Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

Таким чином, шлюб per usum ми вважаємо таким, що з'явився пізніше двох перших форм шлюбу сum mаnu і саме у видах доповнення і підведення під загальне правило випадків, що відхиляються. Несправедливо тому cтверджує Rossbach (ibit. р. 158), що usus був створений для переходу від суворого шлюбу (сum mаnu) до вільного шлюбу (sine mаnu). Введення його мало на меті не послаблення і тим більше не знищення старого ладу шлюбних відносин, а, навпаки, підтримку його і примирення з ним усіх випадків, що відхиляються. З іншого боку, не можна погодитися з поглядом тих вчених, що usus XII таблиць приводять у зв'язок з найдавнішим допатріархальним ладом матримоніальних відносин. Так, говорять463‚ що походження шлюбу per usum треба шукати в далекій давнині, в епоху першої стадії розвитку шлюбних відносин. Під час первісного гетеризму стали з'являтися мало по малу окремі випадки індивідуального шлюбу спершу за допомогою захоплення жінок на війні, а потім за допомогою купівлі дружин. Зрозуміло, той, хто відвойовував чи купував жінку, дорожив нею, як своєю власністю‚ але спочатку він не був унебезпечений у цій власності, тому що найсильніший завжди міг відняти дружину в найслабшого. Однак, згодом і вигоди людини, що придбала дружину, так само як і співчуття інших людей, викликане тим же спонуканням, змусили людей оберігати більш-менш тривале володіння чи користування (usus) однією жінкою. Такий звичай відбувався паралельно з розвитком права власності індивідуальної і привів до того, що «usus зробився окремим способом укладення шлюбу поряд з іншими шлюбними формами, соnfаrrеаtio і соеmptio». Не погоджуючись з висловленим у наведених словах поглядом зауважимо, насамперед, що якби usus відбувся таким чином, то він припинився б з часу утвердження купівлі дружин. Автор наведеної думки, щоправда, говорить, що той, хто захопив на війні чи купив дружину, спочатку не був убезпечений у своєму праві, і тільки шляхом давнини закріпилася за ним власність на жінку. Але якщо так було в первинні часи, то з подальшим розвитком повинен був зміцнитися і дійсно зміцнився протилежний погляд про безумовну приналежність захопленої чи купленої речі. Римляни в стародавні часи, як відомо, вважали невід'ємною власністю те, що було захоплено у ворога, і цей спосіб набуття права на речі послужив у них прототипом для придбання власності й у мирний час -- для акту mancipatio, сутність якого полягала в заяві з боку того, хто здобуває, про самовладне захоплення речі. Таким чином варто визнати, що здобич, mancipatio і його приватний вид -- соеmptio встановлювали право невід'ємної приватної власності. При цьому стані справ usus, як спосіб закріплення придбання, повинен був втратити своє значення, і не ясно, як обставини могли б викликати продовження його існування. Таким чином‚ між usus первісного часу і usus часів історичних, на нашу думку, не можна установити спадкоємного зв'язку‚ унаслідок чого ми і визнаємо, що останній є явище нове. Не можна далі бачити підтвердження думки про виникнення usus у допатріархальний період і за тих обставин, в яких він припинився, за словами Гая464‚ раніше інших форм шлюбу cum manu. Таке припинення його буде цілком зрозуміле, якщо визнати‚ що usus був формою додатковою, створеною для підведення під загальну норму випадків, що прямо їй не підкоряються. Коли шлюб і manus розділилися і confarreatio, і usus стали формами придбання manus, а шлюб існував незалежно від них, тоді знищилося прагнення до здійснення шлюбів неодмінно cum manu і тому утратив своє значення usus. З тих пір ті, що бажали здійснити шлюб cum manu могли зупинитися на одній із двох основних форм: confarreatio і соеmptio, а ті, хто не міг цього зробити, залишалися у вільному (те ж законному) шлюбі. Отже, usus припинив своє існування раніше інших форм строгого шлюбу через непотрібність. Накінець, якщо визнати usus залишком гетеризму, то можна було б очікувати, що він утратить своє значення з появою більш досконалих форм патріахального шлюбу -- confarreatio і соеmptio. Але цього не сталося, тому що ще Гай згадує про usus, як про форму шлюбу, хоча вже в його час він не практикувався. Проти зв'язку usus XII таблиць з гетеризмом говорить, далі, невідповідність первісного порядку речей з патріархальним ладом. Хіба патріархальний побут міг терпіти, щоб в основний його інститут -- сім'ю -- вносилося коливання внаслідок переживань з часів попереднього гетеризму? Патріархальний лад не міг визнати свободи розлучення з боку жінки і тим більше не міг визнати можливості безладних статевих зносин протягом першого року при usus, що стверджують ті, хто дотримується протилежного погляду на цю форму шлюбу. Усі ці незгодні з загальним напрямком явища повинні були знищитися слідом за установлюванням патріархальної сім'ї. Патріархальний шлюб cum manu став відтоді єдиною формою шлюбу, і усі жінки були під владою батьків чи чоловіків‚ як же допустити при цьому патріархальну свободу для жінки в перший рік шлюбу реr usum? Нарешті, указують ще на історичне співвідношення шлюбних форм і звідси роблять висновок, що usus була формою більш ранньою: «всі класичні письменники, говорять‚ дивилися на usus, як на одну з найбільш ранніх форм, тому що одноголосно ведуть мову про неї перш, ніж про confarreatio і соеmptio». Але нам здається, що одне лише розміщення цих форм при їх перерахуванні (наприклад у Гая) не може дати підстави для будь-якого висновку.

