p align="left">Сліди первісного гетеризму і супровідного його споріднення по матері у римлян професори Сокольський і Єфімов вбачають у тих зведеннях про когнатське споріднення, що зібрав Кlеnze у своїй статті про когнатів і свояків279. За здогадкою, висловленою першим автором і підтриманою другим, виникнення когнатичного зв'язку можна, на підставі висновків Кленце, віднести до часів, які передули спорідненню агнатському, звідки випливає, що і патріархальна сім'я, яка обґрунтовує агнатське споріднення‚ не була первинною формою сімейного ладу. Робота Кленце, дійсно, змінила, як говорить професор Сокольський, погляди‚ що панували до неї на взаємні відносини між когнатством і агнатством; вона встановила, що і під час найвищого розвитку впливів агнатства когнатство мало однак значення родинного зв'язку, що обумовлював деякі права й обов'язки, що, отже, когнатське споріднення з'явилося не в пізніший час, коли агнатство вже падало, а є таке ж старе явище, як і агнатство. Але дослідження Кленце зовсім не торкається питання про виникнення когнатства раніше агнатського споріднення, і зі зведень, які повідомляються цим автором навряд чи можна вивести такий висновок. З факту спільного існування двох видів споріднення не можна ще укласти, що одне відбулося раніше іншого. Щоправда такий висновок можна зробити із співставлення зрозумілого того й іншого споріднення; але з цього не буде ще випливати, що римляни дійсно знали раніше одне когнатство, а потім довідалися і про споріднення агнатичне. Веrnhоft280 справедливо виводить висновок, що соgnаti, за первісним змістом слова, суть родичі за материнським коліном, хоча згодом соgnаtiо набуває більшого значення -- споріднення взагалі. Agnаti чи аdnati, згідно з первісним значенням слова, суть природжені, що приплодились від дружини (Веrnhoft, ib. р. 210), навіть і в тому випадку, якщо зачаття відбулося не від чоловіка (про що подробиці нижче)281‚ аби дружина була під його владою. Надалі розвиток поняття того й іншого споріднення притерпів видозмін: когнатство Гай називає спорідненням природного права (naturale jure), а агнатство -- родством цивільного права (legitima cognatione). З визначень поняття того й іншого споріднення у первісному і наступному змісті можна бачити, що поняття про агнатський зв'язок більш важкий для розуміння нерозвиненої людини, що цей зв'язок є більш штучним, ніж когнатство, а тому можна припустити, що перше поняття з'являється пізніше другого. Агнатство, навіть видозмінивши своє поняття з приєднанням ознаки кровного споріднення (guasi a раtrе соgnаti), не здобуває однак тієї наочності, яку має від природи зв'язок когнатський. Тому для свого твердження агнатство вимагало сприяння закону (чи звичаю). Lех, звичайно, не створив поняття про агнатство282‚ а лише закріпив створене життям. Але він був потрібен для усунення можливих, унаслідок прихованості моменту зачаття, сумнівів у підпорядкуванні однієї особи батьківській владі іншій (презумпція: раtег est, est guem nuptiae demonstrant). Все це так. Але що ж звідси випливає стосовно питання про гетеризм у римлян? Отже, з того, що когнатське споріднення взагалі виникло раніше агнатського, не випливає ще, що такий перехід від одного споріднення до іншого виник саме у римлян, а не раніше утворення народу римського. Таким чином, із співвідношення понять про споріднення, самих по собі узятих, поза зв'язком з якими-небудь фактичними даними, що вказують на виникнення такого співвідношення саме в Римі, не можна прийти до рішучого висновку про існування у народу римського періоду панування винятково когнатичного споріднення, що супроводжує гетеризм. Згідно з цим, і ті окремі факти, у яких, за словами Кленце, виражався вплив когнатичного зв'язку, не можуть дати достатньо підстав для визнання зазначеного припущення. Професор Єфімов, який докладно проаналізував статтю Кленце і який шукав у ній підтвердження думки про допатріархальний лад у римлян, не знайшов однак ніякого підтвердження у звістках: про оfficium lugendi і charistia. Перше -- обов'язок носити жалобу по померлому когнату -- виникло, на думку пана Єфімова, у патріархальний період; друге -- загальні урочисті обіди когнатів і свояків -- не мають ніякого значення щодо питання про гетеризм і‚ крім того‚ час його виникнення цілком невиразний. Вплив когнатського зв'язку позначився далі в участі когнатів у суді домовладики над його підвладними -- в суді сімейному. Але ці суди, як показано буде нижче, виникли в період патріархальний; когнати в цьому суді з'явилися не відразу, а лише із запровадженням мирної форми здійснення (індивідуального) шлюбу -- купівлі дружини, -- якщо стало можливо вимовляти більш терпиме положення для жінки і взагалі для рідних створилася можливість втручання заради захисту жінки від її чоловіка і його родичів. Вийшовши заміж (чи точніше кажучи: будучи проданою у заміжжя), жінка розривала агнатичний зв'язок зі своєю сім'єю, тому і говориться про участь у суді з її боку тільки когнатів. Професор Єфімов вважає, що «в епоху агнатичної сім'ї не було ніяких шансів на появу цього суду». Ми ж думаємо навпаки, що саме в патріархальний період він і з'явився, оскільки носить на собі всі ознаки патріархального часу. Якщо визнати існування сім'ї допатріархальної у римлян, то можна, звичайно, припусти, що тоді ж існував суд когнатів. Але цей суд не мав би зв'язку із судом патріархального часу, коли суддею був домовладика, а когнати дружини його і взагалі близькі родичі і свояки і потім друзі були присутні лише як послухи чи порадники; чи мали вони вирішальний голос, це питання сумнівне. Далі, когнати мали право й обов'язок родинного поцілунку283‚ і згідно з цим заборонений був між ними шлюб до ступеня соnsobrini284. Рахунок споріднення вівся тут з боку матері, говорить професор Єфімов, а тому можна припускати, що і jus osculi і заборони шлюбу у таму самому ступені споріднення виникли в період допатріархальний. Це припущення досить ймовірне. У тих народностей, у яких існування первісного гетеризму майже безсумнівне, зустрічаються заборони одруження саме з боку когнатичного споріднення по матері; теж могло зберегтися й у Римі. Однак є показання і проти: саме варто сказати, що консобринами називалися в наступний час (як вказує і сам автор) узагалі двоюрідні -- по матері чи по батькові, усе рівно; отже, заборона шлюбу між ними не могла вказувати неодмінно на період гетеризму і споріднення по матері.

