p align="left">Утворення цієї нової форми шлюбу супроводжувалося глибокою реформою в поглядах римлян на сімейний лад. Дотепер усі шлюби були сum mаnu mariti, і тому поняття: mаnus і шлюб одне одного взаємно доповнювали. Тепер же шлюб і mаnus одержують самостійне буття і здійснення першого не обумовлює виникнення останнього‚ для виникнення mаnus було потрібно здійснення одного з формальних актів: соnfarreatio чи соеmptiо, або ж потрібна була річна давнина співжиття‚ тим часом як для шлюбу без влади досить було здійснення релігійних обрядів і простої неформальної угоди між сторонами, тобто насамперед між батьками наречених, а потім і між ними самими. Унаслідок відсутності mаnus у вільному шлюбі жінка, що вступала в цей шлюб, не розривала юридичного зв'язку зі своєю колишньою, тобто батьківською сім'єю, навпаки, вона залишалася під владою свого колишнього домо-владики і безумовно підкорялася його наказам. У новій своїй сім'ї, тобто сім'ї чоловіка‚ вона не здобувала прав агнатського споріднення і тому спочатку не вважалася юридично членом її, а стояла особняком, підкоряючись лише авторитету чоловіка і то настільки, наскільки це завгодно було допустити її домовладиці. Навіть стосовно своїх дітей вона вважалася спочатку чужою, поки пом'якшені положення преторського права не установили родинного зв'язку когнатського. Відповідно до цього і в майновому відношенні жінка була незалежна від чоловіка і залежала від свого батька‚ усе принесене дружиною в шлюб майно залишалося в її руках і лише частина його, під ім'ям dos, поступала в розпорядження і навіть власність чоловіка. Навпаки, становище дітей при цьому шлюбі було відповідне до становища їх у шлюбі суворому. Шлюб sine mаnu вважався таким же законним шлюбом, як і шлюб сum mаnu, а тому і діти, що від нього пішли, вважалися законними і підпадали під владу батька.

Спробуємо тепер намітити причини, якими була викликана поява цього шлюбу, який так різко суперечить у деяких відносинах шлюбу суворому. Ми вище намагалися показати, що поява вільного шлюбу є подією природною, яка з необхідністю повторюється у всіх арійських народностей, і що римляни цей то шлюб називали martimonium juris gentium. Римський вільний шлюб являв собою застосування на ґрунті Риму цієї загальнонародної ідеї про шлюб. Утім, від martimonium juris gentium римський вільний шлюб відрізнявся необхідністю соnnubium між нареченими. Цією вимогою загальна ідея була прикріплена до римського ґрунту, тому що соnnubium, тобто uхоris jure ducendaе fасultas493 -- був обумовлений у Стардавньому Римі правом громадянства і був, отже, правом цивільним. Згодом, поява і розвиток вільного шлюбу відбувалась згідно з загальним ходом розвитку римського права. Під впливом потреб, що знову утворилися і пом'якшення моралі, що стали наслідком знайомства з більш культурними народами заходу і сходу, римляни починають відступати від суворих положень свого jus civile, розрахованого на задоволення небагатоскладових і грубих потреб дрібного землероба, і поступово, у вигляді преторського права, складають нову правову систему, перейняту початками справедливості і яка дає визначення відносинам знову утворюваного торгового і грошового обігу. Розвиток грошового господарства, на противагу господарству натуральному, значно впливає на лад цивільних правовідносин і, зокрема, на відносини в сім'ї‚ він видозмінює мораль і робить більш вільними і рухливими стародавні зв'язки родового порядку494‚ економічна єдність сім'ї розпадається, і між членами її стають можливими зобов'язальні відносини, як між чужими. Усі ці новоутворення не могли ужитися зі старим ладом сім'ї і наполегливо висували вперед вільний шлюб і нову сім'ю, що спиралась на нього. Крім цих віддалених причин були і найближчі приводи, що дали, так би мовити, перший поштовх до появи і розвитку вільного шлюбу. Тут головним чином впливали інтереси домовладики жінки і її найближчих родичів, а також і інтереси її самої495. Ще при повному пануванні суворого шлюбу, з'явилось у батька жінки прагнення полегшити її положення в домі її чоловіка за допомогою договорів, підкріплених видачею приданого. Вільний шлюб був викликаний головним чином тими ж прагненнями496. Утримуючи дочку у своїй владі, при цьому шлюбі батько міг розраховувати більш сильно впливати на її становище в домі її чоловіка‚ у нього знаходився в руках наймогутніший засіб проти норовистості зятя, саме можливість зажадати свою дочку назад, чи просто кажучи, розлучити її з чоловіком. Потім, і стосовно майна, даного дочці з приводу шлюбу, батькові її належало при шлюбі вільному незмірно більше прав, тому що він утримував це майно у своїй владі, подібно пекулію сина. Унаслідок цих причин становище жінки в шлюбі sine mаnu було набагато вільнішим, зручнішим, і тому вона і її батьки починають віддавати перевагу новому шлюбу перед старим. Старий шлюб при цьому починає викликати ненависть і навіть злочини497. Такі обставини сприяли посиленому розвитку шлюбу sine mаnu, допомагаючи йому піднятися із спочатку другорядного і залежного становища в становище рівне зі шлюбом суворим‚ а потім доставили йому навіть перевагу. Так, уже наприкінці республіки вищі класи ухиляються від соnfаrrеаtio (і, звичайно, соemрtiо), унаслідок затруднення розлучення при ньому498. За часів Августа суворі шлюби стають ще більш рідкими, а за часів Тіберія знайшли необхідним зробити відступ від старого правила про шлюб flamen Dialis, походження від шлюбу сum mаnu, що вимагалося для цієї посади, і стан у такому шлюбі стали такою рідкістю, що друга вимога була пом'якшена: за свідченням Тата, імператор знайшов можливим скасувати цивільні наслідки manus, залишивши його в силі тільки стосовно справ релігійних499.