Таким чином, ми бачимо в шлюбі реr usum явище нове. Патріархальний побут не міг терпіти пережитків з часів гетеризму в тому вигляді, у якому це припускають. Потім, рано чи пізно патріархальний побут повинен був поступитися і дійсно поступився новим порядкам сімейних і шлюбних відносин, і шлюб реper usum, на нашу думку, був тією галуззю, через яку проникли нові поняття в патріархальну сім'ю‚ але це сталося пізніше ХП таблиць. Визначення цих таблиць про usurpatio trinoctii зовсім не мало на увазі урівняння прав подружжя, що відбулося після,465 а є визначення, подібне до визначення тих же таблиць про терміни давнини на речі‚ цим XII таблиць твердо вста-новили термін давнього володіння, а також термін і спосіб для переривання його.

Окидаючи поглядом усе, сказане дотепер‚ про походження індивідуального шлюбу у римлян, ми зауважуємо, що цей народ спочатку йшов тим же шляхом, яким йшли й інші арійські народності, але потім ухилився і створив особливі форми шлюбу. Початок індивідуального шлюбу покладено було у римлян викраденням жінок з інших громад‚ причому жінка, як бранка, знаходилася в рабському становищі. Потім, з розвитком мирних зносин між громадами, з'являється купівля жінок, що ставить їх також у стаовище рабське, але яка допускала вже пом'якшення за взаємними умовами контрагентів. Розвиток релігійних вірувань і обрядностей викликає нову форму -- соnfarreatio -- для тих класів народонаселення, які вважають себе призначеними до відправлення публічного культу. Разом з тим у осіб цих класів розвивається презирство до купівлі-продажу жінок для шлюбу, хоча ця форма, продовжує існувати безперешкодно для класів нижчих. Навпаки, первинна форма - викрадення -- як незгодна з початками громадянськості, що розвивається, тепер прямо забороняється. Презирство вищих класів до купівлі дружин і особливо незгода її з релігійним значенням шлюбного союзу і значенням дружини, як пособниці чоловіка при домашніх жертвоприносинах, приводять до того, що купівля-продаж жінок виходить з уживання й у нижчих класів. Неприступність чи незручність для останніх релігійної форми -- соnfarreatio викликає, однак, продовження обряду купівлі, у вигляді соеmptio, як зовнішньої ознаки виникаючого шлюбу. Шлюб виникає не в силу договору купівлі, а за допомогою безоплатної передачі жінки, але при цьому повинна бути здійснена форма, яка стала юридично обов'язковою, удаваної купівлі-продажу. Це зникнення дійсної купівлі відбилося на становищі дружини, -- вона перестала бути купленою річчю, хоча ще de jure вважалася такою у вигляді того, що суворі військові вдачі древніх римлян і патріархальний склад сім'ї вимагали повного підпорядкування жінки чоловіку, як її захиснику і пану. Знищення купівлі, таким чином, не припинило влади чоловіка над дружиною‚ первісного набуття права власності на дружину вже немає, але політичні і соціальні умови вимагають продовження суворого підпорядкування дружини під руку (manus) чоловіка. Титулом придбання такої влади чоловіка над дружиною є соеmptio, imaginaria venditio. Таким чином, купівля-продаж дружини не перетворюється на просту побутову обрядовість, як викрадення, а переходить в акт, хоча і символічний, але юридично необхідний. Цією особливістю форми римський шлюб відрізняється від шлюбу інших народностей. Цією обставиною, далі, пояснюється тривалість існування влади чоловіка над дружиною у римлян порівняно з іншими народностями, що і навело Гая на думку, нібито влада чоловіка насаджена в римському шлюбі і спосіб її встановлення -- соеmptio, реr mancipationem були національно-римськими установами. У дійсності ж в інших народів була така сама влада чоловіка, але вона не знайшла собі суворої юридичної постановки і, так би мовити, розпливлася під впливом побутових умов‚ у Римі ж ця влада продовжує de jurе існувати і тоді, коли de facto сімейний стан дружини вже змінився. Поруч із соnfarreatio і соеmptio з'явилася у римлян третя форма шлюбу -- usus, створена, на нашу думку, заради приведення до норми тих випадків, які чомусь відхилялися від зви-чайного порядку.