Далі, спогад про колишній гетеризм в Римі бачать у висловленні, що зустрічається у Плавта: tusko modo tute tibi dotem guaeris corpore, що розуміється в змісті придбання приданого шляхом проституції. Безсумнівно, такий вираз міг би дати натяк на колишній гетеризм285‚ якби він позначав звичай власне римський; але в цьому можна сумніватися, скоріше це звичай етруський, перейнятий деякими із римських жінок вже у більш пізній час, на що вказує і назва: tusko modo.

Один із самих вагомих доказів існування гетеризму у римлян становить, очевидно, сімейний побут плебеїв.

Із соціологів Жиро-Тейлон, а з юристів Веrnhoft і наступний за Жиро професор Єфімов286 в обставинах цього побуту вбачають прямі вказівки чи принаймні прозорі натяки на первісну статеву безладність. За припущенням Жиро-Тейлона297‚ різниця між патриціями і плебеями позначалася в розходженні понять про споріднення: патриції в історичний час мали вже сім'ю патріар-хальну, а плебеї не вийшли ще з гетеризму. Свою гіпотезу Жиро-Тейлон намагається підтвердити поясненням слова: «раtricius», зустрінутим ним у Тіта Лівія (X. 8) і Діонісія Галікарнаського (II. 8). Лівій, говорячи про проникнення плебеїв у понтифікат і викладаючи нібито дебати, що відбувалися з цього приводу в зборах, вставляє у вуста оратора наступні слова: «раtricios... gui patrem ciere posunt». Жиро-Тейлон і бачить, з одного боку, указівку на патріархальний лад у патриціїв, з іншого -- на гетеризм у плебеїв: якщо плебеї не могли вказати на свого батька, то вони, отже, знали тільки споріднення по матері, що супроводжує первісний гетеризм. Таким тлумачення Жиро-Тейлона‚ але його варто визнати занадто ризикованим. Сам Лівій пояснює, що ознака‚ виражена словами: gui patrem ciere possunt -- означає те ж саме, що виражається словом ingenuus. Ingenuus є насамперед людина вільнонароджена. Маючи це на увазі, легко пояснити зміст зазначеної фрази контрастом між плебеями, які ставали іноді такими внаслідок manumisio і що називалися вільновідпущенниками (libertini) і патриціями, завжди вільнонародженими. Перші de jure не мали батька (а іноді і de fakto він був невідомий) і тому не могли на нього вказувати і користатися від нього і через нього будь-якими правами стану; другі були вільнонароджені і користувалися всіма правами батьків своїх. Далі, патриції повинні були бути ingenui тільки самі, але і мати такого ж батька, іншими словами -- не повинні були мати предків рабів‚ інакше вони знову не могли раtrem ciere і вважалися б такими, що походять від incere proles. Це можна вивести зі слів Ціцерона288‚ який говорить, що плебеї могли бути особисто звільненими, але серед предків мати раба. Нарешті, й інше місце джерел, на яке посилається Жиро-Тейлон, за змістом стоїть близько до першого. Діонісій Галікарнаський (Аntiguitates romane, II, 8) прирівнює вираз: patrem ciere (non) posunt -- до слова: ingenui (вільнонароджені), розуміючи під особами, що не можуть указати на свого батька, вільновідпущенників і утікачів (fugitivi)299. Таким чином, вираз -- patrem ciere (non) posunt -- указує не на відсутність чи невідомість батька внаслідок гетеризму, а на осіб, походження яких (de fakto утікачі і іноземні переселенці чи de jure вільновідпущенники, незаконнонароджені) невідоме290. Отже, посилання Жиро-Тейлона на цей вислів на підтвердження гіпотези про гетеризм у плебеїв невдале. Тим часом, виходячи із свого основного положення, Жиро-Тейлон стверджує далі, що переходу плебеїв до шлюбу (індивідуальному) патриціанському перешкоджали довгий час непричетність їх до культу патриціїв і відсутність у них квіритської власності. Подібно до патриціїв, говорить цей автор, плебеї мали nomen gentilicium, мали соgnomen, права опіки і успадкування між гентилами; але вони не мали раtеrfamilias'а -- патріарха, влада якого освячена релігією, а тому не мали justae nuptiae‚ навпаки жили в гетеризмі. Думку Жиро-Тейлона підтримує Ковалевський291. На наш погляд, можлива непричетність плебеїв до патриціанських sacra і аusрiciа не можуть ще доводити відсутності в них агнатичної сім'ї. Ця сім'я не є приналежністю тільки народу римського і не обумовлена римською релігією. Не в одних же тільки римських патриціїв була вона. Навпаки, вона була і є у всіх народностей арійського кореня, а тому могла бути й у плебеїв, які походили‚ головним чином‚ із племен арійських і, отже, які мали в сутності ту ж релігію, що і патриції. Так само слід визнати, що плебеї мали й батьківську владу; вони, можливо, не мали її в такому строгому і різко окресленому вигляді, як патриції, але, подібно взагалі аріям, вони її знали. Плебеї, як побачимо нижче, не могли зробити шлюбу в патриціанській формі (соnfarreatio); але вони могли укладати його у тих формах, які є загальними не тільки в народів арійського кореня, але і в інших, наприклад‚ у семітів -- у формі викрадення й особливо купівлі дружини. Таким чином‚ з того, що плебеям не була доступна конфарреація, не можна зробити висновку, що вони жили в безладному статевому спілкуванні -- гетеризмі.