За часів коментаторів Боеція і Сервія, що жили у ІV столітті християнської ери, форми суворого шлюбу уявляються настільки віддаленими, що забувся вже їхній дійсний зміст, і автори у своїх тлумаченнях псують їхній зміст500.

З історичного співвідношення між суворим і вільним шлюбом, а також і з порівняння понять їх випливає, що остання форма шлюбу становить собою вищий культурний ступінь порівняно з формою першої501. Звільнивши жінку з під усеосяжної влади чоловіка і підкріпивши її самостійність майновою незалежністю, вона створила для жінки можливість індивідуального розвитку і поставила її в розряд рівноправних членів суспільства. Неправильним є тому погляд учених502, які вбачають у вільному шлюбі і розвиненому разом з ним індивідуалізмі ознаку падіння римського соціального життя. Розвиток індивідуалізму, навпаки, є ознакою прогресу порівняно з попереднім закріпаченням сім'ї у відношенні до її глави. Не можна, втім, заперечувати, що поява й укорінення розвитку вільного шлюбу в Римі супроводжувалося потрясіннями у сфері сімейного життя і падінням моральності‚ але ці наслідки були викликані не самим по собі вільним шлюбом, а в поєднанні з іншими причинами, про які буде йтися у наступній главі. Сам по собі вільний шлюб міг і не викликати таких наслідків і поява його в інших народів, наскільки відомо, не супроводжувалося такими потрясіннями, як у Римі.

На закінчення цієї глави не можемо не зупинитися ще на одному цікавому і заплутаному питанні зі сфери шлюбних правовідносин.