У римському праві ми знаходимо підтвердження правильності наших висновків. Шлюб з підпорядкуванням дружини чоловіку -- невільний шлюб (сum manu) спочатку був заснований, слід припустити, на придбанні дружини без згоди на те будь із ким. Це було дійсне придбання дружини силою у владу, у фізичне володіння чоловіка‚ це був невільний шлюб у власному розумінні цього слова. Жінка викрадалася‚ і поки викрадач фактично володів нею, вона була частиною його дому, його майна. Цим можна пояснити, чому римське слово familia позначало однаково і сім'ю і майно римського домовладики, чому не тільки дружина, але і діти, народжені нею, знаходилися в його владі наряду з його майном. Можна позитивно сказати, що в цей період не було ні подружньої, ні батьківської влади, а була лише влада власника над придбаною жінкою і народженими нею дітьми. Очевидно, за такого становища придбаної жінки в сім'ї, точніше сказати в майні здобувача, не могло бути і мови про будь-яку угоду будь із ким. Цим же становище жінки, як придбаної речі, визначалося разом з тим її особисте майнове становище. Такий був голий факт життя. Він мав потребу в правовому виправданні‚ і поступово, у якому порядку ми напевно не знаємо, виникли в Стародавньому Римі освячені правом і релігією способи укладення шлюбу: приношення урочистої жертви (соnfarreatio), удаваний продаж (соemptio) і давнина (usus). Мета усіх цих способів полягала в тому, щоб так чи інакше на релігійній чи правовій підставі передати жінку з під влади одного у владу іншого домовладики. Ця юридична зміна влади і складала, основу невільного шлюбу в Римі, його сутність. З цієї ж точки зору варто звернути увагу ще на особливий спосіб, яким користувалися римляни для фактичної зміни влади над видаваною заміж жінкою. Про цей спосіб ми згадували вище. Це -- зобов'язання, укладене в урочистій, релігійній формі, для однієї сторони -- віддати жінку з рідної сім'ї в чужу у заміжжя, а для іншої -- увести її в нову сім'ю в заміжжя (sponsaliа). Звичайно цю договірну угоду розглядають як попередній договір про укладання у майбутньому шлюбу і переводять „sponsalia" словом „змова” чи „заручини”. Таке розуміння і такий переклад не тільки не точні, але, на нашу думку, навряд чи й правильні.

Sponsalia -- за первісною ідеєю -- не попередній договір, але самий договір. Це укладений, але ще не здійснений шлюб466. Шлюбний договір про передачу жінки в історичній наступності покликаний був, очевидно, замінити собою насильницьке заволодіння жінкою, викрадення467. Те й інше вело лише до фактичного володіння жінкою, те й інше потребувало ще юридичного (usus) чи релігійного обґрунтування (соnfarrtatio). Проте, з виникненням у житті шлюбного договору (sponsaliа), становище заміжньої жінки в її новій сім'ї чоловіка різко змінюється. Правда, ще і тепер жінка не творить сама для себе об'єктивного права, але це право шляхом приватної угоди почав творити за неї і для неї її домовладика... Так колись, при викраденні, від волі лише викрадача залежало, чи вважати придбану силоміць жінку за дружину чи за рабиню. При угоді (sроnsаliа) виразно встановлюється мета передачі жінки в нову для неї сім'ю. Ця мета -- віддання й одержання жінки в заміжжя. Більше того, домовладика переданої жінки може у відомих випадках і не виконати договору без судової за те відповідальності‚ це ж право належить, утім, і противній стороні. Цікаво з цим зіставити свідчення Котошихіна468 про те, що якщо нареченого обдурили і видали за нього не ту, яку він угледів, то він міг одержати розлучення і батьки нареченої сплачували збитки нареченого. І навпаки, якщо хто дивився наречену, а потім хулив її і відмовлявся від шлюбу, той примушувався духовним судом насильно одружитися або, якщо він був вже одружений на іншій, то повинен був платити безчестя.