Лівій не мав на увазі гетеризм; він говорить про змішаний чи взаємний (рromiscuа) шлюб патриціїв і плебеїв і про те, що від таких шлюбів без розрізнення стану відбулося б потомство, яке не знає, яка кров тече в його жилах: плебейська чи патриціанська, яких sacra воно повинне дотримувати, до якого стану воно відноситься і т.ін. Так, без усякого розрізнення на племена і стани, говорить він, живуть тільки дикі звіри. Таким чином‚ не про відсутність шлюбу у плебеїв, подібно диким звірам, говорить Лівій, а про шлюб, який повалює всі умови тодішнього побуту.

Далі, обставиною, що затримувала появу агнатичної сім'ї в плебеїв, Жиро-Тейлон вважає відсутність у них права власності. Щоправда‚ поява індивідуального шлюбу знаходиться в деякому зв'язку з утворенням поняття про індивідуальну власність, але відсутність такої у плебеїв нічим не підтверджується. Професор Єфімов говорить, про відсутність у плебеїв протягом довгого часу власності квіритської. Це, можливо, і вірно, але не має ніякого значення для цього питання, тому що відсутність квіритської власності ще не вказує на повну відсутність поняття про власність індивідуальну. Це останнє‚ хочаб відносно рухомості‚ існує у людей на найнижчих ступенях розвитку. Дружина, яка була спочатку в становищі рабині, належить до рухомих речей, і власність на неї могла з'явитися дуже рано. У плебеїв могло не бути квіритської власності, але, звичайно, була власність, яка притаманна усім народностям -- власність juris gentium. Плебеї не так здобували і не так захищали свою власність від порушення; але тим не менше вони її мали. Таким чином, історична довідка про право власності уплебеїв не може служити під-твердженням існування в них допатріархального побуту.

Нарешті, на думку Жиро-Тейлона, на існування в Римі допатріархального побуту вказує історичний хід розвитку спадкоємного наступництва. Автор дотримується думки, що спадкоємцями, за законом чи звичаєм, були спочатку gentiles‚ потім коло спадкоємців поступово звужувалося і спускалося до sui geredes; це поступове звужування класу осіб, що закликалися до успадкування подібно переходу власності комунальної чи общинної в індивідуальну. Ті, говорить Жиро, хто припускає, що сім'я за часом передувала роду, повинні припустити, що Римляни, пізнавши індивідуальну власність, яка відповідає патріархальній сім'ї, повернулися назад і визнали потім власність общинну, родову. ”Цей останній докір, однак, може бути легко відсторонений. Якщо супротивники соціологічних теорій думають, що рід є явище більш пізніше, ніж сім'я, то не буде для них нічого дивного у визнанні походження власності родової чи общинної пізніше власності індивідуальної; ця родова власність потім, з ослабленням родових уз, вийшла з уживання. Що ж тут неймовірного? Зовсім також ймовірно пояснюють і систему прилучення до успадкування, у якій найближчі виключають подальших. Підстава і порядок прилучення до успадкування захисники патріархальної теорії вбачають не в тій чи іншій власності на речі, а в близькості ступенів споріднення: члени сім'ї померлого успадковують раніше, як більш близькі, потім йдуть особи нещодавно ще існуючої (яка розпалася) сім'ї -- агнати і, нарешті, більш віддалені родичі, що ведуть свій рід від одного предка -- gentiles. Жиро-Тейлон нічим не довів, що його припущення про порядок успадкування правдоподібніше чи вірніше, ніж припущення його супротивників, а тому немає підстави віддавати перевагу його теорії.

