридичних наук П.С. Пацурківським, який зазначає, що “концепція, яка розглядала систему права як об`єктивну реальність, не одержала в свій час достатнього і послідовного розвитку в працях більшості юристів-фінансистів, дослідженнях представників інших галузевих наук правознавства. Більше того, деякі положення цієї концепції стали тлумачитись спрощено і навіть перекручуватись, підмінятись по суті іншими. За цих умов стара концепція системи права як системи навчальних дисциплін, яка сповідує довільну побудову системи права, зберегла свої позиції.” [147] Пацурківський П.С. Правові засади фінансової діяльності держави: проблеми методології. - Чернівці: ЧДУ, 1997. - С. 11 - 12.

Однак якщо питання щодо наявності комплексної галузі права є дискусійним, то існування комплексної галузі законодавства не викликає сумнівів. Ця позиція є загальновизнаною та підтверджується об`єктивними підставами. При цьому слід виходити, знову ж таки, із теоретичних засад у визначенні понять “галузь законодавства” та “система законодавства”.

Система законодавства складається внаслідок видання правових норм, закріплення їх в офіційних актах та систематизації цих актів. Вона має складну структуру. Найчастіше за все під системою законодавства розуміють сукупність нормативно-правових актів, в яких об`єктивуються внутрішні змістові та структурні характеристики права. Збіг між системою права і системою законодавства в межах від окремою норми до права в цілому не абсолютним. В цих межах вони існують самостійно, бо мають свою специфіку, власні тенденції розвитку. О.С. Лисенкова, аналізуючи галузеву структуру системи законодавства, доходить висновку, що в основі принципу її будови лежить диференціація саме нормативних приписів, а не нормативно-правових актів. Під таким кутом зору поняття „система законодавства” визнаються як єдність взаємопов'язаних нормативних приписів, які відображають зміст правових норм, що різняться за виконанням чітко визначених функцій у регламентації суспільних відносин і об'єднані в нормативних актах. [570] Лисенкова О.С. Система законодавства України: структурно-функціональна характеристика: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. к. юр. н. - К., 2001. - С.5.

Теоретики виділяють залежно від підстав (критеріїв) кілька видів систем законодавства: горизонтальну, вертикальну, федеративну, комплексну. Див, наприклад: [171] Теория государства и права /Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: НОРМА - ИНФРА, 2000. - С. 327-328. Горизонтальна (галузева) побудова системи законодавства обумовлена предметом правового регулювання - фактичними суспільними відносинами. На підставі цього критерію відокремлюються галузі законодавства, що відповідають галузям системи права конституційне право - конституційне законодавство, трудове право - трудове законодавство тощо). Вертикальна (ієрархічна) побудова відображає ієрархію органів державної влади та нормативно-правових актів за їх юридичною силою. Федеративна побудова системи заснована на двох критеріях - федеративній структурі держави та колі повноважень суб`єктів федерації в сфері законодавства. Див, зокрема: [166] Скакун О.Ф. Теория государства и права. Учебник. - Х.: Консум, 2000. - С. 276. Комплексні утворення в системі законодавства складаються залежно від об`єкта правового регулювання та системи державного управління. До них можна віднести природоохоронне, транспортне законодавство, нормативні акти, що визначають правове положення окремих соціальних груп (молоді, жінок, ветеранів).

Структура системи законодавства являє собою внутрішню організацію впорядкованих нормативно-правових актів, яка полягає в їх узгодженості та розподілі на галузі й інститути законодавства. Структуру системи законодавства можна класифікувати за такими критеріями як: предмет правового регулювання (галузева); юридична сила актів (субординаційна); особливості форми державного устрою (державно-організаційна).

Як уже зазначалося, система права будується не за довільним уявленням людей, а на підставі об`єктивної дійсності. З одного боку, норми права - це продукт суб`єктивної, свідомо-вольової діяльності правотворчих органів. Dura lex, sed lex (Закон суворий, але це закон). З іншого, норми права стають природним елементом системи права лише у разі об`єктивного відображення потреб суспільного життя, встановлюючи максимальну міру свободи та справедливості у соціальних відносинах. Жодний правотворчий орган не може довільно, на свій розгляд, віднести видану ним норму права до тієї чи іншої галузі права. Як слушно зазначав доктор юридичних наук А.А. Козловський, тільки якщо процес нормативізації досвіду правильних форм поведінки пов`язаний з його соціалізацією, в пізнанні закріплення досягнень і загальний розвиток пов`язують з його раціоналізацією. [90] Козловський А.А. Право як пізнання: Вступ до гносеології права. - Чернівці: Рута, 1999. - С. 69.

До побудови системи законодавства застосовується інший критерій, тому що при її формуванні значне місце відводиться суб`єктивному фактору. Наявність такого суб`єктивного фактору пояснюється, в першу чергу, потребою правової практики, необхідністю враховувати форми людського спілкування, які змінюються. При цьому цілком справедливим буде не забувати таку якість, як властивість людини помилятися - Errare humanum est. Законодавець зобов`язаний враховувати об`єктивні потреби суспільного життя в своїй суб`єктивній правотворчій діяльності, однак він не вільний змінювати зміст правових норм, які регулюють певний галузевий вид суспільних відносин.

Отже, система права - це внутрішня форма права, його будова за галузями та інститутами. Система законодавства, в свою чергу, - це зовнішня форма права, система нормативно-правових актів, в яких галузі та інститути права знайшли своє вираження. Внутрішня та зовнішня форми нерозривно пов`язані й не можуть існувати одна без одної. Будь-яка галузь права виражена в певній системі нормативно-правових актів. Водночас системи нормативно-правових актів виражають не лише розподіл норм права за галузями, а й комплексність норм різної правогалузевої належності і міжгалузеві зв`язки. Отже, як вважають правознавці, систему права і систему законодавства не слід ні протиставляти, ні ототожнювати: вони діалектично пов`язані. [96] Комаров С.А. Общая теория государства и права. - С. 284.

Специфічною рисою правового регулювання суспільних відносин є той факт, що зазвичай, більшість сфер діяльності людей пов`язані з багатьма різновидами соціальних зв`язків. Тому майже неможливо знайти настільки ізольовану сферу суспільного життя, щоб в ній домінував лише один вид суспільних відносин, що є предметом регулювання лише однієї галузі права. Сфера суспільних відносин, яку організовує певна правова галузь, постійно відчуває на собі вплив інших самостійних соціальних утворень. У процесі функціонування вони взаємодіють між собою і неминуче сприяють чи, навпаки, гальмують реалізацію галузевими нормами свого прямого соціального призначення. Див, зокрема: [432] Козловський А.А. Гносеологічна трансформація права //Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наук.прац. Вип. 48: Правознавство. - Чернівці: ЧДУ, 1999. - С. 10. Так, М. Рейснер у своїй праці, присвяченій дослідженню теорії права, зазначав, що між суб'єктивним і об'єктивним правом існує реальний зв'язок. [159] Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. - Ленинград-Москва: Госиздат, 1925. - С. 271. Такий погляд вже був присутній у теоретичних дослідженнях Див., наприклад: [110] Кузнецов К.А. Теория права. Выпуск первый. - Одесса, книгоиздат, 1918. - С. 97. В свою чергу, В.С. Соловйов вбачав в праві не панування певного одного принципу, індивідуального або суспільного, а їх рівновагу. - [213] Яценко А.С. Философия права Соловьева. - С.-Петербург: Сенатская типография, 1912. - С. 43. і знайшов своє подальше відображення в наступних наукових розробках.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25