Таким чином не тільки видача дівчини в заміжжя, але і самі умови цієї видачі можуть бути найближчим чином визначені її домовладикою. Нарешті, -- і це дуже важливо відзначити -- домовладика зберігає за собою право захисту дівчини в її новій сім'ї‚ у цьому випадку він міг, після укладення шлюбу, повернути до себе видану ним заміж дівчину, тому що при вільному шлюбі (sine manu), що виник з часом, передана жінка юридично числилася в колишній сім'ї. При вільному шлюбі не відбувалося зміни влади. Дружина не належала до сім'ї чоловіка, залишалася юридично поза нею‚ вона не була пов'язана спорідненням ні зі своїм чоловіком ні зі своїми дітьми‚ вона була чужа в сім'ї чоловіка і, як така, не мала в ній спочатку права успадкування. Звідси зовсім зрозуміло, що заміжжя жінки не змінювало при вільному шлюбі ні особистого‚ ні майнового її колишнього становища‚ тут був лише фактично перехід її в сім'ю чоловіка. Тому мимоволі виникає, питання, чим пояснити появу в римському житті вільного шлюбу поряд зі шлюбом невільним? Відповідь слід, на нашу думку, шукати в напрямку захисту невільним шлюбом чиїх-небудь інтересів. Такими інтересами могли бути‚ насамперед‚ інтереси рідної сім'ї видаваної заміж жінки. Римське право зберегло багато постанов, якими жінка ставиться під опіку своїх родичів (агнатів). Робилося це з тією метою, щоб майно бездітної жінки не виходило з її колишньої сім'ї. Звідси, у міру того, як жінка набувала у своїй сім'ї усе більше і більше майнових прав, не виключаючи і прав спадкоємних, -- цією ж мірою усе більше і більше усвідомлювалася необхідність у встановленні вільного шлюбу. Ми не знаємо, наскільки залежав від волі домовладики чи опікунів обряд принесення урочистої жертви (з раnis farreus)‚ як сказано вище, цим способом установлювався невільний шлюб. Але зате відомо, що при удаваному продажу (соеmptio), за допомогою якого також встановлювався невільний шлюб, в якості продавців жінки колись могли виступати тільки її домовладика або її опікуни. Отже, від волі цих осіб залежало установити ту чи іншу форму шлюбу. Що стосується давнини, як третього способу встановлення невільного шлюбу, то в цьому випадку римське право пішло вперед ще далі. Захист особистості і майна заміжньої жінки воно вручило в її власні руки. Від волі заміжньої жінки залежало щорічно пробути три ночі, що слідували одна за одною поза домом чоловіка, щоб, перериваючи щорічно давнину, залишатися у вільному шлюбі. Якщо, наприклад, чоловік чи його домовладика поводився з нею добре, її особистість не принижувалася, а, крім того, вона не мала власного майна чи не могла мати його і потім по бідності своєї рідної сім'ї, а тим часом сім'я її чоловіка була заможною, то прямий інтерес міг спонукати заміжню жінку змінити вільний шлюб на невільний. Таким чином, матеріальні інтереси колишньої сім'ї, а потім і самої заміжньої жінки, спонукали ту й іншу створити вільний шлюб. Цим побічно досягалося і поліпшення особистого становища заміжньої жінки в сім'ї чоловіка. Але, незалежно від цього, римська заміжня жінка довгий час залишалася сама в опіці. Тому за нею, навіть як за матір'ю, довгий час ще не визнавалося право бути опікункою своїх дітей.

Три зазначені форми здійснення відносяться до шлюбу суворого, із владою чоловіка над дружиною (cum manu). Крім цього шлюбу в часи між ХІІ таблицями і пунічними війнами з'являється в Римі особливий вид шлюбу, так званий шлюб вільний, без влади чоловіка над жінкою (sine manu). Питання про походження цього шлюбу багато разів займало учених дослідників римського права‚ але і дотепер не знайдено більш-менш задовільного його вирішення. Улюбленим способом пояснення того як виникли різні форми шлюбу у римлян, у старих учених була вказівка на запозичення цих форм в інших народів‚ так, соnfаrrеаtiо і соеmрtiо прямо визнавалися запозиченими в сусідів. Россбаху належить заслуга спростування цих старих теорій і вказівки на те, що різні форми римського шлюбу створилися шляхом розвитку спочатку єдиної форми, що існувала у всіх італійських народностей. Стосовно походження шлюбу вільного існує менше вказівок на запозичення‚ але все таки є. Так, Rеin469 говорить, що вільний шлюб з'явився в Римі завдяки перегринам, етрускам чи клієнтам, і в корінних римлян спочатку вважався конкубінатом, поки не набув всіх ознак законного шлюбу. Не можна заперечувати, що між сусідніми народами є і повинна бути взаємодія, що позначається у впливі на поняття і лад юридичних відносин‚ але пряме запозичення в древній час бувало рідко. З іншого боку, варто помітити, що і ті народності, у яких нібито було запозичене поняття про вільний шлюб, мали це поняття не споконвіку, не як природжену ідею, а дійшли до неї тим же шляхом, яким дійшли до неї і римляни. І ще питання: хто з них дійшов до неї раніше?