Професор Єфімов і Ковалевський звертають увагу ще на шлюб реr usum і вбачають в обставинах, які його супроводжують, вказівку на первісний гетеризм у римлян. Питання про цей шлюб, як форму виникнення індивідуального зв'язку між особами і як підстави патріархальної родини, тісно пов'язане з питанням про походження індивідуального шлюбу взагалі; тому ми спробуємо вирішити його тоді, коли будемо говорити про форми індивідуального шлюбу. Тут відзначимо лише, що, на нашу думку, шлюб per usum у тому вигляді‚ в якому ми знаходимо його, наприклад, у Гая, є явище пізнішого часу, більш пізніше навіть, ніж соеmtio і соnfarеаtiо‚ тому говорити про зв'язок цього шлюбу з гетеризмом неможливо.

Таким чином, усі переглянуті нами докази на користь існування гетеризму в Римі не дають майже ніякої опори для підтвердження гіпотези соціологів; прямих вказівок у джерелах немає, а побічні докази, знайдені соціологами, можуть бути пояснені, як ми бачили, не на користь гетеризму з такою ж імовірністю, як і на його користь. Однак ця відсутність прямих і навіть побічних доказів не повинна ще збентежувати дослідника. Говорячи дотепер проти свідчень, що наводяться соціологами, на користь гетеризму в Римі, хотілося лише довести їхню хисткість, не бажаючи однак рішуче встати на сторону супротивників теорії соціологічної. Римські перекази, римські поняття не дають позитивних свідчень на підтвердження соціологічної гіпотези; але в них можна знайти то більшою, то меншою мірою ясні натяки на колишній гетеризм. Маючи на увазі збережені у вигляді переживань вказівки на первісну статеву безладність у різних народів арійського і неарійського походження, можна сподіватися знайти натяки на ці первинні установи і у римлян у вигляді переживань від тих найвіддаленіших часів‚ коли народу римського, як такого, не існувало чи ще -- краще сказати, він іще не виділився із середовища арійців. Такі натяки можна зустріти в релігійних обрядах, які найдовше зберігають завіти старовини, і в поняттях юридичних, які склалися ще в стародавніх аріїв і з тих пір ще залишилися діючими у вигляді так званого jus gentium. Прикладом перших може служити наведене у Веrnhofatа (р. 138) місце Сервія (Servius аd Vergil. 4.58) щодо обрядів при богослужінні на честь богині Geres: «Romae cum Gеrеri sacra fiunt observatum, ne guis patrem aut filium nominet, guod fructus matrimoni per liberos constat». Заборона згадувати ім'я батька чи сина при богослужінні цій на честь цієї богині не вказує на ненависть її до шлюбу, вона, навпаки, була його покровителькою, а є незрозумілий уже для самих римлян залишок стародавнього гетеризму, при якому не було відомо відносин між батьком і народженим. Прикладом інших може служити правило juris gentium: liberi jure gentium matris conditionem seguuntur292. Це правило сформульоване, звичайно, вже в період патріархальний, коли діяло протилежне йому положення про слідування дітей стану батька‚ але його походження скоріше може відноситися до періоду патріархального. Широке застосування цього правила в народів арійських і субсидіарне застосування його у всіх тих випадках, коли чомусь не діяв патріархальний принцип про підпорядкування домовладиці -- все це, на наш погляд, може дати підставу припускати, що правило це виникло тоді, коли арійська народність не розпалася ще на окремі племена і коли вона не знала сім'ї патріархальної. Але вже і натяки вказують, як було сказано, на гетеризм не у народу римського, як такого, а у його прабатьків, азіатських аріїв. Народ римський гетеризму вже не знав. Він виник у той час, коли цей первинний порядок сімейних відносин відступив перед патріархальною сім'єю. Виникнення Риму відбувається в той час, коли з'явився вже індивідуальний шлюб і саме в найпершій і грубій його формі -- формі викрадення. На це вказує одна з перших легенд римських-- легенда про викрадення сабінянок.

Римське історичне життя часів язичества виробило два поняття про шлюб, що становлять собою дві протележні сторони. За більш раннім поняттям шлюб уявляється статевим співжиттям заради народження дітей‚ за пізнішим же поняттям, сформульованим останнім із класичних юристів Модестином, шлюб є союз чоловіка і жінки, співучасть всього життя; спілкування прав божеських і людських293. Останнє визначення містить найвище поняття про шлюб, вироблене римським язичеським життям і яке наближається до ідей християнських; перше, навпаки, гармоніює з первісним поглядом на дружину і дітей. З іншого боку‚ останнє визначення не уявляється кінцевим для історії народу римського, тому що християнський погляд на шлюб був у римлян, безсумнівно‚ і вищий і чистіший; так само перше визначення не є первісним, тому що римська нація пройшла в доісторичний час, ймовірно, не одну стадію в розвитку поняття про шлюб, перш ніж досягла того розуміння, за яким шлюб є союзом для дітородіння‚ і яке може бути назване первісним тільки по відношенню до часу історичного.