Великою загадкою уявляється для учених шлюб плебеїв у період до закону Канулея (305 року), що допустив для них соnnubium з патриціями. Стосовно походження плебсу ми дотримуємося того погляду, що він склався з різнорідних елементів. Насамперед до його складу увійшли скорені і залишені вільними аборигени Італії (Siculi)503, потім переселенці з інших латинських і не латинських громад504, і, нарешті, вільновідпущеники505. Цей клас римського народонаселення склався не відразу, а поступово‚ і тому не відразу виступив у політичному житті римської держави. Ймовірно, пройшов якийсь час, поки різні елементи, що увійшли до складу цього класу, злилися і виробили загальні погляди й інтереси. З цього часу він приходить у зіткнення з вищим класом патриціїв і протипоставляється останньому, як іншого роду gentes. Про таке припущення можна зробити висновок з тверджень Лівія, який говорить, що cоnnubium між різними сім'ями (gеntеs) на початку залежав від взаємної угоди між ними, а оскільки плебеї у всіх відношеннях складали клас населення нижчий, то патриції, не бажаючи змішуватися з ними, і в шлюб з ними вступати не бажали. Це небажання було настільки великим, що патриції мали cоnnubium із сусідніми латинськими родами506 і не мали його з плебеями. Нам здається, що неможливість взаємних шлюбів між станами й особливо пряма заборона подібних шлюбів існували не вічно‚ спочатку одруження з плебеями було можливим для патриціїв, але не мало місця чи зустрічалося дуже рідко з причин чисто побутових507, подібно тому як і в інших народів звичайно не допускається шлюб вищого стану з нижчим508. Заборона взаємного cоnnubium і зведення цієї заборони в закон, у XII таблицях, відбувається тільки тоді, коли посилюється між станами антагонізм і розпалюється боротьба509. Що такої законної заборони не було раніше XII таблиць, це видно зі слів Лівія510. До XII таблиць шлюб між станами не практикувався, але не був і заборонений‚ XII таблиць, навпаки, заборонили його прямо і рішуче, чим і нанесли сильної образи плебеям511. Плебеям кривдно було не те, що патриції не бажали вступати з ними в шлюб, а те, що вони це заборонили законом і у такий спосіб перенесли у відносини приватноправові тугіше ворожнечу, що мала місце у відносинах публічних (реssimо ехеmрlо рubliсо)512. Отже, патриціанські пологи не мали cоnnubium з пологами плебейськими у вигляді того, що останні стояли у всіх відносинах нижче. Але усередині класу плебейського cоnnubium, звичайно, мав місце безперешкодно. Постає питання, якими формами користувалися плебеї для здійснення шлюбу у своєму середовищі? На наш погляд, їхній шлюб повинен був пройти ті ж ступені розвитку, що і шлюб патриціїв. Важко сказати‚ звичайно, на якій стадії розвитку шлюбної ідеї склалися плебейські пологи, але можна з вірогідністю стверджувати, що індивіди, з яких склався плебс, самі по собі (аборигени) чи разом з іншими народностями (переселенці) пройшли через стадії викрадення і купівлі дружин, властиві, майже всьому людству, і, нарешті, досягли шлюбу вільного. Але, потім, темним уявляється питання: чи доступні були плебеям, що перемінили купівлю дружин, удосконалені форми: соnfarrеаtio, соеmрtio і usus? Стверджують513 узагалі, що шлюб cum mаnu був спочатку недоступний плебеям, тому що був заснований на jus sacrum патриціїв. Але це, на наш погляд, невірно. Маnus є установа, властива не одним тільки римлянам, і ставити його в залежність від римського jus sacrum не можна. З іншого боку, різниця в релігійних поглядах і обрядах між патриціями і плебеями не могла бути такою великою, щоб створити різку протилежність у поглядах на шлюб‚ плебеї належали, головним чином, до тих же італійських племен, до яких належали і патриції‚ крім того є деякі звістки, що спочатку не було різниці між релігійними поглядами народів, що утворили Рим514. Інші515, визнаючи у всіх італійських народів спільність релігійних обрядів при шлюбі, стверджують, однак, що з патриціями плебеї не могли одружуватися тому, що не мали ауспицій і внаслідок цього не могли мати патриціанського manus, а мали свій особливий, дійсний тільки усередині плебейської громади516. Але існування особливого mаnus у плебеїв нічим цими авторами не доведено, а, на наш погляд, зовсім неприродно і невірно. Потім, вірне зауваження їх про спільність релігійних обрядів при шлюбі в італійських народів розбивається об інше положення про недоступність для плебеїв ауспицій. Плебеям, нібито, був недоступний патриціанський manus чи, що теж‚ були недоступні їм три форми патриціанського шлюбу, тому що вони не мали ауспицій. Але і з цим положенням погодитися не можна. Слід думати, що ауспиції не мали особливого значення для чисто цивільних форм шлюбу: соеmрtio і usus, а, з іншого боку, слід припустити, що ці ауспиції не були цілком далекі і плебейським родам. Правда, Лівій у декількох місцях своєї історії говорить, що плебеї не мали ауспицій, але і він не міг не сказати, що плебеям було доступно і практикувалося в них приватне вшанування римських богів і, отже‚ здійснення ауспицій усередині свого дому517. При цьому потрібно сказати, що немає ніяких даних на визнання за ауспиціями при шлюбі характеру публічного‚ навпаки, одна вже та обставина, що такі ауспиції міг робити сам раtеrfаmilis518, указує, що вони мали характер приватний. Суспільний інтерес в актах usus і соеmptio зосереджувався на здійсненні відомих публічних дій чи настанні таких же подій, що роблять, однак, приватно правові наслідки, і з цього боку ніщо не заважало доступу плебеїв до названих актів з тих пір, як їм став належати соmmеrсium римського громадянина й участь у народних зборах519. Публічний характер мали ауспиції при здійсненні релігійної форми браку -- соnfarrеаtio, і тому ця форма була недоступна плебеям520. Указівка на це, хоча і не цілком ясна, знаходиться у Ціцерона в його промові рrо Рlассо (34), де автор, говорячи про шлюб плебея, згадує тільки соеmрtio і usus, залишаючи осторонь соnfarrеаtio.

Отже, можна, здається, з деякою імовірністю думати, що плебеям були доступні соеmрtio і usus, і недоступне було соnfarrеаtio. Разом з тим ми повинні визнати існування в них mаnus mаriti. Потім, плебеї, як і взагалі римляни, переходять до шлюбу вільного і поява в них цього шлюбу, очевидно, відбулася раніше, ніж у патриціїв521. Хоча плебеям були доступні патриціанські форми шлюбу і їхній шлюб нічим не відрізнявся від шлюбу патриціїв, отже, був у повному розумінні слова законним і продукував усі звичайні наслідки законного шлюбу522‚ однак плебеї, не зв'язані так сильно родовими традиціями, як патриції, ймовірно, тяготилися суворістю патриціанських форм і перейшли раніше патриціїв до шлюбу вільного, а їхній приклад міг у значній мірі вплинути на їх політичних супротивників.

Звертаючись до нашого давнього права з метою з'ясувати значення волі особи і, зокрема, договору в поліпшенні особистого і майнового становища заміжньої жінки, ми насамперед повинні повторити відомий нам уже з римського права факт первісного встановлення шлюбу крім згоди нареченої і її родичів. За свідченням літописця, деревляни „жили по-звіриному... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води”523. Правда, той же літописець, як ми вже знаємо, безпосередньо продовжує далі, що «радимичі, і в'ятичі і сіверо... сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться»524. Але очевидно, що така угода нареченого і нареченої не мала юридичного значення шлюбного договору. У даному випадку, на противагу насильницькому умиканню, ми маємо лише добровільне умикання, точніше, втеча самої нареченої за допомогою нареченого, що власне кажучи все ж залишається умиканням. І літописець не надає, очевидно, великої важливості розходженню між насильницьким і добровільним умиканням нареченої. Принаймні, протиставляючи племена, що не мають шлюбного звичаю, полянам, що мають шлюбний звичай, він говорить, що тільки у полян «не ходить жених по наречену»525. Таким чином, чи буде умикання добровільним чи насильницьким, воно все ж буде «хождінням по наречену», чи умиканням. Зрозуміло, що фактично для нареченої не байдужими були ці два роди умикання. При добровільному умиканні вона сама вибирала собі чоловіка, чим побічно відкривалася для неї можливість поліпшити своє становище в сім'ї чоловіка‚ при насильницькому умиканні вона не мала і цієї переваги.