У розвитку форм індивідуального шлюбу в різних народів можна спостерігати той самий порядок зміни шлюбних форм‚ тільки одні народи під впливом особливостей свого побуту проходять намічений шлях скоріше, інші ж, навпаки, повільніше. Особливості побуту римлян: їхня схильність до воєн, що вплинула на лад їхнього публічного життя, їхня здатність до творення різко окреслених правових інститутів, їхній консерватизм і сувора замкнутість і суворе підпорядкування в їхній сім'ї були причиною того, що Рим довше інших народів зберігав первинні форми шлюбу і навіть переробляв їх, пристосовуючи до обставин, що змінилися, у той час, як інші народи, що не знаходилися в подібних умовах і які вели більш спокійне життя, раніше перейшли і до більш м'якої і, на сучасний погляд, більш досконалої форми встановлення шлюбу -- в силу простої угоди. Те ж саме згодом зробили і римляни, але, можливо, значною мірою під впливом прикладів, які існували в сусідніх народів.

Що арійські народності мали спочатку ті самі форми шлюбу, це ми намагалися показати раніше, коли мова йшла про викрадення і купівлю для шлюбу. З існування цих форм примітивного шлюбу можна апріорним уже шляхом зробити висновок про існування у всіх аріїв влади над дружиною (manus) і її прототипу -- влади батьківської (раtria роtеstаs)470. Викрадення і купівля створювали для чоловіка спочатку право власності, а потім узагалі панування, владу над жінкою і її дітьми‚ а оскільки ці форми були в аріїв загальними, то, отже, загальною повинна була бути і влада чоловіка і батька471. Однакові причини, що викликали появу цієї влади у різних арійських народностей, обумовили і первісну однаковість змісту її. Потім, під впливом по-різному діючих обставин, ця влада в різних народностей одержує різні форми‚ і припинення її відбувається не у всіх народів однаково: так, у той час як у Римі влада батька продовжувалася до смерті його‚ в інших народностей, більшою частиною, вона знімалася з досягненням повноліття чи -- при одруженні сина і влаштуванні окремого вогнища для жертвоприносин сімейним богам472.

Проти становища, що батьківська і чоловіча влада походили з первісного права власності і тому мали на початку різкий характер‚ виступає, Leist, у вказаній праці про стародавньоарійський jus gentium. Він стверджує (с. 76 - 80, 115, 204), що древні арії не знали патріархального ладу, не знали і суворої батьківської влади, а мали сімейну владу, що належала обом подружжям (раrеntelrecht)‚ обоє вони народили дитя, обоє вони мали і владу продавати його, виганяти, віддавати в усиновлення; древні арії не знали, нібито, такої всеосяжної влади батька і чоловіка і такого повного підпорядкування дружини і дітей, яке знали римляни‚ ці останні, стало бути, виробили різкі форми, що малися в них, самостійно. Але ці положення Лейста, на перший погляд, такі визначені, у дійсності не такі рішучі. Він сам говорить, що м'якість влади домовладики і майже повна рівність чоловіку дружини відносяться до періоду панування сакрального права (dharmа, fаs) і викликані встановленням релігійно-моральних обов'язків‚ але в період, що передував цьому (реально-природний, rаtio nаturаlis, rita), відносини визначалися грубою силою (р. 112), а тому, додамо ми, і влада в сімействі повинна була бути більш суворою. Та й у періоді Dаrhmа (fas) влади батька і чоловіка зберігали свої колишні суворі атрибути, хоча насправді були вже пом'якшені, оскільки релігійно-моральний характер шлюбу перешкоджав чоловікові вправляти свої права у всій їх суворості. Так сталася розбіжність між зовнішністю і змістом подружнього союзу473‚ між юридичним і фактичним становищем жінки. Але те ж саме було й у Римі, а тому становище домовладики у стародавній Індії, усупереч думці Лейс-та474‚ слід визнати таким же, яким воно було й у Римі. Та й сам Лейст в іншому місці визначає його владу такими ж рисами, як у Римі: він говорить, що батько сім'ї є господар (Неrr) своєї дружини (р. 124, 488) і дітей (р. 495), що він відноситься до домочадців, як до «своїх» (suam, uхоrеm mеаm esse, rеm mеаm esse), а це вказує на обґрунтування його влади в праві власності (р. 488, 492), що всі домочадці є лише знаряддями придбання для нього (р. 499), що він продає нареченому владу над дочкою (р. 131), що він є суддя дружини (р. 497), що дружина цілком переходить в сім'ю чоловіка (р. 500) і що, при самому м'якому становищі для дружини, вирішальний голос у сім'ї належить чоловікові, дружина ж виступає як порадниця475.