Порівнявши обидва визначення шлюбу, ми бачимо, що вони насамперед указують на фізичний елемент, на статеве співжиття. Можна припустити, що в первісні, доісторичні часи поняття про шлюб на цьому і зупинилося‚ і лише з розвитком релігійних вірувань і початком цивільності воно поступово розширювалося і поліпшувалося. Є позитивні свідчення, що деякі народи спочатку не знали індивідуального шлюбу‚ тобто статевого співжиття певних осіб різної статі, але жили в безладному спілкуванні, не розрізняючи ні чоловіків, ні дружин і визнаючи споріднення тільки по матері‚ потім ці відносини поступаються місцем шлюбу індивідуальному і заснованій на ньому агнатичній сім'ї. З встановленням останньої фізичний елемент шлюбу отримує дещо інше, розширене значення, -- тепер статеве співжиття має на меті не одне тільки задоволення статевих інстинктів, але і народження дітей. На початку цього нового режиму становище дружини було цілком рабським; захоплена силоміць чи куплена‚ вона була бранкою чи виміняною річчю і, як така, була цілком у владі свого пана; усе породжуване нею було також власністю її володаря, як і взагалі плоди чи приплід, принесені приналежними йому речами; на народження дітей власник дружини-рабині дивився тільки як на збільшення свого майна, і з цієї тільки точки зору воно і було важливим для нього, тому що діти в сім'ї є робочою силою, яка може створити її добробут294. З появою релігійних вірувань у їх первісній формі культу предків діти одержують нове і більш важливе значення -- відправників жертвопринесень на честь померлих предків (манів) жертвопринесення, що створювали для померлих загробне блаженство; з цього часу придбання потомства особливо чоловічої статі і шлюб індивідуальний, як засіб для цього, стають обов'язковими для кожного домовладики. Той, хто нехтує цим обов'язком ризикує загробним спокоєм не тільки своєї душі, але і своїх предків. Утворення цих нових функцій для дітей викликало насамперед зміну положення сина щодо батька. Останній, бачачи в сині майбутнього відправника сімейних жертвопринесень, перестає його вважати своїм рабом і, утримуючи його у своїй владі визнає його однак вільним і в цьому відношенні собі рівним. Це підвищення значущості чоловічого потомства згодом поширюється і на жіноче, хоча останнє в агнатичній сім'ї не покликане до відправлення культу предків, але, через брак синів, може служити засобом для придбання продовжувача цього культу в особі онука по жіночій лінії. Потім і дружина, що народжує своєму чоловіку дітей, саме внаслідок цієї обставини піднімається з рабства і стає в положення, подібне дочці (filiae loko). Під впливом тих самих релігійних поглядів створюється поняття про спадкоємне наступництво в майні після померлого домовладики, і діти, які є за необхідністю відправниками сімейних релігійних обрядів, разом з тим визнаються необхідними спадкоємцями (haeredes necessarii) у майні померлого.

Таким чином‚ індивідуальний шлюб одержує обов'язкову мету і разом з тим сам стає обов'зковим. Цей обов'язок однак, на погляд стародавніх, не є обов'язок природний, натуральний, а, навпаки, створений культурою. Так‚ В. Максим у словах, приписуваних ним цензорам Каміллу і Постумію, проводить різницю між статевим співжиттям для задоволення природних інстинктів і співжиттям, що має на меті народження і виховання дітей: природа, говорить він, давши нам існування, вклала в нас закон дітородіння, але вона не зробила обов'язковим ні дітородіння, ні тим більше виховання дітей з метою продовження сім'ї, і те й інше з'явилися як борг перед батьками, що вигодували і виховали нас295. Інший стародавній автор, Платон, висловився з цього приводу ще ясніше: ми не схильні, говорить він, від природи до шлюбу (індивідуального звичайно), закон примушує нас296. Індивідуальний шлюб є основою агнатичної сім'ї, і ця сім'я‚ у свою чергу‚ є одиницею, із суми яких складаються суспільні групи: громада, держава; внаслідок цього тісного зв'язку між сім'єю і державою існування і добробут першої отримують інтерес суспільний, державний, шлюб індивідуальний набуває нового (державного) значення, і створюється нова підстава для обов'язку народження і виховання дітей: діти з цього часу вважаються не тільки надбанням домовладики, але також надбанням суспільного союзу297‚ а для добробуту і процвітання цього союзу визнається бажаним і навіть необхідним множення шлюбів298. Таким чином‚ держава розуміє і заохочує індивідуальний шлюб, як статеве співжиття з метою народження і виховання дітей і це поняття, як уже було сказано, є перше історичне поняття про шлюб у римлян.