«Ходіння по наречену» є по суті добуток жінки‚ зрозуміло, що при цьому не може бути мови про шлюбний договір. Літописець правильно це відзначає, не визнаючи «за ходінням по наречену» шлюбного звичаю. Тільки угода між родичами нареченої і нареченого може додати придбанню нареченої юридичного характеру, тільки при наявності угоди можна говорити про «шлюбний звичай». На жаль, літописець не говорить прямо про шлюбний договір‚ для літописця це лише шлюбний звичай. Але наявність цього договору, угоди зацікавлених осіб, тим не менше, можна з упевненістю вивести зі слів літописця, коли він говорить про полян: «не ходить жених по наречену, а приводять її ввечері, а наступного дня приносять, що за нею дадуть»526‚ приведення нареченої і приношення суть дії, за якими приховується виконання договору. Це змушує нас зіставити «шлюбний звичай» полян з римським шлюбним договором (sponsalia). У крайньому випадку, як sponsaliа знаходяться, очевидно, в історичній наступності з викраденням і покликані замінити останнє, так і «шлюбний звичай» полян усуває «ходіння по наречену». Як sponsalia здійснювалися приводом нареченої в дім нареченого (deductio in domum mariti), так «шлюбний звичай» вів до приведення нареченої в дім нареченого. Як приведенню нареченої придавался в шлюбних обрядах римлян вид викрадення вночі, увечері, так приведення нареченої відбувався у полян ближче до ночі -- увечері. Іншими словами, «шлюбний звичай» полян, будучи договором, здійснювався в них так само, як у римлян, із зовнішньої, обрядової сторони у вигляді викрадення527. Перераховані способи укладення шлюбу (насильницьке умикання, добровільне умикання, привід нареченої в дім нареченого) говорять, звичайно, про те, що особисте і майнове становище заміжньої жінки природно визначалося її становищем у сім'ї в якості «придбаної жінки». Крім того, жінка, не будучи суб'єктом при укладенні шлюбної угоди, не могла сама шляхом договору поліпшити свого становища в сім'ї чоловіка. Це поліпшення стало, однак, можливим так само, як і в Римі, з виникненням способу укладення шлюбу приводом нареченої в дім нареченого, тому що з цього часу стала можливим участь у шлюбній угоді родичів нареченої. Але запитується при цьому, шлюб у давньому руському праві, укладений за допомогою приводу нареченої в дім нареченого, був вільним чи невільним? Ми бачили вище, що шлюб, заснований на договорі (sponsaliа), не вів сам по собі до встановлення невільного шлюбу: заміжня жінка юридично залишалася у своїй колишній сім'ї. Цим побічно досягалося поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки: вона не ставала в речове положення і могла порвати зв'язок з новою сім'єю. По нашому праву приведення нареченої в дім нареченого спочатку не був, очевидно, вільним шлюбом. Вислів літописця: «а наступного дня приносять, що за нею дадуть», що розуміється в розумінні плати чи пережитку плати, говорить, що за приведенням нареченої в дім нареченого слідувала на другий день сплата за неї ціни. Якщо ж наречена купувалася, то слід зробити висновок про її придбання в нову сім'ю, а разом з тим про виникнення невільного шлюбу.