Існуюча, таким чином в усіх, принаймні, арійських народностей влада чоловіка над дружиною згодом змінилася простим авторитетом його, разом з переходом від суворих форм шлюбу до більш м'яких - у силу простої угоди. Ймовірно, саме цей шлюб і носив у римлян назву: mаtrimonium juris gentium. Римляни, зі своєї точки зору, спочатку не визнавали за ним звичайних наслідків, наприклад, не визнавали влади батька над дітьми, якщо один із подружжя був не римлянин, при тому не мав дарованого jus соnnubii‚ тим часом як інші народи надавали йому повного значення, але, звичайно, з особливостями, властивими кожному з них. Римський вільний шлюб (sine manu) був, на нашу думку, проявом на ґрунті Риму тієї ж знов створеної, загальнонародної ідеї про шлюб, як простий, неформальний договір. Яким чином відбулася ця заміна шлюбів первісного характеру з обширною владою чоловіка над дружиною шлюбами вільними, де дружина підкорялася вже не владі чоловіка, а його авторитету, це питання, для вирішення якого, стосовно кожного даного народу, слід взяти до уваги внутрішній побут його. Виклад цього питання стосовно всіх арійських народностей для нас не доступний, та й не входить у наш план; ми відзначаємо тільки загальний закон зміни шлюбу суворого шлюбом вільним. Така зміна спостерігається в германців, греків, слов'ян, але особливо наочно вона відобразилася в індійському праві, що зберегло нам 8 форм здійснення шлюбу, від самих примітивних до самих досконалих. Між ними є форми здійснення за згодою між батьками нареченої і нареченим (чи його батьками), -- така Рrаdjapatis, у якій батько, при виданні заміж, дає благословення, говорячи: «виконуйте обоє запропоновані обов'язки»; далі, такі ж форми Вrаhmа, Devаs і Richis з тією різницею, що в них додані релігійні церемонії, чинені звичайно жрецями. Нарешті, є форма шлюбу, що виникає за взаємною згодою самих наречених, це -- Gandharbas476. Очевидно, що все це форми більш м'які‚ порівняно з іншими, що залишилися від первісного часу, серед яких виділяються купівля (Аsоurаs) і викрадення (Rachchasas). Очевидно також, що вище перераховані форми більш пізнього походження і з'явилися в той час, коли суворий шлюб став поступатися місцем вільному. Цікавий приклад вільного шлюбу (sine mаnu) становить закон гортинський477. У цьому законі, за припущенням вчених, більш древньому, ніж XII таблиць478, зустрічається уже вільний шлюб, подібний до римського, саме: дружина не знаходиться під владою свого чоловіка й утримує усе своє майно, розлучення вільне для обох сторін, а діти підкоряються владі батька, хоча ця влада м'якше римської раtriа роtеstаs. Цей приклад вільного шлюбу ясніше всіх інших указує, що римський вільний шлюб не був поодиноким явищем у стародавнину, навпаки, був відображенням у житті римлян загальнонародної ідеї про поступове послаблення влади чоловіка і про заміну шлюбу суворого шлюбом вільним. Закон гортинський, щоправда, не дає нам указівок на цю зміну форм шлюбу, він говорить тільки про шлюб вільний‚ але все, сказане нами вище про походження шлюбу взагалі і про первинні форми його, дає нам підстави припускати, що й у законі гортинському суворий шлюб передував вільному. Протилежної думки дотримується Bernhoft, який вбачає у постановах цього закону підтвердження своєї думки про безпосередній зв'язок вільного шлюбу з гетеризмом і спорідненістю по матері479‚ але з його думкою погодитися неможливо. У народів‚ які внаслідок свого характеру чи за обставин свого життя, вели миролюбний спосіб життя, індивідуальний шлюб виробляється скоріше шляхом ендогамії, ніж екзогамії і тому розвивається повільніше‚ у житті цих народів можна тому знайти перехідні ступені, на яких індивідуальний шлюб уявляється у вигляді, далеко ще незакінченому і який має багато спільного з гетеризмом. Таке положення матримоніальних відносин у древніх кельтів, описуване проф. Сокольським480, який вважає, що «союз шлюбний у кельтів Ірландії є інститутом що складається, не цілком стійким, не цілком розпізнаним, особливо щодо юридичних наслідків, від позашлюбного статевого співжиття». Але не таке це положення в законі гортинському, згідно з яким діти слідують завжди і неодмінно за батьком, а тому в цьому законі не можна бачити ні відображення, ні навіть