Не одні втім римляни виробили такий погляд на шлюб‚ навпаки, такий самий погляд можна спостерігати і в інших народів, особливо в народів арійського кореня. Наведемо кілька свідчень заради ілюстрації римських поглядів. Так‚ в Індії, відповідно до законів Ману299‚ перша і єдина мета шлюбу є народження дітей заради продовження сімейного культу, тому що за допомогою жертвопринесень сина людина досягає небесних поселень, за посередництва онука вона одержує безсмертя, а за допомогою правнука приймається у лоно сонця; син своїми молитвами рятує батька від пекельної гієни, яку називають Роut, звідси дана самим Брамою назва для сина: Роutra‚ тобто рятівник300; якщо ж потомство припиниться, то душі предків, блукаючи серед злих геніїв, ніколи не можуть досягти небесного спокою;301 тому, якщо дружина бездітна, чоловік повинен розлучитися з нею і взяти іншу, тому що бездітність не тільки перешкоджає загробному блаженству померлих і його власному, але вважається навіть ганебною, як у євреїв302; якщо ж причина бездітності шлюбу знаходиться в самому чоловікові, останній міг одержати жагуче бажання мати дитя, улаштувавши злягання своєї дружини зі своїм братом чи іншим родичем (sahindа); помазавши олією, у повному мовчанні наближається цей родич до бездітної дружини (чи вдові) для зачаття сина, але тільки одного, зачаття іншого вже не допускається303. У Римі однак релігійний елемент не одержав такого значення, як в Індії, і тому, хоча головною метою шлюбу було дітородіння, однак відсутність дітей не вважалася ганебною, а лише нещастям, і безплідність дружини не служила в довньоримському праві причиною розлучення, тим більше неможливі були розпорядження законів Ману на випадок бездітності з вини чоловіка; необхідний же відправник сімейного культу здобувався за допомогою усиновлення, первісна форма якого (соmitiis calatis при участі понтифіків) говорить нам про особливу важливість цього акту і саме через перехід до того, хто усиновлюється, обов'язку підтримувати сімейні жертвопринесення (sасrа рrivаtа). З тієї ж причини римське життя, на противагу індуському, ніколи не знало полігамії й обходилося шлюбом моногамічним, і одруження не зробило юридичною необхідністю: тим часом як інші стародавні законодавства, що віддавали перевагу релігії перед правом, забороняли безшлюбність прямо і рішуче304‚ римський народ, поставивши уже на початку своєї історії право вище релігії, не зробив шлюб юридично обов'язковим і не забороняв безшлюбності. Правда‚ є одне місце в джерелах, що очевидно суперечить сказаному, саме Діонісій Галікарнаський у своїх «Римських стародавностях»305 говорить, що стародавній закон примушував усіх; хто досяг повноліття, одружуватися; але тут мова йде не про закон народу римського, а про родовий декрет gentis Fabiaе, під яким швидше за усе варто розуміти не яку-небудь постанову родової громади, а скоріше укорінений звичай одружуватися з досягненням повноліття і, можливо, у роді Fаbiа підтримувався з особливою наполегливістю і тому довго залишався в пам'яті народу; безсумнівно‚ однак, що такий самий звичай був поширений у народу римського взагалі. Про відсутність прямої і позитивної заборони безшлюбності в Римі можна стверджувати не тільки тому, що в джерелах римського права, що дійшли до нас, такої заборони не зустрічається, але ще і тому, що протягом всієї історії Риму не згадується про таку заборону навіть як про минулу; потім із зауважень Геллія306 і В. Максима307, що говорять у промовах, звернених до народу‚ з метою спонукання його до вступу в шлюб, і про пеню з холостяків, прямо випливає, що заборони безшлюбності не було. Внаслідок відсутності такої заборони і‚ з іншого боку‚ внаслідок нагальної потреби мати спадкоємця у відправленні сімейних сакральних обрядів308‚ були дуже детально і виразно розроблені в римському праві положення про усиновлення, чого в інших найдавніших законодавствах не зустрічається.

Індуський погляд на шлюб і його цілі представляє самий яскравий прояв ідей, по суті‚ спільних для всіх арійських народів. Крім народу римського, погляд якого викладений вище‚ ті ж самі погляди мали і греки і германці, про що є прямі звістки, а також ймовірно інші європейські народності, первісні правові погляди яких не досліджені з належною повнотою, наприклад‚ слов'яни. Греки дивилися на шлюб так само, як на співжиття з метою дітородіння заради підтримки сімейного культу і заради підтримки і процвітання сім'ї і держави309‚ але вони, подібно до римлянам, не дійшли тих крайніх мір, що рекомендував індуський звичай у випадку бездітності. Утім лакедемонський звичай наказував чоловікам, за старістю років не здатних до статевих зносин, надавати своїх дружин співгромадянам310‚ але цей звичай може бути пояснений залишком у житті лакедемонян первісного гетеризму. Ближче до індуських правил підходить інший грецький звичай в афінян, за яким дівиця, багата спадкоємиця і сирота, віддана заміж за родича, нездатного до дітородіння, мала можливість зійтися з ким-небудь із інших родичів з метою народження нащадка311‚ але і цей звичай поставити нарівні з індуськими не можна через його невизначеність і неясність обставин, що його супроводжували. Нарешті, стародавньогерманське право являє прояв тих же поглядів на мету шлюбу, які ми спостерігали в згаданих вище арійських народностей, -- і тут шлюб відбувається заради народження дітей, а безплідній дружині можна було дати розлучення ‚ якщо ж бездітність шлюбу походила з вини чоловіка, то він міг обрати собі представника і доручити йому виконання подружніх обов'язків. У цьому відношенні стародавньогерманське право стояло ближче до індуського, ніж римське, хоча варто відзначитити, що і германське життя в часи історичні не подає уже жодного прикладу згаданих відносин.