Слід, однак, пам'ятати, що спосіб укладання шлюбу купівлею нареченої з часом виявляється лише формою шлюбу. Тим більше необхідно це сказати про спосіб укладання шлюбу, у якому плата за наречену втратила своє реальне значення і збереглася лише, як пережиток, як нагадування старовини. Ми вже висловилися вище на користь тієї думки, що в словах літописця про шлюбний звичай полян випливає, скоріше, бачити не дійсну купівлю-продаж нареченої, а лише зовнішній обряд. Звідси можна, мабуть, зробити висновок, що ідея вільного шлюбу не була далека і полянам. У всякому разі, пізніше можна вже знайти в джерелах указівки на збереження за заміжньою жінкою майнової правоздатності, на збереження майнового зв'язку з рідною їй сімє'ю і на невизнання за нею в новій сім'ї чоловіка всіх прав члена цієї сім'ї. Таким чином, у майновому відношенні заміжня жінка не поглиналася новою сім'єю. Цей крок до поліпшення цивільно-правового становища заміжньої жінки був зроблений знову, як і в Римі, з метою захисту майнового інтересу колишньої сім'ї дружини. За доказами звернемося до церковних статутів. Дійсність їх, щоправда, оспорюється, але, проте, у них відбилося життя все таки староруського часу. Їхнє значення для нас почасти негативне: те, що вони з церковної точки зору забороняють, -- це і є власне можливі явища життя того часу. Так, церковні статути забороняють умикання нареченим нареченої528, віддачу дочок заміж силою529. Статути свідчать, і про шлюбні договори530. Дружина, за церковними статутами, мала право власності на весільне і договірне531‚ вона визнавалася, очевидно, власницею в рухомому майні, придбаному під час подружнього життя532. Таким чином, у церковних статутах знаходяться вказівки на майнову правоздатність дружини‚ немає поглинання її особистості. Це явище було викликано в руському житті знову таки, як і в римському пра-ві, необхідністю захисту інтересів рідної сім'ї заміжньої жінки. Тим більше, що церковні статути свідчать про існування у нас в древності права свободи розлучення. Статут Володимира. С. 229, 6 (роспусть); Статут Всеволода. С. 244, 4 (роспусть); Статутна грамота Ростислава. С. 262, 7 (роспустъ); Статут Ярослава. Ст. 14: «аже муж з женою по своєй воли распуститься.. ». Порівн. ст. 3: „Аже пустит боярин велик жену без вины, за сором ей 5 гривен золота, а епископу 5 гривен золота; а нарочитых людей 3 рубли, а епископу 3 рубли, а простой чади 15 гривен, а епископу 15 гривен, а князь казнит». Порівняємо ще ст. 7 і 8. Таким чином, розлучення можливе було за угодою самого подружжя і з волі чоловіка, з вини чи без вини одного з подружжя. До питання про свободу розлучення в руській древності див.: Оршанский. Исследования по русскому обычному и брачному праву (СПб. 1879). С. 275. Наскільки міцно захищалася свобода розлучення народним світоглядом, це видно, почасти, з того, що незважаючи на всю протидію духовенства, свобода розлучення визнавалася і духовенством майже до XVIII ст. Так, ще в 1730 р. запропоновано було священикам не затверджувати своїм підписом добровільних розлучень. Це ж розпорядження було повторено в 1767 р. внаслідок поміченого в багатьох єпархіях явища, що священики пишуть розлучні листи і вінчають удруге розлучених у такий спосіб осіб (Оршанский С. 277). Оршанський (С. 283) приводить, між іншим, з часів Петра дуже характерний факт: «Крестьянин Афанасьев взят был в солдаты, и в его отсутствие жена его вышла замуж за крестьянина Емельяна. Возвратившись в отпуск домой, Афанасьев уступил свою жену Емельяну по записи, сущность которой заключается в следующем. Поговорив с Емельяном полюбовно, я поступился ему своей женой, и впредь мне о той жене не бить челом монастырским властям; за это взято мне с Емельяна 2 рубля и 4 ведра водки (следует определение сроков, когда получать эту плату). Запись эту писал за Афанасьева иеромонах Козьма». Запис цей узятий Оршанським з Полн. собр. постановл. по вед. правосл. испов. т. 1, № 219.

За такого стану справ в інтересах колишньої сім'ї дружини необхідно було розвинути і зміцнити майнову самостійність заміжньої жінки в сім'ї чоловіка. У випадку розлучення вона зберігала, ймовірно, не тільки весільне і договірне533, але частину рухомості (живота), придбаної її працею і, таким чином, поверталася в колишню сім'ю не пустими руками‚ а разом з тим скоріше могла і знову вийти заміж. Подальшим доказом того, що заміжня жінка не належала юридично до сім'ї чоловіка, служить виключення її з числа спадкоємців чоловіка: вона не успадковує в його нерухомому майні. Так, церковні статути говорять: «братни ти дети тяжутся о задници», тобто брати чи діти змагаються за спадщину. Але статути не згадують про дружину, як можливого суб'єкта даної суперечки534. Усунення дружини від успадкування в нерухомому майні чоловіка з більшою визначеністю засвідчено Руською Правдою, але про це піде нижче. Що стосується, нарешті, особистого становища дружини за цей час у сім'ї чоловіка, то при збереженні за дружиною майнової самостійності і при існуванні способу укладення шлюбу за згодою, а не умиканням чи купівлею, воно повинно бути, з погляду права, визнано задовіль-ним535. Якщо ж узяти до уваги можливість розлучення за згодою дружини536, то цим ще більш забезпечувалася охорона її особистості. Разом з тим, свобода припинення шлюбу за бажанням чоловіка чи за взаємною згодою подружжя прокладала шлях до зміцнення в житті вільного шлюбу537.

Нам необхідно звернутися тепер до Руської Правди, щоб на цьому па-м'ятнику руської старовини простежити виникнення більшого юридичного зв'язку заміжньої жінки з її новою сім'єю.

Заміжня жінка, за Руською Правдою, принципово виступає не зв'язаною зі своєю новою сім'єю. Це випливає з особливою ясністю з того, що після смерті чоловіка вона не успадковує не тільки в його нерухомому майні538, але навіть і в рухомому майні539. Вона є в цьому відношенні чужою, сторонньою для сім'ї чоловіка. Таким чином, вона не займала і того юридичного становища, що римське право визнавало за дружиною в якості дочки чи онуки домовладики. Ідея вільного шлюбу проведена тут послідовно. Дружина не успадковує в майні чоловіка, але зате вона і не підлягає майновій опіці цієї сім'ї, як то було в Римі. Руська Правда робить, однак, крок уперед у змісті поліпшення майнового становища заміжньої жінки в сім'ї чоловіка. Так, Руська Правда надає вдові право на прожиткову частку. Більше того, удова не може бути змушена дітьми залишити дім свого чоловіка проти свого бажання540. Нарешті, удові надається право опіки над усім майном чоловіка при малолітстві дітей541. При цьому це право надається їй тільки за умови невиходу у нове заміжжя. Однак, якби вітчим прийняв дітей удови з їхньою нерухомістю (задницею), то, зрозуміло, у цьому випадку вдова зберігає за собою право користування майном колишнього чоловіка і проживання в його домі542 .