згадки про гетеризм. Слідом за гетеризмом, як ми намагалися довести, йде шлюб суворий, що поступився, у свою чергу, місцем шлюбу вільному. Остання зміна шлюбних форм, що потягла послаблення і навіть знищення влади чоловіка, не повернула однак матримональних відносин до первісної безладності‚ унаслідок чого вільний шлюб, який замінив суворий, не може бути ні в якому випадку приведений у зв'язок з гетеризмом і спорідненістю по матері. Цьому не суперечать і шлюбні порядки в германців, описувані Даргуном481, який говорить, що в цієї нації шлюб не збігався з mundium (mаnus) і були можливі шлюби без mundium, при яких діти належали не до прізвища батька, а матері. Цей лад шлюбних відносин є вже явище, що відноситься до часів зміни шлюбу суворого шлюбом вільним і тому знову таки‚ що не має нічого загального з первісним гетеризмом. Діти тут слідують за матір'ю не тому, що не встановлено чи не визнається батьківство, а тому, що батько не придбав права на жінку, не придбав mundium над нею, не купив її. Такі наслідки наставали, отже, при повному пануванні шлюбу індивідуального, чиненого за допомогою купівлі mundium'а, і становляють з цього погляду лише відступ від загального правила. Таке явище могло би бути й у Римі, при всій суворості римських поглядів на шлюб під час процвітання патріархальної родини, якби римляни не були більш чуйні до визначення юридичних відносин і не установили‚ поруч із соеmрtiо, здійснення шлюбу суворого в силу давнини (usus). З усього сказаного робимо висновок, що первісний вільний шлюб, який слідував безпосередньо за гетеризмом, є в дійсності той самий гетеризм482‚ тому про такий шлюб можна говорити тільки там, де є ознаки безладного статевого співжиття‚ шлюб вільний пізнішого часу з гетеризмом нічого загального не має, він становить зв'язок суворо індивідуальний, але без влади чоловіка над дружиною. Стосовно римського вільного шлюбу Bernhoft також думає, що він був подібний первісному безладному спілкуванню, тому що діти, на його думку, спочатку слідували за матір'ю, і тільки lех Саnulеjа установив патернитет для них за аналогією зі шлюбом сum mаnu‚ такий шлюб практикувався в плебеїв. Але припущення Bernhoft не мають опори в джерелах римських. У шлюбі плебейському і до закону Канулея діти уже слідували за батьком. Як показано вище, немає ніяких даних ні в римській історії, ні в римських переказах для визнання у римлян існування гетеризму, а тому годі і думати про установку зв'язку його зі шлюбом вільним.

Спробуємо тепер з'ясувати: коли, під впливом яких причин і яких способів оселився в Римі вільний шлюб (sine mаnu). Ми вважаємо, що остання з форм строгого шлюбу -- usus -- була тією сферою, через яку ідея вільного шлюбу проникла в римське життя. До закінчення річної давнини жінка була sine mаnu, а тому, з погляду древніх римлян, не могла вважатися дружиною. Виникає питання, у якому положенні вона була? Погляди вчених, що трактували це питання, розділилися. Одні483 вважають, що статевий зв'язок перед usus був подібний конкубінату‚ інші484 це відкидають, пропонуючи, зі свого боку, визнати це явище -- правовідношенням sui generis і вважаючи його подобою шлюбу (pro matrimonio), а жінку, яка знаходиться у такому становищі, -- подобою дружини (рrо uxore)485. На наш погляд, не можна погодитися ні з тим, ні з іншим. Дане відношення не можна назвати конкубінатом з того простого розуміння, що при конкубінаті жінка сама піклувалася б про перетворення фактичного співжиття на шлюб, тим часом як у дійсності було навпаки: чоловік піклувався про придбання влади над дружиною в силу річної давнини володіння. З іншого боку, слід сказати, що наміри сторін, що укладали шлюб (тобто насамперед батьків наречених), схилялися не до того, щоб установити тільки подобу шлюбу. Чоловік, що вступив у співжиття такого роду, мав намір придбати право на дружину, але чи не бажав, чи не міг цього зробити способами звичайними, а здобував це право після закінчення року‚ через це заперечувати в такого чоловіка матримональні наміри, заперечувати в чоловіків аffectus maritаlis було неможливо, а тому неможливо було дивитися на жінку, як на наложницю, на це не погодилися б і батьки жінки, що віддавали її в заміжжя. З погляду суворого права, жінка, звичайно, не