Мета індивідуального шлюбу -- народження і виховання дітей, що є загальною для всіх згаданих націй і узгоджена, на наш погляд, із природою статевого союзу, хоча самою природою і непідказана, є бажаною для усякої форми співжиття, починаючи із самої малої -- агнатичної сім'ї і кінчаючи самою великою -- державою; ці форми співжиття зацікавлені не тільки в продовженні свого існування, але й у розвитку своїх сил, для чого першим засобом є приріст народонаселення і правильне виховання його. Завдяки цьому статеве співжиття, установлене державою‚ заохочується, охороняється, одержує від неї юридичне визнання і визначення і тому називається шлюбом законним; на противагу цьому статеве співжиття, що не має цієї мети, оголошується неузгодженим з інтересами суспільними і тому визнається недозволеним і незаконним. Народ римський з давнього вже часу розрізняв законний і незаконний шлюб, визнавши відмітною ознакою першого ціль: liberum guaerendorum; це можна заключити зі слів Геллія, який повідомляє, що утворення поняття про раеlех‚ тобто наложницю, жінку, яка живе в недозволеному статевому зв'язку з одруженим чоловіком, самі римляни відносили до міфічних законів Нуми Помпілія312. З іншого боку‚ слід відзначити, що мета шлюбу: liberum guaerendorum gratia -- залишається ознакою, яка вірізняє законний шлюб, до кінця класичного століття римської юриспруденції, тому що ще Ульпіан у своєму творі -- liber singularis regularum -- згадує про нього313.

Зберігаючи свій зовнішній титул незмінним до кінця, римський шлюб‚ однак‚ у внутрішній своїй будові, у визначенні відношень між чоловіками, у визначенні їх прав і обов'язків не залишається нерухомим, а навпаки --змінюється відповідно до суспільного прогресу і розвитку особистості жінки. З часів утворення релігійних вірувань і культу предків положення жінки стало кращим; хоча чоловік дивився на неї тільки як на засіб придбання дітей, як на плодоносне поле, що він сам засівав насінням, але разом з тим дружина є для нього і судиною священною, з якої може випливати загробне блаженство для нього самого і його предків. Звідси таке різке протиріччя у погляді на дружину, яке спостерігається в народів на перших ступенях розвитку: з одного боку чоловік її шанує, навіть боготворить, з іншого -- вона знаходиться у нього в повному підпорядкуванні і не має ніяких прав ні особистих, ні майнових. Шлюб цього часу не можна навіть назвати статевим союзом, тому що про згоду з боку дружини не могло бути і мови; поняття про союз, на наш погляд, уперше пробивається при встановленні релігійної форми здійснення шлюбу -- соnfarreatio‚ коли дружина стає поруч з чоловіком, що відправляє сімейні обряди, як його помічниця; остаточне ж визнання шлюбу союзом між двома особами різної статі з'явилося не раніше того часу, коли оселився і став загальним правилом шлюб sine manu. Поняття про шлюб як статеве співжиття, але не союз, гармоніювало з патріархальним ладом сім'ї і‚ зокрема‚ з положенням римського раtегfamilias і його правом над дружиною -- manus. Дружина, вступаючи в заміжжя способами, аналогічними придбанню власності, підкорялася чоловіку, попадала в його владу, як річ‚ звідси початками, що визнача-ли взаємні відносини чоловіків, були панування і підпорядкування, а не початків взаємності, рівності і морального почуття любові. Подружжя брало шлюб по більшості всупереч своїй волі, за бажанням їх батьків, а тому про взаємну схильність їх до шлюбу не могло бути і мови. Підпорядкованість дружини не позбавляла її в дійсності почесного положення в сім'ї, як пані (domina uхоr), і не виключала, принаймні в більш пізній час, поваги і любові з боку чоловіка; але не в цьому полягав сполучний елемент стародавньоримського шлюбу, а в підпорядкуванні дружини чоловіку314. Але, з іншого боку, не можна погодитися з думкою, що шлюбний інститут римський носить характер державний і що шлюб залишався для римлянина простою діловою угодою, у якій він не шукав задоволення свого почуття, а бачив тільки виконання обов'язку315. Таку характеристику римського шлюбу слід визнати занадто різкою. Сім'я і шлюб виникають раніше держави, і хоча з появою останнього входять до сфери його насущних інтересів, але не усуваються від пе-реслідування своїх власних цілей: фізичних, економічних, моральних еtс. Вступаючи в шлюб, римлянин виконував, звичайно, борг перед державою, але крім того і раніше того задовольняв своїм власним приватним цілям. Підпорядкування цілям держави не могло виключити морального зв'язку між подружжям; якщо цей моральний зв'язок у стародавньоримському шлюбі взагалі слабкий, а спочатку і зовсім не існував, то пояснюється це походженням шлюбу й обумовленою цим походженням владою чоловіка над дружиною. Подальший рух у розвитку поняття про шлюб обумовлюється піднесенням особистості дружини. Реформа шлюбних відносин відбулася внаслідок визнання поруч із суворим римським шлюбом шлюбу вільного, без влади чоловіка над дружиною (sine manu). Правда, дружина залишалася під батьківською владою, але вона могла стати самостійною внаслідок смерті свого домовладики чи емансипації. Таким чином‚ у цьому шлюбі чоловік і дружина стояли одне проти одного, як два самостійні суб'єкти, які вільно здійснюють і вільно розривають свій союз. Утім, ця воля для дружини з'явилася, як сказано вище, не відразу, не на початку, а лише згодом, коли вільний шлюб одержав переважаюче значення і відсторонив старі суворі форми. Тим не менше і із самого початку положення дружини у вільному шлюбі було зовсім інше, ніж у суворому, а саме -- що більш піднімає особистість жінки‚ цьому багато сприяла і майнова відособленість дружини, яка приносить чоловіку лише dos, а стосовно іншого майна є незалежною. Майнова незалежність і забезпеченість взагалі має великого значення для самостійності людей; але в даному випадку це значення особливо велике; ця незалежність і, що з'явилося з часом право вимагати повернення dos при припиненні шлюбу створили особисту незалежність дружини, що схиляється лише перед авторитетом, але вже не перед владою чоловіка.