Чи було договірне походження всіх цих статей чи вони виникли самі по собі в силу любові і прихильності сім'ї чоловіка до дружини і матері, це -- важко сказати з упевненістю. Ясно одне, що за Руською Правдою дружина в майновому відношенні принципово продовжувала залишатися поза сім'єю чоловіка.

Інтереси колишньої сім'ї дружини вимагали поставити заміжню жінку в становище, аналогічне становищу римської жінки у вільному шлюбі. Руська Правда не говорить про долю власного майна бездітної заміжньої жінки на випадок її смерті. Однак, можна припустити, що це майно поверталося в її рідну сім'ю. У цьому відношенні заслуговують на увагу постанови Псковської судної грамоти. Так, стаття 88 цієї грамоти надає чоловіку лише кормле, тобто довічне користування батьківщиною померлої дружини, якщо тільки він не одружиться543. Отже, майно дружини повинно йти або її дітям або повернутися в її колишню сім'ю. Цікаво, що в Псковській судній грамоті знаходиться постанова, аналогічна Руській Правді про кормле дружини544. На відміну від постанови Руської Правди про прожиткову частину вдови чи її управлінні і користуванні всім майном на праві опікунки, Псковська судна грамота говорить просто про довічне користування і цим самим розширює право заміжньої жінки на майно чоловіка545. Нарешті, удова зберігає також право на деяке своє майно, принесене нею в дім батька чоловіка546. Таким чином, і за Псковською судною грамотою дружина зберігає майнову самостійність, і в той же час нова сім'я забезпечує їй кормлю, якщо вона не піде заміж. Царські судебники також виключають дружину з числа спадкоємців чоловіка. «А которой человек, говорится в Судебнике 1497 г., умрет без духовные грамоты, а не будет у него сына, ино статок весь и земли дочери; а не будет у него дочери, ино взяти ближнему от его рода (ст. 60)». Ту ж саму постанову буквально повторює і Судебник 1550 р.547.

4.4 Невільний і вільний шлюб у пруському ландрехті

Цивільний Кодекс Наполеона дуже вплинув на цивільне право інших держав. У деяких країнах, як наприклад, у Бельгії, у Польщі, він навіть діє з незначними лише змінами548. Нам належить тепер зосередити увагу на німецьких законодавствах, -- іншої галузі цивільного права. Ми розглянемо рух німецького законодавства стосовно чотирьох моментів формулювання особистого і майнового становища заміжньої жінки. Такими моментами були: 1. Загальне земське право пруських провінцій 1794 р. (пруський ландрехт). 2. Загальне цивільне уложення Австрійської імперії 1811 р. 3. Саксонське цивільне уложення 1863 р. 4. Цивільне уложення Німецької імперії 1896 р. (загальнонімецьке уложення)549.

Пруський ландрехт становить собою воістину музей стародавностей. У ньому зустрічаються знайомі риси 1) невільного шлюбу і 2) шлюбу вільного. У цьому відношенні пруський ландрехт, що з'явився на порозі XIX століття, є для нас немов живим свідком тих порядків в галузі шлюбного права, з якими ми познайомилися в історичному нарисі.

Справді, ландрехт говорить ще про ранковий дарунок (Моrgengabe), який при укладанні шлюбу наречений обіцяв сплатити своїй нареченій550 . По суті, ранковий дарунок, чи вено дівоцтва було тут не дарунком, а боргом чоловіка. Цей борг дружина могла зажадати від чоловіка за його життя551. Борг, цей складав частину окремого майна дружини552 і забезпечувався так само, як у єгипетському і єврейському праві, усім майном чоловіка. Борг чоловіка служив, засобом спонукати дружину сумлінно виконувати свої подружні обов'язки. Припинення шлюбу за вини дружини вело до втрати права її вимагати собі сплати боргу (вена дівоцтва), а сплачений борг повертався чоловікові553 .

Таким чином, вено дівоцтва (Моrgengabе) є безсумнівно пережитком невільного шлюбу, плати, якщо не за саму жінку, то за владу над нею. Правда, пруський ландрехт ніде не говорить, що чоловік купує владу над дружиною‚ але, з іншого боку, деякі його постанови позитивно говорять про повне особисте і майнове підпорядкування дружини чоловіку. Так, чоловік є «главою шлюбного суспільства», а рішення його в загальних справах подружжя має перевагу над рішенням дружини554. Тому дружина зобов'язана слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання555. Далі, чоловік зобов'язаний захищати судом і поза судом особистість, честь і майно дружини, а дружина, за загальним правилом, не могла без сприяння і згоди чоловіка вести будь які процеси556. Мало цього, проти бажання чоловіка, особисто для самої себе, дружина не могла займатися будь якою справою (промислом)557. Так само дружина за загальним правилом була обмежена в праві самостійно укладати договори і робити взагалі юридичні дії. Однак, такі договори і дії були дійсні, якщо дружина робила їх для чоловіка, для його вигоди558. Нарешті, у довершення усього, пруський ландрехт постановляє: «(те), що дружина здобуває, знаходячись у шлюбі, (це) вона здобуває, за правилом, для чоловіка»559.