могла бути названа дружиною (uхоr)‚ але тим не менше і протягом першого року її слід називати заміжньою. Це ясно підтверджується словами Гая, який говорить, що вираз: nuрtа -- вказує, що жінка вважалася заміжньою486. Цьому не суперечить і вираз Сервія487, який стверджує, що вираз: «sine legibus» указує не на беззаконний у власному розумінні зв'язок, а на зв'язок, незгодний з положеннями найдавнішого права про шлюб cum mаnu. Незаконний у власному розумінні був зв'язок з реllех, що викликав деякі невигоди для жінки‚ але зв'язок у шлюбі sine mаnu не викликав ніяких таких наслідків, тому що був дозволеним і лише не підходив під суворі форми старого шлюбу. Каrlovа правильно порівнює шлюб при usus до закінчення річної давнини з речовим правовідношенням, яке називали: in bonis habеrе і яке являло відображення в римському житті основ загальнонародних. Такий стан матримоніальних відносин близько підходив до шлюбу вільного, але не був ще вільним шлюбом у власному розумінні‚ це було відношення тимчасове, перехідне, що перетворюється в шлюб сum mаnu. З уведенням usurpactio trinoctii як способу перерви давнини, що створили можливість продовження даного правовідношення за межі першого року, це відношення також ще не стало дійсним вільним шлюбом, хоча й одержало повну можливість стати таким. XII таблиць являли собою оплот суворого, патріархального порядку сім'ї і тому, як сказано вже раніше, несвоєчасно ще шукати в них положень, що руйнують цей порядок. Usurpatio було введено, мабуть, не для того, щоб дати можливість прищепитися вільному шлюбові488, а для тих випадків, коли той, що передав жінку в заміжжя домовладика знаходив необхідним, під впливом якихось міркувань, перервати давній термін один, два рази, наприклад з тією метою, щоб ближче ознайомитися з характером і моральними поглядами і поводженням свого зятя і потім чи вже надати йому придбання manus над дочкою, чи повернути її до себе назад. Але потім під впливом причин, про які мова буде нижче, у домовладики нареченої є мета не допускати до виникнення manus за давниною, чого він і досягає, наказуючи її робити usurpatio щорічно і внаслідок цього утримуючи її у своїй владі. Збільшення числа подібних положень поступово виводило їх з розряду випадковостей чи відступів і складувало потроху правило про вільний шлюб. Час, коли це правило склалося і коли, стало бути, шлюб вільний можна вважати виниклим, не може бути визначений точно, із указівкою на рік римської історії‚ усе це відбулося поступово і мало по малу укорінилося в житті римлян. Домовладика, віддаючи свою дочку в заміжжя, міг згодом заздалегідь домовитися з зятем (чи його батьками) про те, щоб річна давнина не тягнула за собою manus і щоб шлюб залишався вільним і після першого року. Чи міг цьому противитися зять, коли він знав, що домовладика його дружини має завжди можливість наказати їй робити щорічну usurpatio trinoctii? Унаслідок цієї і подібних їй причин щорічна перерва протягом трьох ночей (guotannis trinoctio abesset) поступово виходить із вживання і шлюб, відповідно до наміру сторін, і без перерви залишається вільним, не виробляючи влади для чоловіка. З цього часу вільний шлюб стає інститутом самостійним, незалежним від суворого шлюбу реr usum.

Коли відбувся цей переворот, з точністю визначити не можна, сказали ми вище‚ але є декілька даних, принаймні, для приблизного встановлення його дати. Так, Плавт у творі Stichus (1.2, 73) говорить про право батька зажадати назад свою дочку і дане їй майно, що можливо тільки при шлюбі вільному. Так, далі, Саtо mаjоr у своїй мові за lех Vосоnia (585 р.) говорить про майно дружини, котре вона утримує для себе, що знову таки може мати місце тільки при шлюбі вільному489. Нарешті, Ціцерон свідчить, що в його час дружини поділялися на дві категорії: «matres familias» і «uхоrеs tantum»; він говорить490, що до першої категорії відносилися усі дружини, що знаходилися in mаnu mariti, у другій -- дружини, що знаходилися в шлюбі вільному491. З усіх цих свідчень можна зробити висновок, що вільний шлюб існував уже як особ-ливий інститут до другої половини шостого століття, а за часів Ціцерона став навіть рівноправним зі шлюбом суворим492.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23