Справедливо, що почасти ті ж причини викликали почастішання розлучень і падіння нравів‚ але це було явище хворобливе і тимчасове‚ римське суспільство згодом саме по собі стало очищатися від пороків і підійматися, прагнучи до досягнення більш досконалого ідеалу‚ у цьому становищі застало його божественне вчення Христа, що задовольнило відразу всім кращим прагненням його видатної частини.

При шлюбі вільному, вільно чиненому і який вільно розривається, особливо з послабленням батьківської влади, основою що зв'язує, була взаємна схильність, взаємне почуття любові і поваги. Це привело до того, що римляни останніх часів язичества виробили достатньо довершений погляд на шлюб, який був гідний схвалення навіть з погляду релігії християнської. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, але не з єдиною і навіть не з переважаючою метою дітородіння‚ це останнє вважалося лише однією з істотних цілей шлюбу, але вище його стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, яке так вірно виражене в словах: так будуть два одною плоттю316. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не тільки фізичним‚ але також духовним, розумовим, моральним, релігійним. Усе це і хотів сказати Модестин у своєму відомому визначенні (D. 23.2.1): nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.

Таким чином‚ якщо викрадення, купівля і давнина як способи придбання чоловіком собі дружини, визначали у вихідному моменті принижене положення заміжньої жінки, то природно виникає питання: які фактори сприяли підняттю її цивільно-правової особистості, поліпшенню її особистого і майнового положення в сім'ї і суспільстві? Такими факторами були зростання цивілізації з її новими розумовими і моральними запитами, нові економічні умови життя і т. ін. У наше завдання не входить дослідження цих і багатьох інших факторів. Ми ставимо собі більш вузьку мету: намітити в коротких рисах самий процес, чи краще сказати, той шлях, яким відбувалося у сфері цивільного права поліпшення становища заміжньої жінки. Цей шлях прокладувала, на нашу думку, приватна угода зацікавлених осіб і насамперед батьків. Однак, раніше ніж прослідкувати вплив цієї приватної угоди в області староруського права і одночасно права стародавньо римського, дозволимо собі з цього приводу зробити одне загальне зауваження.

Права та обов'язки сторін визначаються, як відомо, або законом і звичаєм або угодою сторін, тобто поза волею чи з волі сторін. Особисті і майнові права й обов'язки подружжя встановлювалися і встановлюються також чи відповідно до волі подружжя чи поза його волі. При цьому, сучасне (1910) Російське цивільне право виробило загальний принцип обмеження свободи угоди подружжя в області сімейного права. Це право виходити із уявлення про важливість існуючої організації сім'ї для блага всієї держави і, в ім'я цього блага, обмежує свободу угоди подружжя в області сімейної організації.

Стародавнє право, навпаки, широко практикувало свободу договору в області сімейного права. Правда, і в той час закон і звичай ставили свободі сторін свої межі, але значення цих меж послаблялося тим, що сімейне право не було на той час настільки нерухомим, як у даний час (1910). Воно більше, ніж Російське право 1910 року знаходилося в процесі свого творення і тому відкривало великий простір для прояву волі особи. Сказане в набагато більшій мірі пристосоване до зобов'язального права: у цій області відносин громадян між собою воля особи, чи краще сказати, угода окремих громадян була головним джерелом їхніх прав і обов'язків. Але ця першорядна роль угоди в зобов'язальному праві не повинна бути, на нашу думку, дуже применшувана в області сімейного права. Сімейне право в його історичній перспективі, як ми то побачимо нижче, служить до того ж достатнім виправданням. Крім того, на початку ХХ ст. у Росії все частіше й частіше лунають голоси за надання подружжю, а рівно і батькам, більшої свободи у встановленні їх взаємних прав і обов'язків. Нарешті, Російське цивільне право початку ХХ ст. широко допускає застосування шлюбного договору в області встановлення майнових відносин подружжя. Із усього сказаного зрозуміло, чому нас особливо цікавить роль угоди сторін у справі поліпшення цивільно-правового положення заміжньої жінки.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23