Викладене ясно свідчить, що при такому особистому і майновому становищі дружини ми маємо справу з невільним шлюбом, точніше, з різко вираженим пережитком його в пруському праві. Особистість дружини закрита в цивільному обороті особистістю її чоловіка. Становище пруської заміжньої жінки аналогічне тому становищу, що встановлене кодексом 1804 р. для заміжньої француженки.

Поруч з пережитками невільного шлюбу, пруський ландрехт говорить не менш ясно і виразно про вільний шлюб. В основі цього шлюбу лежать, як ми знаємо, економічні інтереси колишньої сім'ї дружини. Захист цих інтересів відбувався шляхом приватних угод чи шлюбних договорів. Необхідність у такому захисті наставала головним чином після того, як жінка набула майнової правоздатності у своїй сім'ї і могла, тому, нести майно зі своєї сім'ї в сім'ю чоловіка. Зовнішнім вираженням вільного шлюбу служить ретельне визначення сторонами умов і наслідків розлучення, долі вдови, а рівно особистого і, особливо, майнового становища заміжньої жінки.

Що стосується, насамперед, особистого становища заміжньої жінки, як пережитку в більш чистому вигляді вільного шлюбу, то визначення пруського ландрехту в цьому відношенні численні. Так, ландрехт визначає: 1) обов'язок чоловіків жити разом (§ 175) і перелічує з точністю випадки дозвільної відлучки одного з подружжя (§ 177); мало того, дружина могла виговорити собі в шлюбному договорі право не слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання560; 2) обов'язок взаємної подружньої любові (§ 178) із правом ухилитися від виконання цього обов'язку, якщо виконання його загрожує шкодою для здоров'я (§ 179) чи якщо дружина годує грудьми дитину (§ 180); 3) обов'язок взаємної подружньої вірності561; 4) обов'язок чоловіка утримувати дружину562; цей обов'язок покладається на чоловіка у відшкодування за його право управління і користування внесеним майном дружини563; 5) обо-в'язок чоловіка утримувати дітей (§ 256) і 6) право дружини на її становище в сім'ї чоловіка, як матері сімейства і господарки дому564.

Багато які з перерахованих постанов ландрехту жваво нагадують відомі з історичного нарису права й обов'язки чоловіків, які знаходяться у вільному шлюбі. Ці права й обов'язки визначалися там приватною угодою зацікавлених осіб. Правда, ландрехт відносить ці права й обов'язки до законних припущень шлюбного права чоловіків. Хоча, ми знаємо, що й у древнім праві договірні умови перетворювалися з часом на звичайні приналежності шлюбу і набували форми звичаїв. Казуїстичність даних постанов ландрехту говорить також за договірне їх походження у вільному шлюбі, коли юридично чужі одне одному подружжя, чи навіть батьки нареченої і сам наречений, намагалися шляхом договору заздалегідь передбачити багато подробиць шлюбного життя. Ми бачили, наприклад, що в єврейському праві визначалися терміни подружнього спілкування. Пруський ландрехт не міг, звичайно, на порозі минулого століття ухвалити цього‚ але і він звільняє годувальницю-матір від обов'язку робити подружню любов своєму чоловіку. Обов'язок чоловіка утримувати дружину і дітей не ґрунтується в стародавньому праві і ландрехті на верховенстві чоловіка в сім'ї‚ а становить собою також зворотну сторону права чоловіка користуватися майном дружини. Таким чином, деякі привілеї дружини, швидше за все, повинні бути пояснені пережитками вільного шлюбу у його первісному вигляді, а не впливом у даному випадку на пруський ландрехт освіченого лібералізму століття565.

Набагато більше збереглося в пруському ландрехті пережитків вільного шлюбу у сфері майнових відносин подружжя. Матеріальні інтереси колишньої сім'ї дружини, а рівно і самої дружини, наштовхували їх на необхідність зберегти за дружиною її майно і розвинути, наскільки можливо, її майнову самостійність. Необхідність ця тим більше усвідомлювалася, що свобода припинення шлюбного співжиття звичайно супроводжує вільний шлюб566. У результаті ми спостерігаємо в пруськом ландрехті характерні риси знайомої нам з історичного нарису картини майнової правоздатності і дієздатності заміжньої жінки. Так, 1) дружина має особливе, окреме майно. До його складу входять: а) речі, необхідні для особистого користування дружини (§ 206), b) вено дівоцтва (§ 207), с) усе, що за договором включено до складу окремого майна (§ 209), і d) усе, що відійшло дружині у спадщину, даруванню або якому-небудь іншому випадку за умови включення до складу її окремого майна, а рівно доходи і придбання дружини поза її домашньою діяльністю567. Цим окремим майном дружина розпоряджається самостійно568, як цілком самостійно, без згоди чоловіка, веде і процеси на захист цього майна (§ 230). Цілком зрозуміло, що завдяки окремому майну дружина могла робити борги і користуватися кредитом (§318); 2) Але, усього цього мало: у пруському ландрехті зберігся ще один пережиток вільного шлюбу. Ми розуміємо інститут особливого сімейного майна, яке звичайно давалося нареченій батьками з метою полегшення тяготи шлюбного життя і, головним чином, виховання дітей, що мають народитися (§ 276). Це було придане, що, як ми знаємо з історичного нарису, йшло дітям, а у випадку смерті дружини бездітного, поверталося в її колишню сім'ю. Укладачі пруського ландрехту трохи видозмінили історичний інститут приданого і створили з нього сімейний фідеїкоміс особливого роду569. Проте, під прозорою оболонкою цього інституту, при самому поверхневому читанні статей, його регулюючих, не можна не помітити в ньому яскраво вираженого прагнення колишньої сім'ї дружини зберегти придане за дружиною й особливо за її дітьми570; 3) Незалежно від окремого майна і майна, так би мовити, сімейного, дружина одержувала від чоловіка у вільну власність утримання і плаття571. Ця риса також характерна для інституту вільного шлюбу; 4) Пруський ландрехт говорить також про внесене майно дружини. Правове становище цього майна, під яким розуміється все інше майно дружини, за винятком окремої її власності (§ 210), характеризує звичайно видозмінену форму вільного шлюбу. А саме, вільний шлюб припускає в чистому виді повну роздільність майна подружжя. Ми говорили вище, що така роздільність майна подружжя є вкрай незручною із зміцненням сім'ї і розвитком у ній самостійних інтересів, окремих від інтересів колишніх сімей чоловіка і дружини. З метою примирення інтересів нової сім'ї з інтересами особливо кровної сім'ї дружини була вироблена особлива система майна подружжя. Майно дружини залишалося в її власності‚ воно не виходило юридично за межі сім'ї кровних її родичів‚ але воно в той же час передавалося у розпорядження і користування чоловіка. При цьому, чоловік зобов'язаний був утримувати дружину і дітей і забезпечити схоронність внесеного майна іпотекою і поручительством. Пруський ландрехт не залишає ніяких сумнівів у такому характері внесеного майна дружини. Права чоловіка на внесене майно: а) користування (§ 231); б) розпорядження нерухомістю за згодою дружини (§ 232). Права дружини на внесене майно: а) право на збереження цього майна в цілості (іпотека § 254, порівн. 255), б) право на утримання дітей і дружини чоловіком у винагороду за його право користування внесеним майном (§§ 256, 262), в) право дружини на самостійне управління і користування внесеним майном у випадку невиконання чоловіком свого обов'язку годування сім'ї (§ 256). Це останнє право дружини особливо заслуговує на увагу : воно показує, що чоловіку вручалося управління внесеним майном дружини в силу лише практичної зручності ведення господарства, а не з метою створити для чоловіка якесь там особливе, особисто йому приналежне в силу шлюбу майнове право.

Усі ці види майна: окремого, сімейного (приданого) і внесеного, а рівно вільної власності дружини на утримання, отримуване нею від чоловіка, говорять на користь вільного шлюбу. Воля сторін видозмінювати майнові відносини подружжя шляхом договору зайвий раз указує на існування вільного шлюбу у пруському ландрехті572.

Розділ V. Історія розвитку змісту «розлучення», умов і форм його здійснення

5.1 Питання про розлучення у стародавньоєврейському праві

Засновник християнської релігії і церкви заповідав нам свою велику спадщину вустами своїх учнів, а ці останні зберегли його світу у своїх творах, тобто в Євангелії. Тому зерно всіх постанов церкви повинно укладатися і дійсно укладається у цій великій книзі. Там же ми знаходимо і перші керівні правила про розлучення.

Але, перш ніж познайомитися з цими правилами, треба, хоч загалом указати на стан єврейського шлюборозлучного права, тому що воно послужило відправним пунктом для самого Спасителя при викладі вчення про розлу-чення573.

За первісною ідеєю своєю, вітхозавітний шлюб, як і новозавітний, повинен був служити джерелом вищого і повного єднання чоловіка і жінки. «Ось тепер вона -- кістка від косток моїх‚ і тіло від тіла мого. Вона чоловіковою буде зватися‚ бо взята вона з чоловіка. Покине тому чоловік свого батька та матір свою‚ та й пристане до жінки своєї‚ -- і стануть вони одним тілом». (Буття, II, 23, 24.)574.

Але ідеї цій не судилося довго жити в народі єврейському. Перші сторінки його побутописця показують, що нравам і звичкам цього народу такий ідеал шлюбу був не по плечу: вже у 6-му коліні, після нашого прародителя, стала практикуватися полігамія575 -- форма шлюбного співжиття, далека від об'єднання двох в одну плоть. Ця полігамічна форма шлюбу і потім законодавство Мойсея, що мало на меті (як зараз побачимо), по можливості, врегулювати знедолення дружин, надають право, з достатньою ймовірністю, припустити про існування до Мойсея великої свободи розлучення. Правда, що в П'ятикнижжі ми не знаходимо вказівок на таку свободу (крім випадку з Агар'ю, що була наложницею, а не законною дружиною)‚ але це умовчання можливо, випливає саме з тієї заурядності‚ яку являли собою тодішні роз-лучення576.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23